臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2564號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 黃玠達選任辯護人 劉楷律師
詹奕聰律師被 告 陳碧華選任辯護人 劉楷律師
蔡宜衡律師被 告 薄玉貞選任辯護人 沈明欣律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院 102年度易字第215號，中華民國103年10月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署 101年度偵字第13983號、第13984號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃玠達所犯附件一、二、三部分、陳碧華所犯附件一部分、薄玉貞所犯附件二部分犯行均撤銷。
黃玠達共同犯附件一、二、三所示之詐欺取財罪，共捌佰捌拾貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳碧華共同犯附件一所示之詐欺取財罪，共肆佰零玖罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
薄玉貞共同犯附件二所示之詐欺取財罪，共參佰參拾捌罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃玠達係以販售進口盒裝優格及果昔、聖代、霜淇淋等優格製成品為業之碁迪國際股份有限公司（下稱碁迪公司，址設臺北市○○區○○路○○○ 號B2）負責人，碁迪公司自希臘進口「Total 」牌盒裝優格（有170 公克、500 公克、1000公克等包裝），除經由超商通路販賣原裝之盒裝優格外，並分別在上址B1綺麗館、臺北市○○區○○路○○號BELLAVITA 百貨公司內、臺北市○○區000000○○○區○○街○○○○ 號店鋪內設置門市專櫃（以下稱綺麗館門市、寶麗廣場門市、敦南門市），販售原裝之盒裝優格及再製品（包括單球、果昔、聖代、霜淇淋等優格製成品）。陳碧華為綺麗館門市店長，該門市店員有余宛靜（未經起訴，自101 年2 月 1日起任職）、高敏（經檢察官為不起訴處分，以下犯意自其
101 年5 月26日任職時起）等人；薄玉貞為寶麗廣場門市店長，該門市店員為余宛靜、蘇俊豪（不知情，經檢察官為不起訴處分）等人；敦南門市店員為高敏、劉珈妤（不知情，經檢察官為不起訴處分）等人。陳奕任（以下犯意迄其 101年3月2日離職時止，未據起訴）、林士硯（未據起訴）為碁迪公司司機。黃玠達、陳碧華、薄玉貞 3人均明知食品如逾有效日期，不得製造、加工、儲存或販賣，惟因進口盒裝優格之銷售未如預期，產生過多逾期商品，黃玠達竟自101年2月1日起至101年 4月11日止，與陳碧華、余宛靜、陳奕任就綺麗館門市部分（如附件一該期間內所示），另與薄玉貞、余宛靜就附件二寶麗廣場門市部分（如附件一該等期間內所示），分別基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃玠達指示各該門市有犯意聯絡之陳碧華、薄玉貞、余宛靜等門市員工，及利用不知情之門市其他員工（均成年人）直接將門市原本販賣並逾有效期限之優格（綺麗館門市並取用超市退貨之過期優格，或由陳奕任將之送至綺麗館門市），製成單球優格、聖代、果昔、霜淇淋等商品，分別出售於至該門市購買商品之顧客，使各該顧客誤認係有效期內之商品而為購買，取得各該顧客因陷於錯誤而支付如附件一、二此段期間內各該次交易之金額。嗣臺北市政府衛生局（下稱臺北市衛生局）因接獲檢舉並於101年4月11日稽查綺麗館門市、寶麗廣場門市，查獲專櫃內有儲存過期盒裝優格而為裁罰，黃玠達乃將門市內之過期優格先行下架，轉存放於臺北市○○區○○路○○○號 B2冰箱或川田運通有限公司（址設桃園市○鎮區○○路0段000巷0號，下稱川田公司）倉儲內，再購入3公升裝之塑膠保鮮盒，親自於碁迪公司內將過期優格拆裝、集中倒入塑膠保鮮盒內，使未能辨視其為逾期商品，自101年4月12日起至101年7月 3日止，與陳碧華、余宛靜、高敏就綺麗館門市部分（如附件一該期間內所示），另與薄玉貞、余宛靜就附件二寶麗廣場門市部分（如附件一該等期間內所示），另與高敏就附件三敦南門市部分（如附件一該等期間內所示），分別基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃玠達親自或命亦知其情而有犯意聯絡之碁迪公司司機林士硯運送至寶麗廣場門市或敦南門市，綺麗館門市則自行前來取用，並由黃玠達指示陳碧華、薄玉貞、余宛靜、高敏等門市員工，及利用不知情之門市其他員工（均成年人），取用保鮮盒內之過期優格製成單球、聖代、果昔、霜淇淋等優格商品，分別出售於至各該門市購買商品之顧客，使各該顧客誤認係有效期內之商品而為購買，取得各該客戶因陷於錯誤而支付如附件一、二、三此段期間內各該次交易之金額。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、按有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料，固為證人保護法第11條所明定。