臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2611號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 邱美華
鄭雅芳馮文貞上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度易字第205號，中華民國103年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第5202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱美華部分撤銷。
邱美華犯詐欺罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（鄭雅芳、馮文貞部分）駁回。
事 實
一、邱美華係址設宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號博揚房屋仲介有限公司（下稱博揚房屋）之經理；鄭雅芳、馮文貞2人則均係博揚房屋之營業員。緣連文雄委託其妻黃桂真於民國101年11月10日，與博揚房屋簽訂委託銷售契約書，委託博揚房屋居間銷售其所有宜蘭縣宜蘭市縣○○街○○巷○○號之房屋及基地（下稱本件房屋），委託期間自101年11月11日起至102年3月10日止，約定委託銷售總價款為實拿新臺幣（下同）850萬元（不含服務費，即賣方連文雄另應支付成交價4%之仲介服務報酬），然迄委託期限屆至仍未完成銷售，復於102年4月3日與博揚房屋簽訂委託銷售契約修正同意書，將委託期限延長至102年6月30日止。嗣徐慧妤經馮文貞帶看該屋後，有意以820萬元購買該屋，因所出價格低於賣方委託之底價，乃於102年4月27日簽訂房屋斡旋金收據，以該價格委託博揚房屋代為向連文雄斡旋（約定買方徐慧妤另應支付成交價2%之仲介服務費），並簽發交付10萬元本票（票號為798552號）作為斡旋金，約定如賣方於102年5月8日晚間10時許前不同意簽收，則上揭斡旋金應無息退還，如賣方願意降價為820萬元出售，則此斡旋金視同訂金。邱美華、鄭雅芳知悉徐慧妤之出價斡旋後，即對連文雄表示其開價過高不易銷售（鄭雅芳對邱美華下列詐欺犯行並無犯意聯絡，詳後述無罪部分），連文雄因而同意於102年4月28日與博揚房屋簽訂委託銷售契約修正同意書，將委託銷售價款修正為「800萬元實拿、不付仲介費」（即成交價格扣除應支付博揚房屋之仲介費後，連文雄欲實際取得800萬元）。至此，邱美華明知渠等分別受連文雄及徐慧妤之委託，依上開委託銷售契約書、房屋斡旋金收據之約定，理應將買方徐慧妤之出價820萬元及已提出10萬元本票斡旋之重要事實告知賣方連文雄，且連文雄並未表示低於「實拿800萬元」之價格絕不考慮，而徐慧妤所提出820萬元之價格，與連文雄要求「實拿800萬元」之成交條件已屬接近，如徵詢連文雄之意願後，連文雄或有可能願意將價格降低，甚至同意即以820萬元出售上揭房屋；然邱美華慮及連文雄要求實拿800萬元（以出售價款扣除實拿800萬元後之金額，作為賣方仲介費用），若以徐慧妤之820萬元出價計算，其所能收取之仲介費用僅有買方支付之16萬4千元（820萬×2%）及賣方支付之20萬元（820萬－800萬），共計36萬4千元，無法收足買賣雙方合計共6%之最高上限仲介費用，認為如此將不符合自己之利益，為圖獲取較高額之仲介費，竟意圖為自己不法之所有，刻意向連文雄隱瞞徐慧妤已出價820萬元及交付斡旋金支票之事實，而未為任何告知，另方面則向徐慧妤佯稱其出價太低，屋主不同意出售該屋，甚而出示連文雄第一份委託銷售契約書，宣稱「屋主要實拿850萬」元云云，而示意徐慧妤應再提高價格否則無法成交，致徐慧妤不疑有他，誤認其原先所出價格遭屋主拒絕不賣，因而陷於錯誤，復於102年5月1日上午簽訂房屋斡旋金收據，將原承購價格提高為850萬元（約定內含買方2%仲介費用及契稅），仍以前揭票號為798552號之10萬元本票作為斡旋金，惟徐慧妤於同日下午認為出價過高，且對於該屋屋況、條件並非十分滿意，遂對邱美華表示欲撤回出價，至多僅願以原先820萬元之出價購買，邱美華竟對徐慧妤佯稱早上已冒風雨從宜蘭開車前往臺北，並已將斡旋金支票交給屋主云云，徐慧妤信以為真，擔心反悔不買，該斡旋金依約會遭沒收，方予接受。邱美華再指示不知情之鄭雅芳於同年5月3日通知連文雄稱有人出價甚為接近，然亦未對連文雄告知任何出價數字，僅表示希望隔天連文雄至宜蘭來談，價格應會滿意等語。徐慧妤、連文雄即於102年5月4日在博揚房屋簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價款為833萬元，另買方應支付仲介服務費17萬元（惟扣除1萬元補貼該房屋2樓鐵皮屋接縫漏水部分），及由博揚房屋支付契稅（20,286元），即徐慧妤共支付849萬元（買賣價款833萬元+買方仲介服務費17萬元-漏水部分補貼1萬元），連文雄收受833萬元價款後，將33萬元之賣方仲介服務費交給博揚公司（即實拿800萬元）；博揚房屋則取得仲介費共49萬元（買方支付17萬元-漏水部分補貼1萬元+賣方仲介費33萬元，惟另支付契稅20,286元）。嗣經徐慧妤於102年6月8日交屋完成後，連文雄、黃桂真夫妻告知徐慧妤對於其先前出價之事毫無知悉，並無不同意其原先出價之情事，徐慧妤始知受騙。
二、案經徐慧妤訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分（被告邱美華部分）：
一、證據能力方面：被告邱美華對於本判決所引用之證人於審判外之陳述（包含性質上屬於證人之共同被告鄭雅芳、馮文貞之陳述），於本院準備程序時已表明對於證據能力無意見及同意均有證據能力（見本院卷第33頁反面），且本院於審理時提示下列被告邱美華以外之人於審判外陳述之筆錄並告以要旨，被告邱美華亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應視為被告邱美華已有將下列被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意，本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且下列引用之審判外陳述與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑證據及其理由：
⒈訊據被告邱美華坦承其為博揚房屋之經理，博揚公司受連文
雄委託銷售本件房屋及基地等情，對於前揭事實欄「一」所載賣方連文雄委託銷售房屋之底價、告訴人徐慧妤之出價斡旋情形，及雙方簽立委託銷售契約書、委託銷售契約修正同意書、房屋斡旋金收據、不動產買賣契約書，暨博揚公司取得買賣雙方支付之仲介服務費等客觀事實，亦不爭執否認，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：102年4月27日告訴人以820萬元下斡旋，鄭雅芳就馬上通知屋主做價錢的變更，後來屋主願意從實拿850萬元降低為實拿800萬元，隔了一天半告訴人詢問情況，我告訴她價錢還差一點點，第二天告訴人就來加價到850萬元包含契稅及買方2%仲介費，我們本來要去臺北但是雨下很大，就由鄭雅芳在電話中跟連文雄做成交確認，後來告訴人打電話來說希望不要以850萬元購買，但我跟她說已經做成交確認了，她就說好；且若連文雄願以820萬元成交，我們實際上可得更高之佣金即6%而為49萬2千元，後來成交價拉到850萬元，我們的佣金反而只有46萬9千多元，可見並無詐騙告訴人之意云云。經查：
⑴被告邱美華係博揚房屋之經理，被告鄭雅芳、馮文貞均係博
揚房屋之營業員，連文雄委託其妻黃桂真於101年11月10日，與博揚房屋簽訂委託銷售契約書，委託博揚房屋居間銷售其所有之本件房屋，委託期間自101年11月11日起至102年3月10日止，約定委託銷售總價款為實拿850萬元（不含服務費，即賣方連文雄另應支付成交價4%之仲介服務報酬），然迄委託期限屆至仍未完成銷售，復於102年4月3日與博揚房屋簽訂委託銷售契約修正同意書，將委託期限延長至102年6月30日止。嗣徐慧妤有意以820萬元購買該屋，因所出價格低於賣方委託之底價，乃於102年4月27日簽訂房屋斡旋金收據，以該價格委託博揚房屋代為向連文雄斡旋（約定買方徐慧妤另應支付成交價2%之仲介服務費），並簽發交付10萬元本票（票號為798552）作為斡旋金，約定如賣方於102年5月8日晚間10時許前不同意簽收，則上揭斡旋金應無息退還，如賣方願意降價為820萬元出售，則此斡旋金視同訂金。