然前開規定係為保護刑事案件及檢肅流氓案件之證人，使其勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，或流氓之認定、審理，並維護被告或被移送人之權益所為規定，非謂憑此得以逕行排除或限制人民訴訟權利之行使。本案證人林士硯、余宛靜雖經檢察官以「祕密證人代號A2、A4之證詞」引用為起訴之證據（起訴書證據清單編號12），另證人林詩娟、陳奕任亦分別以A1、A3之代號接受訊問，製有筆錄附卷，其中林詩娟部分，並以其真實姓名所為之供述用作為本案起訴之依據（起訴書證據清單編號10）。然遍查全卷，未見渠等有何具保護必要之客觀事實，且經原審訊問彼等4 人，亦均表示同意以真實身分接受直接審理之詰問程序（見原審卷㈠之一第19、20頁），衡無保密身分之必要；檢察官亦函覆表示對該等保密身分之繼續與否並無意見等語（見原審卷㈡第6 頁），是本院關於A1、A2、A3、A4代號部分俱逕為真實姓名之記載，合先敘明。
二、證據能力之判斷（被告黃玠達、陳碧華部分）：㈠證人林詩娟、林士硯、陳奕任於警詢時之陳述，為被告以外
之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告薄玉貞於警詢時之陳述，對被告黃玠達、陳碧華而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，同屬傳聞證據，被告黃玠達、陳碧華於本院準備程序中，業就林詩娟、林士硯、陳奕任、薄玉貞於警詢中之陳述爭執其證據能力（見本院卷第92頁反面至96頁），經核證人林詩娟、林士硯、陳奕任於原審審理中業到庭具結作證，雖所述內容核與渠等於警詢時明顯不符，然證人林詩娟、林士硯、陳奕任另有於檢察官訊問時具結作證，且具證據能力（詳見後述），是證人林詩娟、林士硯、陳奕任、薄玉貞於警詢時之陳述，尚非證明犯罪事實所必要者，與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3例外取得證據能力之要件不符，對被告黃玠達、陳碧華自無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照），經查，被告黃玠達、陳碧華於本院準備程序中，就證人林詩娟、林士硯、陳奕任、余宛靜、被告薄玉貞於檢察官偵訊時之陳述爭執其證據能力（見本院卷第92頁反面至96頁），然林詩娟、林士硯、陳奕任、余宛靜、薄玉貞於檢察官偵訊中，均以證人身分具結後陳述（見證保1卷第24、27、31、33、34、36、41、43、44、48、49、5
1、證保2卷第 6、11頁、他卷第139、142頁），是依前開說明，被告黃玠達、陳碧華及其等辯護人欲以傳聞法則爭執其等於檢察官偵訊時證述之證據能力，自應就欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，然被告黃玠達、陳碧華及其等辯護人並未舉證以實其說，空言爭執，自非可憑。是林詩娟、林士硯、陳奕任、余宛靜、被告薄玉貞於檢察官偵訊時經具結之證述，對於被告黃玠達、陳碧華自有證據能力。
㈢除上開證據能力之判斷外，本件資以認定被告黃玠達、陳碧
華犯罪事實之各項證據中，證人高敏、蘇俊豪、劉珈妤、潘存懿、熊玨雯、林美君、證人即消費者張永萱、張懿文、林育瑄、楊鳳美、張躍瀚、葉亞明、陳君如、廖倫婉、陳雅菁、陳進崇、沈筱綺、黃國杰、黃竣詳、黃淑宜、葉芸桑、黃莉嫻、黃麗文、邱俊賢、邱萬筠、李明勳、張馨文、張齡方、郭玉琴、陳秀香、何信良、何慧君、余家榕、侯西添、張金蘭、韋吉勇、洪梓淵、林倩如、倪文元、張志煒、葉美珍、蔡舜宇、葉美鴻、葉瓊君、鍾佳慧、鄭家民、藍張謙謙、林大為、林正雄、林來于、林美智、丁忠儀、吳悉華、吳敏如、呂炳勳、呂超倫、方艷玲、孫嘉璐、張文玲、張至善、翁寶縈、薛安庭、羅娟芳、羅寂珍、鍾靜瀅、劉天賜、鄭弼文、蕭楓儒、蕭綺慧、蔡明潔等64人（下稱張永萱等64人消費者）於檢察官訊問時所為之證述，業經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158 條之3 所定不得作為證據之情形，且無顯有不可信之情況，自有證據能力；又除上述證據外，被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃玠達、陳碧華、其等辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第92頁反面至第99頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告黃玠達、陳碧華之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、上開被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