邱美華、鄭雅芳知悉徐慧妤之出價斡旋後，即對連文雄表示其開價過高不易銷售，連文雄因而同意於102年4月28日與博揚房屋簽訂委託銷售契約修正同意書，將委託銷售價款修正為「800萬元實拿、不付仲介費」（即成交價格扣除應支付博揚房屋之仲介費後，連文雄欲實際取得800萬元），然被告邱美華未對連文雄告知徐慧妤已出價820萬元及交付斡旋金支票之事實，另向徐慧妤表示其出價太低，屋主不同意出售該屋，徐慧妤因而於102年5月1日上午簽訂房屋斡旋金收據，將原承購價格提高為850萬元（約定內含買方2%仲介費用及契稅），仍以前揭票號為798552號之10萬元本票作為斡旋金，惟徐慧妤於同日下午認為出價過高，且對於該屋屋況、條件並非十分滿意，遂撥打電話對邱美華表示欲撤回出價，至多僅願以原先820萬元出價購買，邱美華復隱瞞其未實際告知連文雄買方出價亦未交付斡旋金支票之事實，對徐慧妤陳稱早上已冒風雨從宜蘭開車前往臺北，並已將斡旋金支票交給屋主等語，徐慧妤擔心反悔不買該斡旋金將會遭依約沒收，始予接受。邱美華再指示鄭雅芳於同年5月3日通知連文雄稱有人出價甚為接近，希望隔天連文雄至宜蘭洽商買賣事宜。徐慧妤、連文雄即於102年5月4日在博揚房屋簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價款為833萬元，另買方應支付仲介服務費17萬元（惟扣除1萬元補貼該房屋2樓鐵皮屋接縫漏水部分），及由博揚房屋支付契稅（20,286元），即徐慧妤共支付849萬元（買賣價款833萬元+買方仲介服務費17萬元-漏水部分補貼1萬元），連文雄收受833萬元價款後，將33萬元之賣方仲介服務費交給博揚公司（連文雄實拿800萬元）；博揚房屋則取得仲介費共49萬元（買方支付17萬元-漏水部分補貼1萬元+賣方仲介費33萬元，惟另支付契稅20,286元）等事實（本件詳細之委託銷售、出價斡旋及簽立不動產買賣契約書之日期、約定條件情形，詳參附表），為被告邱美華、鄭雅芳、馮文貞所不否認，並據證人連文雄、黃桂真、徐慧妤證述在卷，並有委託銷售契約書、委託銷售契約修正同意書、房屋斡旋金收據、不動產買賣契約書、博揚房屋房地產標的現況說明書、縣政中心別墅附贈清單、建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、建物測量成果圖、臺銀支票及收款紀錄表影本附卷可稽（見警卷第41至56頁），上開事實足堪認定為真。
⑵查證人連文雄原欲以實拿850萬元（另應支付4%之仲介服務
報酬）作為售屋之底價條件，然均未能完成銷售，嗣告訴人徐慧妤有意以820萬元購買該屋，因低於上開底價，故簽訂房屋斡旋金收據，以該價格委託博揚房屋代為向連文雄斡旋（買方徐慧妤另應支付成交價2%之仲介服務費），並簽發交付10萬元本票作為斡旋金，嗣連文雄同意將委託銷售價款修正為「800萬元實拿、不付仲介費」（即成交價格扣除應支付博揚房屋之仲介費後，連文雄欲實際取得800萬元），則於告訴人徐慧妤以820萬元出價斡旋之際，被告邱美華擔任本件居間銷售之主要角色，其依上開委託銷售契約書、房屋斡旋金收據之約定，理應將買方徐慧妤之出價820萬元及已提出10萬元本票斡旋之重要事實告知賣方連文雄，然被告邱美華於本件交易過程中均未曾將任何買方之出價金額及相關資訊告知賣方連文雄，亦未交付斡旋金支票，僅於102年5月3日由邱美華指示鄭雅芳通知連文雄稱有人出價甚為接近，然亦未對連文雄告知任何出價數字，僅表示希望隔天連文雄至宜蘭洽商買賣事宜，此據證人連文雄、黃桂真證述綦詳（見警卷第26頁、第30至31頁、偵查卷第21至22頁、原審卷第105頁、第110頁反面至111頁），被告邱美華、鄭雅芳亦坦承並未將820萬元出價斡旋一事告知連文雄（見原審卷第134頁）。又當時連文雄已簽立第二份委託銷售契約書，將條件降為「實拿800萬元」，然被告邱美華竟向徐慧妤佯稱其出價太低，經聯繫屋主後屋主不同意出售該屋，甚至出示連文雄第一份委託銷售契約書，宣稱屋主要實拿850萬元，而示意徐慧妤應再提高價格否則無法成交等情，亦經證人徐慧妤於原審證述甚詳（見原審卷第119頁），被告邱美華對於上情亦未予以否認，足見告訴人徐慧妤係因被告邱美華故意提供錯誤訊息，誤認其原先所出價格遭屋主拒絕，方於102年5月1日上午簽訂房屋斡旋金收據，將原承購價格提高為850萬元（內含買方2%仲介費用及契稅）。
⑶再者，告訴人徐慧妤原先所提出820萬元之斡旋價格，與連