三、證據能力之判斷（被告薄玉貞部分）：本件資以認定被告薄玉貞犯罪事實之各項證據中，證人林詩娟、林士硯、陳奕任、余宛靜、高敏、蘇俊豪、劉珈妤、潘存懿、熊玨雯、林美君、張永萱等64人消費者於檢察官訊問時所為之證述，業經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且無顯有不可信之情況，自有證據能力；又除上述證據外，被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告薄玉貞及其辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第92頁反面至第99頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告薄玉貞之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告薄玉貞、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
四、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告黃玠達、陳碧華均矢口否認有何詐欺犯行，被告黃玠達辯稱：伊並未指示各門市以過期優格製作產品販售云云，被告陳碧華辯稱：伊僅為綺麗館門市之店員，並非店長，且未將過期優格製作產品販售云云，另訊之被告薄玉貞則辯稱：伊雖否認犯行，但承認知悉製作商品之優格可能有過期之情形等語。經查：
㈠碁迪公司於97年4 月間設立登記，址設臺北市○○區○○路
○○○ 號B2，由被告黃玠達任代表負責人，以銷售自國外進口之優格、橄欖油等食品為業，進口之盒裝優格除在各百貨超市上架販售外，另分別自98年11月起在臺北市○○區○○路○○號寶麗廣場百貨公司內設置寶麗廣場門市、自99年8 月起在臺北市○○區○○路○○○ 號B1綺麗館內設置綺麗館門市、自101 年6 月起在臺北市○○區000000○○○區○○街○○○○ 號店鋪內設置敦南門市，並在上開門市販售盒裝優格及果昔、聖代、霜淇淋等優格製成品，由被告陳碧華任職於綺麗館門市，被告薄玉貞任寶麗廣場門市店長，2 人均負責門市銷售業務。各門市所販售之上開優格製成品，原由門市人員直接以所進口之原盒包裝內取出優格製作，嗣則改由被告黃玠達先將原裝優格分裝至塑膠保鮮盒內分送至各門市，再由各門市人員自塑膠保鮮盒內取出優格用以製作果昔、聖代、霜淇淋等產品進行販售；碁迪公司曾於101 年4 月11日經臺北市衛生局稽查時，分別在綺麗館門市、寶麗廣場門市查獲於櫃內冷藏冰箱貯存已逾有效日期之原裝優格產品共
200 件，經裁處罰鍰新臺幣（下同）3 萬元，復於101 年 7月3 日經臺北市衛生局及臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）搜索稽查結果，分別於如附表所示地點，查扣如附表所示物品等情，業據被告黃玠達、陳碧華、薄玉貞供承在卷，並有證人即碁迪公司門市銷售人員高敏、蘇俊豪、劉珈妤、業務人員潘存懿、通路經理熊玨雯、會計人員林美君、股東暨執行董事馬準強等證述明確，且有碁迪公司變更登記表、臺北市衛生局101 年4 月11日查驗工作報告表、抽驗物品報告單、食品衛生限期改善通知單、現場照片、
101 年4 月13日聯合稽查業務回覆單、調查紀錄表、查驗工作報告表、101年4月18日北市00000 00000000000號函及所附碁迪公司101年4月11日查察已逾有效日期優格清冊、裁處書、101年 7月3日查驗工作報告表、查察逾期產品清冊、查扣物品清單、臺北市刑大101年 7月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件為據，及扣案如附表所示物品可稽，此部分事實首堪認定。又被告陳碧華實為綺麗館門市之店長，業據證人林詩娟、陳奕任、余宛靜證述明確（見證保1卷第25頁、原審卷㈡第111、112、167頁），被告陳碧華徒以其亦需與其他員工輪班、其薪資與寶麗廣場門市店長即被告薄玉貞有落差等情而否認其為綺麗店門市店長，自非可採。
㈡被告黃玠達確有指示碁迪公司所屬綺麗館門市、寶麗廣場門
市、敦南門市員工，將過期優格製成單球優格、聖代、果昔、霜淇淋等商品，並販售予消費者等情，業據證人林詩娟、陳奕任、余宛靜、潘存懿、林士硯、高敏、被告薄玉貞供、證述明確：
1.證人即碁迪公司業務主任林詩娟證稱：是黃玠達決定將過期的優格販賣給消費者，由黃玠達自己或指示司機林士硯將過期的優格從臺北市○○區○○路○○○ 號B2冰箱或桃園川田運通倉儲運送到專櫃點上，放在果汁機裡面加水果打成果昔給消費者，101年4月24日、5月3日、5月8日碁迪公司有開會討論過期優格之處理，當時過期優格太多，已經沒有辦法讓地下室公司存放，所以討論過要不要移到別處，再以分批運送回來的方式，移至銷售店，做成果昔、霜淇淋、聖代等語（見證保1卷第24至25頁、偵卷第162頁）。
2.另證人即碁迪公司司機陳奕任證稱：超市的優格過期後，由司機去各百貨公司收回來放在公司B2的冰箱，再由綺麗館門市的員工到B2將過期的優格拿到B1的冰箱去冰，至於寶麗廣場門市就是將寶麗廣場過期的優格拿來用，如果有客人點專櫃產品，值班員工就將過期的優格拆封倒到果汁機加水果、糖、冰塊打成果昔等語（見證保1 卷第41頁、原審卷㈡第164 頁至166 頁）。
3.另證人即綺麗館、寶麗廣場門市員工余宛靜亦證稱：黃玠達以電話聯絡專櫃人員，接到電話的員工要負責傳達，在