文雄要求「實拿800萬元」之成交條件已屬接近，依證人連文雄於原審證稱：：「（問：你在102年4月28日簽立修正契約書，提到要實拿800萬元，如果今天買方出的價格低於實拿800萬元的價格，你是否有可能同意出售？）有可能，只要價格接近的話，因為800萬元是我算過我的購屋成本，因為當時我要把宜蘭的房子賣掉，我到汐止去買房子，對我來說我有資金的需求及壓力，如果對方出的價格接近，對我來講是可以談的」、「當然我的委託書上是寫實拿800萬元……如果賣不到800萬元但價格是接近800萬元，我認為就有談的空間」、「（問：在102年4月28日簽立變更契約書的時候，有沒有向被告表示如果低於實拿800萬元的價格，你不想賣？）沒有」、「被告沒有通知我有買房出價達到我的價格，是在102年5月4日左右的一個禮拜六晚上9點多，鄭雅芳打電話跟我說有人出價很接近我希望的價格，她希望我第二天能夠到宜蘭一趟……禮拜六晚上我還在電話中一直問鄭雅芳對方出價多少？能不能告訴我？雅芳一直跟我說『對方出價很接近，反正你來就對了，同學你一定要來』」、「102年5月1日當天我在公司加班，我非常確定的是聯絡過程中沒有提到對方出價多少，如果當天有談到對方出價多少的話，我不會在102年5月4日晚上還問鄭雅芳對方出價多少」、「（問：你在把價格從850萬元降到800萬元的時候，你是否知道有人要用820萬元跟你買這個房子？）我不知道」、「如果我降到800萬的時候，仲介就跟我說有人出價到820萬元的話，我當時就會主動告訴仲介請仲介約對方談價格，依據我在臺北汐止買賣房屋的經驗，如果價錢很接近，三方是可以談的，因為仲介可以減低服務費、買賣雙方也都可以調整價格，這樣就很容易成交」等語（見原審卷第104至106、108頁），被告邱美華亦於原審供稱：102年4月27日告訴人來公司寫了820萬元，後來鄭雅芳就聯繫連文雄，第二天連文雄就來做了契約變更（指修正為「實拿800萬元」），102年5月1日告訴人打電話問價錢談的怎樣，我說還差一點點，告訴人就同意價格變更（提高出價至850萬元），因為價格已經很接近了，我才要鄭雅芳打電話給連文雄說成交可以確認了等語（見原審卷第123至124頁）。足見告訴人徐慧妤既已出價820萬元而與證人連文雄「實拿800萬元」之成交條件接近，被告邱美華亦清楚知悉告訴人徐慧妤出價820萬元後，連文雄已允諾降價為實拿800萬元，如徵詢連文雄之意願後，連文雄或有可能願意將價格再行降低，甚至可能同意即以820萬元出售上揭房屋。被告邱美華雖辯稱連文雄有表示欲實拿800萬元、再低一毛錢都不要云云，然此據證人連文雄否認在卷（見原審卷第104頁），其上開所辯並非可採。參諸被告邱美華或博揚公司業務員於本件交易過程中，從未曾將買方徐慧妤之兩次出價斡旋等情形告知賣方連文雄，於連文雄已將成交條件由「實拿850萬元」修正降低為「實拿800萬元」後，被告邱美華竟仍出示連文雄原先「實拿850萬元」之委託銷售契約書予徐慧妤觀看，宣稱屋主要實拿850萬元，藉使告訴人提高出價至850萬元（含買方2%仲介費用），實屬對於買賣不動產交易條件之隱瞞及欺騙行為。
⑷又告訴人徐慧妤於102年5月1日上午以850萬元出價斡旋後，
同日下午認為出價過高，且對於該屋屋況、條件並非十分滿意，遂撥打電話對被告邱美華表示欲撤回出價，至多僅願以原先820萬元之出價購買，被告邱美華明知並未曾將該斡旋條件告知連文雄，亦未曾交付10萬元斡旋金本票，竟對徐慧妤佯稱早上已冒風雨從宜蘭開車前往臺北，並已將斡旋金支票交給屋主云云，徐慧妤信以為真，擔心反悔不買，該斡旋金依約會遭沒收，方予接受等情，業經證人徐慧妤於原審證稱：「（問：妳有沒有在102年5月1日打電話告訴邱美華表示不願意以第二次斡旋金收據的850萬元承購房屋，希望改以第一次斡旋金的820萬元承購房屋？）對，當天我下了斡旋之後，我就有打電話說我對房屋及金額不滿意，希望退回我第二次出價的斡旋金」、「早上我就去簽了第二份的斡旋收據，到了下午我打電話給邱美華，邱美華就說他就從我早上簽了斡旋之後就去臺北，並已經把斡旋金支票拿給屋主了」、「後來我出了價格之後，那時候雨下很大，他們說他們很盡力了，開車冒著生命危險去幫我談……邱美華就跟我說他們去了臺北，屋主同意斡旋，並收下10萬元斡旋金支票……到了交屋的時候……才發現仲介公司的人根本沒有去找過他們，仲介跟我說他們冒著大雨去臺北談斡旋根本就是騙人的」、「（問：妳之所以簽定這個買賣契約，其中的一個原因是不是害怕10萬元的斡旋金被沒收？）對，怕平白無故損失10萬元」等語（見原審卷第117、119、120頁），核與證人連文雄證稱：102年5月1日當天我在工廠加班，這10萬元本票直到我們簽約的102年5月4日早上我到博揚公司時，邱美華才把那張本票交給我太太，所以在我到宜蘭之前我沒有收到任何斡旋金的本票或者有接收到賣方出價多少的明確數字，據我了解告訴人是認為仲介跟他說斡旋金的本票交付情形跟我實際拿到本票的時間不同，我是102年5月4日早上到宜蘭才拿到本票，之前仲介都沒有交給我，也沒有告訴我有斡旋金本票的事情等語相符（見原審卷第110頁反面至111頁），對此，被告邱美華亦於原審審理中自承：「後來我們繼續談，價格已經很接近了，我才要鄭雅芳打電話給連文雄說成交可以確認了，102年5月1日當天告訴人打電話來說不買，但我們已經跟連文雄先生確認了，我不知道該怎麼處理，我才跟告訴人講說我們已經去臺北將本票交給連文雄了」等情（見原審卷第124頁）。可見被告邱美華一方面向連文雄隱瞞徐慧妤出價及斡旋情形，一方面又以欺罔手段，提供不實及錯誤訊息，對徐慧妤佯稱屋主欲實拿850萬元，而使徐慧妤提高出價，嗣為防止徐慧妤反悔，明知並非事實，竟又對徐慧妤誆稱已將斡旋金本票交付連文雄，使徐慧妤顧及若毀約將遭沒收損失該斡旋金，而未再堅持撤回較高之出價，進而同意簽約購買本件房屋，被告邱美華上開所為，堪認均屬詐術施用之手段。