101 年4 月11日查獲之前，黃玠達指示過期的可以先從展示架上拿下來用，如果不夠就打電話回公司跟黃玠達說，黃玠達會準備一盤一盤的優格，優格是原本的包裝，大部分鋁箔紙都還沒有拆開，所以從上面就可以看出來是過期的，過期的優格是架上過期的，先下架擺在冰箱，有的有拆封，有的沒拆封，拆封的用完，員工就拿未拆封的過期優格先拆來用，所以員工從未拆封的優格就可以知道是過期的，這優格是拿來做果昔跟聖代，衛生局稽查過後，公司送到門市的優格改用保鮮盒裝，黃玠達有交代要優先以保鮮盒內的優格製作產品等語（見證保2 卷第9 、10頁）。
4.又證人即碁迪公司業務潘存懿亦證稱：碁迪公司召開內部會議時都由黃玠達主持，有討論過用過期品或即期品去製作果昔等語（見偵13983 卷第37頁）。
5.且證人即碁迪公司司機林士硯亦證稱：伊當場有看到碁迪公司販售過期的優格，過期優格中，過期比較久的由伊放在桃園的川田運通，最新過期的放在碁迪公司內，由伊將過期優格運回公司，伊有看過黃玠達2次在公司辦公室把過期的優格集中放在保鮮盒內，由被告黃玠達或伊送到寶麗廣場門市或敦南門市，綺麗館門市則是自己下來拿，門市會打成果昔或做成霜淇淋，101年4月24日、5月3日、5月 8日碁迪公司有開會討論過期優格之處理，當時大家提意見討論加工，最後提的意見是做成優格冰淇淋等語（見證保 1卷第31、32、44、45、46、47、49、50頁）。
6.又證人即綺麗館門市、敦南門市員工高敏亦證稱：公司規定要將過期優格製作成果昔，伊在敦南門市任職期間是由黃玠達或林士硯將保鮮盒送過來等語（見偵13983 卷第19頁、他卷第112 頁）。
7.又被告薄玉貞亦供、證稱：黃玠達直接到店內授意伊等將過期優格拿出來挖出販售，伊自99年 4月到職後一直都是這樣，黃玠達就是到店內對伊等員工直接說可以將過期優格拿來試吃或販售單球，伊有詢問過為什麼，黃玠達說過期也是可以吃，也可以拿出來賣單球，從101年5月，公司開始用保鮮盒優格賣果昔及單球優格，保鮮盒裡的優格應該也是過期的，伊等照著做但沒有問，保鮮盒是黃玠達或林士硯送來的等語（見他卷第136至139頁）。
8.此外並有卷附碁迪公司101年4月24日、5月3日、5月8日會議紀錄在卷可稽（見偵 13984卷㈠第72至74頁）。依上開證人證言，可知於101年4月11日臺北市衛生局稽查前，被告黃玠達係指示門市員工直接將門市原本販賣而逾有效期限之優格製成單球優格、聖代、果昔、霜淇淋等商品，綺麗館門市並取用自超市退貨之過期優格。於101年4月11日臺北市衛生局稽查後，則將過期優格先行下架，轉存放於臺北市○○區○○路 ○○○號B2冰箱或桃園川田運通倉儲內，再由被告黃玠達將過期優格集中放在保鮮盒內，由被告黃玠達或碁迪公司司機運送至寶麗廣場門市門市或敦南門市，綺麗館門市則自行前來取用，同樣製成單球優格、聖代、果昔、霜淇淋等商品。
㈢且查，碁迪公司於101年4月11日經臺北市衛生局稽查，分別
在綺麗館門市及寶麗廣場門市櫃內冷藏冰箱查獲貯存已逾有效日期之原裝優格產品共200件，經裁處罰鍰3萬元後，被告黃玠達即先將原裝優格分裝至塑膠保鮮盒內分送至各門市，再由各門市人員用以製作單球優格、果昔、聖代、霜淇淋等產品進行販售，使門市人員及臺北市衛生局稽查人員無法確認該保鮮盒內優格是否未逾保存期限，對此，訊之證人林詩娟證稱：這幾個月的處理方式是把過期優格打開放在保冷的塑膠盒內，然後貼上產品的標籤用麥克筆填上不實的有效日期，就是衛生局查獲，黃玠達才改用保冷盒，以前黃玠達是給專櫃過期優格，這個優格是進口完整商品，以前是沒有再遮掩，由專櫃自己製作果昔等語（見證保 1卷第25頁）；另證人林士硯亦證稱：之前是伊或黃玠達將過期未拆封的優格送到專櫃，衛生局查獲後才改成保鮮盒，黃玠達將過期的優格集中放在保鮮盒內，上面有用奇異筆寫有效日期等語（見證保 1卷第31頁）；及被告薄玉貞供述、證稱：一開始保鮮盒有寫日期，但最近都沒有標示，約 6月後半段就都沒有註明日期，有保鮮盒後，黃玠達指示就都要用保鮮盒優格製作單球優格或果昔，不能用未拆封的優格，未拆封的優格有過期的，司機會送回公司等語（見他卷第137、140頁）。訊之被告黃玠達亦不諱言：一開始伊有在保鮮盒上寫有效日期，後來沒有等語（見本院卷第 150頁）；且核閱卷附搜索現場蒐證照片（見偵13983卷第71、107、108頁、原審卷㈠第130至138頁、原審卷㈡第66、68、74頁），101年7月3日查獲時，現場保鮮盒上確無另標記有效日期。對此被告黃玠達雖辯稱：伊係為避免門市食材凌亂，方改用保鮮盒備貨云云，另證人即碁迪公司執行董事馬準強亦附和而證稱：優格鋁箔紙的蓋子經打開後，無法再密封，伊有跟黃玠達討論過要用保鮮盒裝起來云云（見原審卷㈡第 210頁）。惟查，碁迪公司進口之原封盒裝優格經開啟後，應儘速使用完畢，此經被告黃玠達於本院審理中供承：原廠大包裝優格上面有以英文註記開封後 1週內使用完畢，至於分裝或改裝到其他盒子裡面，依據公司對於產品的了解、經驗，從優格的顏色、味道判斷，在1週內食用完畢沒有問題等語（見本院卷第150頁正、反面），故如將原裝優格開封、改裝，則該優格之品質不僅受原有效期間之限制，且受開封後時間約為 1週之限制，對於保鮮並無助益；而碁迪公司進口之優格計分170、500、1000克三種盒裝，已有大包裝可便於門市人員取出優格再製成單球、果昔或聖代等產品販售，被告黃玠達卻改以容量遠高於原裝優格之 3公升容量保鮮盒盛裝優格，顯更不利於優格品質之維持，甚且又無原包裝之保存期限可資門市員工核對、確認，復係於臺北市政府衛生局稽查到逾期商品後，始進行此種包裝方式之改變，足見被告黃玠達係為規避臺北市衛生局之後續稽查，始改以全面回收過期優格後裝入保鮮盒送至門市製作商品販售，益證被告黃玠達確有指示綺麗館門市、寶麗廣場門市、敦南門市員工，將過期優格製成商品販售予消費者之情，被告黃玠達上開辯解，自非可採。