⑸被告邱美華雖辯稱並無詐欺意圖，若連文雄願以820萬元成
交，博揚公司實際上可得更高之佣金，即6%而為49萬2千元，嗣成交價拉至850萬元，佣金只有46萬9千多元，反而更為不利云云。然查，因賣方連文雄要求實拿800萬元，若以徐慧妤原先第一次之出價820萬元計算，被告邱美華所屬博揚公司所能收取之仲介費用為買方支付之16萬4千元（820萬×4%）及賣方支付之20萬元（820萬－800萬），共計36萬4千元，尚無法收足依成交價格計算之買賣雙方合計共6%之最高上限仲介費用（若以850萬元計算，為51萬元）。是前開買賣雙方之交易條件原已接近而有成交之機會，然因以成交價820萬元計算之買賣雙方仲介費用（36萬4千元），對於被告邱美華及博揚房屋實不符合原先預期或依約可得之最大利益。而依博揚公司與告訴人徐慧妤於歷次出價斡旋時所為之約定，買方均應固定支付2%仲介費用，並無變動，然因賣方連文雄欲實拿800萬元，不支付仲介費用（即係以成交價金扣除800萬元之餘額作為賣方應支付之仲介費用），則被告邱美華或博揚公司所可獲取之賣方仲介服務費用，其數額之多寡即繫乎於成交金額之高低。本件觀諸被告邱美華並未將徐慧妤820萬元之出價告知賣方，反而宣稱賣方不同意該價格，甚至隱瞞、不顧賣方已將底價調降至「實拿800萬元」之事實，仍對徐慧妤出示先前「實拿850萬元」之委託銷售契約書，要求徐慧妤提高價格至850萬元，以最終買賣雙方簽訂之不動產買賣契約以觀，其買賣價款為833萬元，買方應支付仲介服務費17萬元（扣除1萬元補貼該房屋2樓鐵皮屋接縫漏水部分），及由博揚房屋支付契稅（20,286元），即告訴人徐慧妤共支付849萬元（買賣價款833萬元+買方仲介服務費17萬元-漏水部分補貼1萬元），賣方連文雄收受833萬元價款後，將33萬元之賣方仲介服務費交給博揚公司（連文雄實拿800萬元）。據此，博揚房屋因本件房屋買賣共取得仲介服務費49萬元（買方支付17萬元-漏水部分補貼1萬元+賣方仲介費33萬元，惟另支付契稅20,286元），明顯較原先出價820萬元所可收取之仲介服務費用36萬4千元，有所提高。又依現今仲介不動產買賣交易運作實務，仲介從業人員依成交價格，向買方收取2%、向賣方收取4%之仲介費用，固屬一般常見約定情形，賣方言明以實收一定金額（不另支付仲介費用）作為委託成交底價之情形，亦非罕見（如本案證人連文雄欲實拿800萬元之情形），是仲介人員若能將委託銷售之不動產以較高價格銷售，藉以獲取較高之賣方仲介費用，固無可議之處；然被告邱美華身為博揚公司經理，受託負責媒合介紹買賣雙方、以促成交易，自應以合法及誠信手段為之，詎於掌握交易資訊，且其資訊不公開及不對等之情形下，竟以欺罔之詐術手段，從未將告訴人之出價及斡旋情形據實告知賣方即證人連文雄，甚而明知不實，出示連文雄先前「實拿850萬元」之委託銷售契約，要求告訴人提高價格至850萬元，嗣又對告訴人宣稱斡旋金本票已交付賣方，而使告訴人打消反悔念頭，從中操控提高交易價格，致告訴人陷於錯誤而簽訂買賣契約，被告邱美華顯然均以自身或博揚公司所得收取之仲介費用作為是否促成交易之主要考量，係藉由將成交價格抬高至850萬元，以達提高仲介費用之目的，對於該抬高部分仲介費用之收取，實具有為自己不法所有之意圖。博揚公司或被告邱美華依博揚公司於101年11月10日簽訂之委託銷售契約書第7條約定，博揚公司雖有依成交總價向賣方連文雄收取4%仲介服務費之權利，然依證人連文雄於102年4月28日簽訂之委託銷售契約修正同意書，證人連文雄已改採「實拿800萬元、不付仲介費」之方式，被告邱美華或博揚公司所得可獲取之賣方仲介服務費用多寡，即取決於成交金額之高低。若博揚公司欲對賣方收取4%之仲介服務費，以賣方實拿800萬元計算，買方至少應出價832萬元以上（即賣方仲介費用為32萬元），以告訴人徐慧妤第一次出價之820萬元斡旋而言，扣除連文雄欲實拿之800萬元，僅有20萬元可作為賣方仲介費用，固與上述32萬元有所差異，而未能完全符合成交條件，博揚公司或被告邱美華等人對於仲介費用亦固無退讓或減少收取之義務；然被告邱美華既受賣方委託銷售，又受買方委託向賣方斡旋，買方徐慧妤出價820萬元並交付斡旋金本票一事，既非全無成交可能，即應據實向賣方連文雄說明報告，由仲介協調撮合買賣雙方拉近價格，或由賣方退讓底價接受出價，或由買方適度加價，甚至仲介方願意退讓部分仲介費用以促成交易者，亦屬常見，若仍未能達成合意，則將斡旋金退還而已。然被告邱美華竟不思正途，未曾向賣方告知買方出價及斡旋事實，卻以詐欺手段，提供不實資訊要求買方即告訴人徐慧妤由820萬元（須另加2%買方仲介費）加價至總價850萬元（含買方仲介費用為17萬元但扣除房屋漏水補貼1萬元），其目的顯係在於將其原欲向賣方收取之4%仲介費用，灌入成交價格，由買方即告訴人承受，自屬詐欺行為。被告邱美華辯稱若連文雄願以820萬元成交，實際上可得6%之更高佣金49萬2千元云云，然查820萬元成交價之仲介費用僅為36萬4千元，已如前述，將房價提高至以850萬元成交，顯然有利可圖，被告邱美華所為辯解顯不可採，其詐欺犯行甚為明確。
⑹綜上各情，本案事證明確，被告邱美華詐欺犯行足堪認定，自應依法論科。
㈡論罪科刑及撤銷原判決之理由：
⒈被告邱美華行為後，刑法第339條第1項已於103年6月18日修
正公布並自同年月20日施行，將原「科或併科1千元以下罰金」修正為「科或併科50萬元以下罰金」，而提高罰金刑，另增訂第339條之4，對於犯第339條詐欺罪而有：「冒用政府機關或公務員名義犯之」、「3人以上共同犯之」、「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」各款情形之一者，處以1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。經比較修正前後之法律，修正後之刑法詐欺罪相關規定顯然對被告邱美華較為不利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告邱美華行為時之刑法第339條規定。是核被告邱美華所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺罪。又刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年台上字第292號判例意旨參照），被告邱美華受買賣雙方之託處理本件仲介事務，雖同時有違背其任務之情形，然因其係基於不法所有意圖，以詐術手段使告訴人締約並為仲介費用之交付，即應論以詐欺罪，而無再論以一般規定之背信罪之餘地，爰予敘明。
⒉原審未予詳察，認公訴人所提之證據，尚不足認定被告邱美
華涉犯本件公訴意旨所指詐欺犯行等情，因而為被告邱美華無罪之諭知，尚有未合，檢察官提起上訴，指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告邱美華身為博揚房屋經理，擔任不動產仲介業務已有10餘年經驗（見原審卷第137頁），竟於處理本件房屋買賣仲介過程未盡其責，反對買賣雙方隱瞞交易資訊，一味要求告訴人提高出價，以達其收足賣方仲介費用之目的，實非可取，併斟酌其未坦承犯行，迄今仍無意與告訴人和解之犯後態度，暨其前未曾受有任何刑之宣告（見本院被告前案紀錄表）之素行情形、教育程度、職業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分（被告鄭雅芳、馮文貞部分）：
一、公訴意旨另以：被告鄭雅芳、馮文貞均係博揚房屋之營業員，緣連文雄委託其妻黃桂真於101年11月10日，與博揚房屋簽訂委託銷售契約書，委託博揚房屋居間銷售其所有之本件房屋，委託期間自101年11月11日起至102年3月10日止，委託銷售總價款為實拿850萬元（不含服務費）。委託期限屆至後，連文雄於102年4月28日與博揚房屋簽訂委託銷售契約修正同意書，將委託期間延至102年6月30日止，委託銷售總價款修正為實拿800萬元、不付仲介費及增值稅、代書費由賣方支付。而告訴人徐慧妤於102年4月27日委託博揚房屋之被告邱美華、鄭雅芳、馮文貞3人居間承購連文雄之上開房屋，並簽訂房屋斡旋金收據，委託內容為告訴人徐慧妤欲以820萬元購買，因價格低於賣方委託之底價，故簽發10萬元本票（到期日為102年5月8日，票號為798552）作為斡旋金支付，如賣方於102年5月8日晚間10時許前不同意簽收，則上揭斡旋金應無息退還，如賣方願意降價為820萬元出售，則此斡旋金視同訂金。