㈣至證人潘存懿於偵訊時固另證稱：伊沒印象被告黃玠達有用
即期品或過期品的字眼，微風超市會將快到期（剩下大約1至 2週）的商品退貨下來，伊等會開會討論退貨回來的商品有無利用價值，就是會討論在門市做果昔、聖代及蛋糕等語（見偵 13984卷㈠第35頁），核與證人潘存懿前開於警詢時之證言明顯不符，其對於被告黃玠達有無於碁迪公司開會間提及「過期品」之情，前後所言已見明顯歧異，甚至宣稱微風超市於到期日前1至2週即會進行退貨云云，非惟明顯違於常情，且與證人林詩娟證稱優格保存期限僅40至56天等語（見證保 1卷第25頁）不合；參以前揭碁迪公司101年4月24日、5月3日、5月8日會議紀錄中，對於過期優格之處理，亦記載「return before exp to Gedi stores（於過期前退回碁迪公司）」等語，而非於保存期限屆至前1至2週即行退貨，足見證人潘存懿於偵訊時所述係事後迴護之語，顯非可採。㈤又證人林詩娟於原審審理時雖對101年4月24日碁迪公司開會
討論過期優格處理時之過程、碁迪公司對於過期優格處理方式、被告黃玠達有無指示員工販售過期優格、如何判斷優格過期等，均改稱不記得云云（見原審卷㈡第 156頁反面至第
157 頁反面），惟經提示前開偵訊筆錄後，證人林詩娟即明確證稱：伊現在記得是黃玠達有把過期的優格送到寶麗廣場門市、綺麗館門市製作果昔或當時銷售的產品，伊憑原廠盒裝產品上面標示的日期得知優格已經過期，另有將過期優格統一倒入保鮮盒內，再以奇異筆另外標示與原廠標示不同的有效日期，黃玠達會希望伊等幫他做過期優格的加工，伊等都是領薪水所以沒有辦法不聽被告黃玠達的指示，偵訊時所言均屬實等語（見原審卷㈡第157頁正反面、第158頁反面）。另證人余宛靜於原審審理中雖證稱：不知道碁迪公司關於優格產品之處理有何違法，公司並無販賣過期優格云云（見原審卷㈡第 110頁），惟經提示其於偵訊時之證言，又明確證稱前開偵訊時所言屬實（見原審卷㈡第 112頁），並稱係黃玠達要求伊等要優先以保鮮盒內優格製作商品販賣等語（見原審卷㈡第111頁反面、第112頁）；再證人林士硯於原審審理時雖改稱：伊僅依公司指示運送優格，不清楚有無過期，亦不清楚各門市販售之優格是否過期，不記得黃玠達為何要改以保鮮盒盛裝優格，亦不記得101年4月24日、5月3日、5月8日碁迪公司開會討論過期優格處理之情形，復不記得曾否自川田公司將過期優格載回碁迪公司云云（見原審卷㈡第117至125頁），惟經提示其於偵訊時之證言，證人林士硯又明確證稱其於偵訊時所言屬實（見原審卷㈡第118頁、第120頁反面），甚至證稱：伊記得有受公司指示從川田公司拿過期品回來等語（見原審卷㈡第 124頁）。是證人林詩娟、余宛靜、林士硯雖於原審審理時有上開已記憶模糊或否認之部分證言，惟綜合觀察其等於審理時之其他證言及偵訊時之證言，並與證人陳奕任、潘存懿、高敏、被告薄玉貞等人陳述內容相互核對、補強，仍堪認定被告黃玠達確有指示碁迪公司所屬綺麗館門市、寶麗廣場門市、敦南門市員工將過期優格製成單球優格、聖代、果昔、霜淇淋等商品，並販售予消費者之情。又證人余宛靜於原審審理時雖證稱：保鮮盒裝來門市販售的優格有點像嘔吐物的酸臭味，伊覺得壞掉了，就直接偷倒掉等語（見原審卷㈡第110頁反面、第111頁），惟其後亦證稱：保鮮盒裡聞起來臭臭的優格有些有賣、有些沒有，太臭的味道蓋不過就會倒掉，沒有太臭就會拿來賣等語（見原審卷㈡第 113頁反面），是證人余宛靜並未逕自證稱伊將所有保鮮盒內優格均偷倒掉，而仍視優格之味道等情形而定，仍將保鮮盒內未至酸臭難當之過期優格製成商品販售，是證人余宛靜此部分證言，亦無從為被告黃玠達有利之認定，亦此敘明。
㈥至證人林詩娟雖不諱言伊曾與被告黃玠達發生爭執或不愉快
，且係遭資遣而被動離職等語（見原審卷㈡第 159頁反面、第 160頁），證人陳奕任亦證稱係遭被告黃玠達解雇而非自願離職，並曾申請勞資爭議調解等語（見原審卷㈡第 163頁反面至 164頁），復有勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見偵13
984 卷㈠第117、118頁），惟證人林詩娟、陳奕任上開不利於被告黃玠達之證言，尚有證人余宛靜、潘存懿、林士硯、高敏、被告薄玉貞前揭供證述內容及前揭非供述證據可資佐證、補強，自難徒以其等與被告黃玠達間另有芥蒂、糾紛，即認其等證言一概不可採信，亦此敘明。
㈦又證人陳奕任於警詢時雖證稱：黃玠達會將過期的優格統一