告訴人徐慧妤簽訂斡旋契約後，被告鄭雅芳、馮文貞與被告邱美華均明知渠等受分別受證人連文雄及告訴人徐慧妤2人之委託，依上開委託銷售契約書、房屋斡旋金收據之約定及民法委任、居間之相關規定，應依證人連文雄、告訴人徐慧妤之指示，以善良管理人之注意為之，並將委任事務進行之狀況向證人連文雄詢問及報告，關於訂約事項，亦應就其所知，據實報告於證人連文雄、告訴人徐慧妤2人，亦應將告訴人徐慧妤議價之主要內容，據實轉達予證人連文雄，並就其所知據實報告於告訴人徐慧妤，均屬為他人處理事務之人。詎被告鄭雅芳、馮文貞與邱美華均明知告訴人徐慧妤欲以820萬元承購證人連文雄所有之上揭房屋，如徵詢證人連文雄之意願後，證人連文雄同意以820萬元出售上揭房屋，將無法從中取得較高之仲介費用，將不符合自己利益，竟共同為圖詐欺較高額之仲介費而共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，刻意向證人連文雄隱瞞告訴人徐慧妤已提出820萬元承購價格之事實，並向告訴人徐慧妤佯稱屋主不同意以820萬元之價格出售而著手施行詐術，違背其任務，使告訴人徐慧妤不疑有他陷於錯誤，復於102年5月1日與被告鄭雅芳、馮文貞、邱美華3人簽訂房屋斡旋金收據，將原承購價格提高為850萬元，之後於102年5月4日告訴人徐慧妤與證人連文雄以833萬元成交，證人連文雄實拿800萬元，被告邱美華、鄭雅芳、馮文貞3人因此取得告訴人徐慧妤、證人連文雄2人分別支付之仲介費17萬元、33萬元。嗣經告訴人徐慧妤於102年6月8日交屋完成後，證人連文雄、黃桂真夫妻告知告訴人徐慧妤稱渠等對於其先前出價之事毫無知悉，並無不同意其出價之情事，告訴人徐慧妤始知受騙。因認被告鄭雅芳、馮文貞亦均涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。
三、公訴人認被告鄭雅芳、馮文貞均涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以：證人連文雄於偵查及原審審理中之證述、證人黃桂真於偵查中之證述、告訴人即證人徐慧妤於偵查及原審審理中之證述、被告邱美華、鄭雅芳、馮文貞於警詢、偵查中之陳述、告訴人徐慧妤簽立之102年4月27日及102年6月1日房屋斡旋金收據、不動產買賣契約書及所附土地、建物、地籍圖謄本、支票、收款紀錄表、證人連文雄簽立之委託銷售契約書、授權書、委託銷售契約修正同意書、服務費收據等件，為其論述之依據。
四、訊據被告鄭雅芳、馮文貞雖均坦承前述交易過程之客觀事實，惟均堅詞否認有何詐欺之犯行。被告鄭雅芳辯稱：我沒有詐騙告訴人，當時我有跟連文雄回報說現在有人出價800多萬元，連文雄才願意調整為實拿800萬元，連文雄有表示如果實拿低於800萬元就不賣了，但我並沒有詐騙告訴人等語；被告馮文貞辯稱：我沒有參與買方出價820萬元的過程，我只有在102年4月26日帶告訴人徐慧妤看過房子，我知道她有斡旋，但是我沒有接觸賣方等語。經查：
㈠被告鄭雅芳於警詢時供稱：我負責跟連文雄夫妻接洽賣屋及
簽約事宜，馮文貞一開始與徐慧妤接洽買屋事宜，簽約部分是我及邱美華負責（見警卷第2頁），被告馮文貞則供稱：102年4月26日當天我值班，徐慧於打電話到我們公司說要看房子，我就過去帶看，之後徐慧妤說要以820萬元下斡旋金，之後處理就由邱美華負責，我沒有與徐慧妤接觸，102年5月2日第2次斡旋我有在場，但不是我處理的，102年5月4日簽約我有在場，但不是我負責（見警卷第18頁）；我沒有實際參與這些事情，我不知道簽立的過程跟內容，我只有帶告訴人去看房子而已，後面的事情都是交給邱美華處理，簽立文書的過程我都不知道等語（見原審卷第33頁反面至34頁）。被告邱美華則供稱：我跟徐慧妤比較熟，行銷部分徐慧妤直接找我談（見警卷第18頁），參以證人連文雄、黃桂真證稱：均由鄭雅芳跟我們連繫房屋買賣事宜（見警卷第28、30頁），證人徐慧妤於偵查中證稱：跟我接觸的人是邱美華（見警卷第23頁），並於原審證稱：我打電話到博揚房屋是馮文貞接電話，她帶我去現場看房屋，後來回到公司，因為鄭雅芳是接洽屋主的人，後來也有跟她聯繫到，但後來整個過程都是跟邱美華經理談的等語（見原審卷第113頁）。則依前開被告3人及證人徐慧妤、連文雄、黃桂真之證述，被告鄭雅芳係負責與賣方即屋主連文雄、黃桂真聯繫之事務，被告馮文貞僅負責接洽告訴人徐慧妤、帶看房屋，雖其等於告訴人徐慧妤簽立相關斡旋契約、買賣契約時或有在場聽聞，然主要負責與告訴人徐慧妤洽商交易價格之重要事項者，仍為被告邱美華。
㈡被告鄭雅芳、馮文貞雖於本件房屋買賣過程中之大部分時間