倒入保鮮盒內，自己在盒外貼上期內的貼紙，再用奇異筆自己寫上有效日期云云（見證保 1卷第38頁），然被告黃玠達以保鮮盒盛裝過期優格交至各門市製成商品販售之行為，乃係於101年4月11日衛生局稽查後始為，業經本院認定如前，而證人陳奕任早於 101年3月2日即已離職，業經證人陳奕任坦認屬實，並有勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見偵 13984卷㈠第117、118頁），是證人陳奕任上開證言，顯非親自經歷見聞之事，訊之證人陳奕任亦不諱言：衛生局查獲之後過期優格的處理方式伊不清楚，是聽別人說等語（見證保 1卷第41頁），惟證人陳奕任上開警詢筆錄內容，業經本院認於被告黃玠達無證據能力而未採用作為本件認定被告黃玠達犯罪事實之證據，況證人陳奕任另於偵訊時，就其任職期間被告黃玠達指示門市員工使用原裝過期優格製作商品販售消費者一事證述明確，並有前揭積極證據可資補強，自無從僅以本院所未採用之證人陳奕任於警詢時證言之瑕疵，遽認證人陳奕任於偵訊及原審審理時所為證言均不可採信，亦此敘明。㈧另被告陳碧華知情而販售過期優格 1節，業據證人陳奕任證
稱：過期優格是伊拿上去（按指碁迪公司樓上之綺麗館門市），伊有跟陳碧華說那個是過期的優格，陳碧華有在門市販售過期優格，伊有跟被告陳碧華反應過公司這樣做不好，被告陳碧華表示公司怎麼交代怎麼做等語（見原審卷㈡第 167、168 頁）；參以上揭同任職於碁迪公司之員工林詩娟、陳奕任、余宛靜、潘存懿、林士硯、高敏、被告薄玉貞均坦認知悉碁迪公司各門市有受被告黃玠達指示以過期優格製作商品販售予消費者之情，則身為綺麗館門市店長之被告陳碧華自無從諉為不知；是被告陳碧華確就被告黃玠達指示將過期優格製成單球優格、聖代、果昔、霜淇淋等商品，並販售予消費者部分，與被告黃玠達、綺麗館門市知情員工、曾將過期優格送至綺麗館門市之陳奕任等人存有犯意聯絡、行為之分擔，已堪認定。又被告薄玉貞為寶麗廣場門市店長，對於寶麗廣場門市有受被告黃玠達指示以過期優格製作商品販售予消費者之情，亦無從諉為不知，而就之與被告黃玠達、寶麗廣場門市知情員工、將過期優格送至該門市之司機林士硯等人存有犯意之聯絡、行為之分擔，亦堪認定。
㈨另證人即被告薄玉貞雖於原審審理時另證稱：碁迪公司沒有
在販賣過期優格或其製成品，不知道為何要將製作果昔的優格放在保鮮盒內，被告黃玠達只說即期或過期前後的可以拿給客戶試吃，只有過期品才會拿給顧客試吃，製作單球優格只會用即期品云云（見原審卷㈢第38至42頁），與其先前於偵訊時所述已大相逕庭，亦與其於原審及本院審理時迭次為認罪或坦承主觀犯意之表示（見原審卷㈠第65、116 頁、本院卷第91頁）顯然有間，復與前述各該積極證據明顯不符，自非可採。
㈩又碁迪公司進口優格後，雖亦先存放在川田公司倉庫冷藏，
再由司機載回公司分送百貨公司超市及各門市，至於鋪送至百貨公司超市販售之盒裝優格，在期限將至之前，會先退回門市冷藏，並進行即期品促銷與試吃活動，待過期後送往碁迪公司與川田公司等情，固據證人即綺麗館門市及敦南門市銷售人員高敏證稱：門市內之原裝優格即期品會作促銷，過期品則會下架送回公司作其他處理等語（見原審卷㈢第13頁）；證人即川田公司課長李昇城證稱：碁迪公司確於101年5月間有運送過期之盒裝優格至川田公司之冷藏倉庫儲存，而新進口及過期之優格係分開存放等語（見原審卷㈢第 7頁）；證人即川田公司倉管人員李俊賢證稱：碁迪公司退回儲存於川田公司倉庫內之過期優格，係與新進口之優格分開不同棧板及區位存放等語（見原審卷㈠第 167頁）在卷，另證人即被告薄玉貞證稱：碁迪公司舖送至百貨超市販售之盒裝優格，在屆期前會退回門市，與門市既有之即期品一併辦理促銷或試吃活動，俟屆期後，即送回碁迪公司存放等語（見原審卷㈢第41至42之 1頁）等語，然觀諸上開證人林詩娟、陳奕任、余宛靜、潘存懿、林士硯、高敏、被告薄玉貞供、證述內容，業均明確證稱被告黃玠達係指示以過期優格製成商品販售予消費者，自難徒以川田公司、碁迪公司內同時存放有過期及未過期之優格，即認被告黃玠達並無指示證人林士硯前往川田公司取回過期優格，並指示所屬門市員工以過期優格製成商品販售予消費者之情。又證人李昇城雖另證稱：碁迪公司並未再將過期之優格另行取出云云（見原審卷㈢第
7 頁反面），惟訊之證人李昇城亦不諱言：伊並不在倉庫現場，伊不負責管理，過期商品並無存貨紀錄等語（見原審卷㈢第8頁反面、第9頁反面），核與證人林士硯證稱：伊去拿優格時沒有進貨單或出貨單，正常製造日期的優格有，過期的伊印象都沒有製作進出貨單據等語（見原審卷㈡第 122頁）相符，是證人李昇城上開證言，亦無從為被告 3人有利之認定。
另曾自綺麗館門市、寶麗廣場門市、敦南門市購買上揭逾有
效期限之優格所製成單球優格、聖代、果昔、霜淇淋等商品之張永萱等64人消費者均明確證稱：店員並無告知所使用之優格已經過期，若知道過期即不會購買等語，衡之一般消費者亦不願冒健康之危險而以正常之價格購買、食用過期食品，上開張永萱等64人消費者之證詞，堪認即為附件一、二、三所示各次交易消費者之想法，被告3 人隱瞞販售之單球優格、聖代、果昔、霜淇淋等商品係使用過期優格製成，而販售予各該消費者，自屬施用詐術之行為，並使各該消費者陷於錯誤而支付款項，且被告等人為圖減輕過期商品損失，猶佯為正常商品出售而具不法所有之主觀意圖，均堪認定。
另就本件犯罪之起始日期，訊之證人林詩娟雖證稱：就伊所
知，碁迪公司是100年開始販售過期的優格給消費者等語（見證保 1卷第24頁），另被告薄玉貞於偵訊時證稱：伊於99年4月1日到職後，一直都依黃玠達指示將過期優格挖出來販售等語（見他卷第 138頁），惟細繹證人林詩娟上揭所言，難謂時間明確，亦無從僅依被告薄玉貞之片面自白，遽為被告 3人犯罪之起始日期之不利認定；是斟酌證人林士硯證稱係於101年2、3月間任職於碁迪公司，證人陳奕任係於100年8月15日起任職於碁迪公司，並於101年3月2日離職，又證人余宛靜係於 101年2月1日任職等情，且證人林士硯、陳奕任所證述者分別為被告 3人前後階段之犯行，爰依罪疑為被告有利認定之原則，認定本件犯罪之起始日期為 101年2月1日，併此敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告黃玠達、陳碧華、薄玉貞 3人犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪部分：㈠被告 3人行為後，刑法第339條第1項詐欺罪業於103年6月18
日修正公布，並於同年 6月20日施行，修正前規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」已修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」將罰金刑之上限提高至50萬元，經比較修正前、後規定，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告等人行為時即103年6月18日修正前之刑法第339條第1項規定處斷。
㈡核被告黃玠達如附件一、二、三各次交易行為、被告陳碧華
如附件一所示各次交易行為、被告薄玉貞如附件二所示各次交易行為，各係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
附件一、二所示自 101年2月1日起至101年4月11日止之交易，就綺麗館門市部分，被告黃玠達、陳碧華與余宛靜、高敏（自其101年5月26日任職時起）、陳奕任（迄其101年3月 2日離職時止）間之詐欺犯行，就寶麗廣場門市部分，被告黃玠達、薄玉貞與余宛靜間之詐欺犯行，附件一、二、三所示自101年4月12日起至 101年7月3日止之交易，就綺麗館門市部分，被告黃玠達、陳碧華與余宛靜、高敏、林士硯間之詐欺犯行，就寶麗廣場門市部分，被告黃玠達、薄玉貞與余宛靜、林士硯間之詐欺犯行，就敦南門市部分，被告黃玠達與高敏、林士硯間之詐欺犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告 3人利用不知情之各門市員工為上開詐欺犯行部分，應依間接正犯論處。被告黃玠達所犯如附件一、二、三所示共計 882罪、被告陳碧華所犯如附件一所示共計409罪、被告薄玉貞所犯如附件二所示共計338罪間，犯意各別、行為互異，皆應分論併罰。
六、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審未察，以證人林詩娟、林士硯、余宛靜、陳奕任之證述或前後矛盾、或有重大瑕疵，認無其他積極證據佐證而均不採信，未斟及證人林詩娟、林士硯、余宛靜於原審審理中所述，仍有明確不利於被告之處，證人陳奕任於警詢中證述之瑕疵非認定犯罪事實所憑依據，且上開證人林詩娟、林士硯、余宛靜、陳奕任之證述，復與其他積極證據得互為補強，更無何悖於常情事理之處，率認本案尚有合理懷疑存在，無法形成有罪心證，因而為被告無罪之判決，容有未洽；檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告3 人係以販賣食品為業，理當知悉應以保存期限內之優格製成商品對外販售，竟因不甘過期商品產生損失，藉由消費者不易察知門市販賣再製品使用原料有效期限之機會，罔顧國民健康，以過期優格製成商品對外販售，嚴重影響消費大眾對於食品安全之信心，造成社會恐慌，所為實屬不當，並斟酌被告黃玠達係居於主導之地位，被告陳碧華、薄玉貞則因受僱而為附從、配合之角色，並斟酌被告3 人之犯罪手段、生活狀況、智識程度、被告3 人素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告薄玉貞迭於警詢、偵訊、原審審理時坦認犯行，並明確供述本件犯罪過程，兼酌被告 3人之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項至第4 項所示之刑，及各諭知如易科罰金之折算標準，並分別定其等應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準。至扣案如附表所示之物，均無證據足認係供犯罪所用、預備、所生或所得之物，亦非違禁物，均不諭知沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告黃玠達、陳碧華、薄玉貞自 100年1月1日起至101年1月
31日止，在綺麗館門市、寶麗廣場門市，將已逾有效日期之過期盒裝優格製成果昔、聖代、霜淇淋後販售予消費者，致各消費者陷於錯誤，誤以為該等產品未逾有效日期而購買之，因認被告3人此部分亦係犯刑法第 339條第1項詐欺取財罪。
㈡被告陳碧華就寶麗廣場門市自 101年2月1日起至同年7月3日
止，及敦南門市自101年6月13日起至同年7月3日止，以過期優格製成商品販售予消費者之行為亦有犯意聯絡及行為分擔，因認被告陳碧華此部分亦係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈢被告薄玉貞就綺麗館門市自 101年2月1日起至同年7月3日止
，及敦南門市自101年6月13日起至同年7月3日止，以過期優格製成商品販售予消費者之行為亦有犯意聯絡及行為分擔，因認被告薄玉貞此部分亦係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
三、經查：㈠訊之證人林詩娟雖證稱：就伊所知，碁迪公司是 100年開始
販售過期的優格給消費者等語（見證保 1卷第24頁），另被告薄玉貞則證稱：伊於99年4月1日到職後一直都依黃玠達指示將過期優格挖出來販售等語（見他卷第 138頁），惟證人林詩娟究係依其親身經歷或聽聞他人傳述而得知碁迪公司早自 100年開始即有販售過期優格予消費者之行為，尚屬不明，難認證人林詩娟就犯罪時間部分之證詞業臻明確，從而公訴意旨所指被告黃玠達3人於101年2月1日之前之犯行，僅有被告薄玉貞之片面自白可據，自難遽認被告 3人早自100年1月 1日起，即有將過期優格製成商品販售予消費者之詐欺行為；本院係斟酌證人林士硯係於 101年2、3月間起任職於碁迪公司、證人陳奕任係於 100年8月15日起任職於碁迪公司，並於101年3月2日離職，又證人余宛靜係於101年2月1日起任職等情，且證人林士硯、陳奕任所證述者，分別為被告 3人前後階段之犯行，爰依罪疑為被告有利認定之原則，認定本件犯罪之起始日期為 101年2月1日，已如前述，則公訴意旨另認被告3人有自100年1月1日起至101年1月31日止之詐欺犯行，既無積極證據足資補強被告薄玉貞之片面自白，自應就此部分為被告 3人無罪之諭知。
㈡又公訴意旨雖另認被告陳碧華就寶麗廣場門市、敦南門市將
過期優格製成商品對外販售所為之詐欺犯行，及被告薄玉貞就綺麗館門市、敦南門市將過期優格製成商品對外販售所為之詐欺犯行，亦與各該部分上開行為人間有犯意聯絡及行為分擔，惟被告薄玉貞於本院認定詐欺犯行期間（即101年2月
1 日起至同年7月3日止）係任職於綺麗館門市，另被告薄玉貞於本院認定詐欺犯行期間（即 101年2月1日起至同年7月3日止）係任職於寶麗廣場門市，並無積極證據足資認定被告陳碧華、薄玉貞 2人就其等所任職門市以外之其他門市所為詐欺犯行亦有犯意聯絡或行為分擔，自難徒以被告陳碧華、薄玉貞於其等所任職之門市內有為上揭詐欺取財犯行，逕而推論其等就其他門市之詐欺取財犯行亦屬共同正犯，此部分起訴意旨尚非可採，自應就此等部分，分別為被告陳碧華、薄玉貞無罪之諭知。
四、綜上所述，依卷內事證，尚乏積極證據足資認定被告3人確有此部分公訴意旨所指詐欺犯行，原審以不能證明被告3人犯罪而各為此部分無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第51條第 5款、第6款、第41條第1項前段、第8項、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 鄭富城法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿中 華 民 國 104 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(100.11.30)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────┬────┐│編號│ 查 扣 物 品 │查扣地點│├──┼──────────────────┼────┤│ 1 │電腦主機1 台、筆記型電腦1 台、塑膠保│碁迪公司││ │鮮盒（內無優格）4 盒、產品回收盒1 批│ ││ │、發票存根5 捲、人事資料1 本、廣告單│ ││ │1 批、租賃契約1 本、銷售日報表1 批、│ ││ │進退貨資料3 本、過期盒裝優格230 盒 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ 2 │廣告菜單、日報表1 本、統一發票存根聯│綺麗館門││ │1 包、塑膠保鮮盒3 盒（內含優格）、塑│市 ││ │膠保鮮盒1 盒（內無優格）、冰杓1 支、│ ││ │果汁機1 台 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ 3 │統一發票1 張、DM10張、價目表2 張、門│寶麗廣場││ │市銷售日報表43張、塑膠保鮮盒（內含優│門市 ││ │格）1 盒，塑膠保鮮盒（殘留優格）1 盒│ ││ │、果汁機1 台、杓子1 支、優格聖代DM1 │ ││ │張 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ 4 │盒裝優格2 盒、統一發票1 綑、門市日報│敦南門市││ │表1 份、營業額現金點交表 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ 5 │過期盒裝優格2061盒 │川田公司│└──┴──────────────────┴────┘