，均有一同在場，然是否構成本件詐欺罪，仍應視其等有無共同施用詐術、有無與被告邱美華存在詐欺之犯意聯絡而定。查證人徐慧妤於警詢時證稱：我於102年5月1日上午簽具房屋斡旋書，出價850萬元購買，但我於同日下午致電邱美華表示不願意加價購買此屋，僅欲以原出價820萬元購買，電話中邱美華告訴我她已親至臺北找原屋主談過，原屋主已同意成交，且本票已交至原屋主無法取回（見警卷第33至36頁），於原審亦證稱：後來我提高價格後，不想用提高的價格去談，打電話到博揚公司說我不要提高他們要我提高的價錢，這通電話是跟邱美華談的，邱美華就說他們從我早上簽斡旋之後就去臺北並，已經把斡旋金支票拿給屋主了等語（見原審卷第113、117頁），參以被告邱美華於原審供稱：102年4月27日告訴人來公司寫了820萬元，後來鄭雅芳就聯繫連文雄，第二天連文雄就來做了契約變更（修正為「實拿800萬元」），102年5月1日告訴人打電話問價錢談的怎樣，我說還差一點點，告訴人就同意價格變更（提高出價至850萬元），因為價格已經很接近了，我才要鄭雅芳打電話給連文雄說成交可以確認了等語（見原審卷第123至124頁），佐以告訴人徐慧妤證稱「跟我接觸的人是邱美華」、「後來整個過程都是跟邱美華經理談的」，被告邱美華供稱：「我跟徐慧妤比較熟，行銷部分徐慧妤直接找我談」。足見本件均係被告邱美華與告訴人徐慧妤洽商交易價格，提供不實資訊對告訴人施詐使其提高出價之人，亦為被告邱美華無誤，被告鄭雅芳於告訴人提高價格後，雖有通知聯繫賣方連文雄前來簽約之舉，然均係依被告邱美華之指示而為，斟酌被告邱美華為博揚公司經理，任職該公司從事不動產仲介業務已有10餘年，被告鄭雅芳僅為博揚公司業務人員，任職僅3年餘，此據其等供明在卷（見原審卷第137頁），以被告邱美華於博揚公司之職位、資歷，堪認其確為本案交易價格之主導者，被告鄭雅芳僅依其主管指示辦理，復未與告訴人為主要之接觸，依卷存證據尚不足以認定其與被告邱美華就本件詐欺犯行存有犯意之連絡，至於被告馮文貞，僅負責接聽電話、帶看房屋，及於簽約時在場，其參與程度更低，亦不能遽認其涉犯本件詐欺犯罪。
五、綜上，公訴人並未具體指明被告鄭雅芳、馮文貞就本件與被告邱美華存有如何之犯意聯絡，或有何具體之行為分擔，其所提出之證據及指出證明之方法，均無從說服本院形成被告鄭雅芳、馮文貞確有上揭詐欺犯行之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告鄭雅芳、馮文貞確有公訴人所指之上開犯行，尚存有合理之可疑，基於無罪推定原則，既不能證明被告鄭雅芳、馮文貞犯罪，自應為被告2人無罪之諭知。
六、原審經審理之結果，以不能證明被告鄭雅芳、馮文貞犯罪為由，而為被告2人無罪之諭知，並無不合。檢察官不服原審判決，提起上訴，惟其上訴意旨並未提出何等新事證，且本件確乏積極證據足認被告鄭雅芳、馮文貞2人涉犯本案，不足以使法院形成被告鄭雅芳、馮文貞2人有罪之確信，而無存在其他合理之懷疑；檢察官上訴理由所指各情，仍不能證明被告2人確有公訴意旨所指犯罪，原審諭知被告鄭雅芳、馮文貞無罪，並無不合。從而檢察官此部分之上訴為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項（修正前）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖宮仕中 華 民 國 104 年 3 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（修正前）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────────────────────┬─────────────┐│編號│時間 │約定情形 │卷證出處 │├──┼───┼──────────────────────┼─────────────┤│１ │101年 │連文雄與博揚房屋簽訂委託銷售契約書，約定： │101年11月10日委託銷售契約 ││ │11月10│⒈委託價額實拿850萬元（不含服務費） │書見警卷第54頁 ││ │日 │⒉賣方支付總價金4%做為服務報酬 │ ││ │ │⒊契稅由買方負擔 │ ││ │ │⒋土地增值稅、工程受益費由賣方繳納 │ ││ │ │⒌產權移轉代書費，由買賣雙方平均負擔 │ ││ │ │⒍委託期間自101年11月11日起至102年3月10日 │ │├──┼───┼──────────────────────┼─────────────┤│２ │102年4│連文雄與博揚房屋簽訂委託銷售契約修正同意書，│102年4月3日委託銷售契約修 ││ │月3日 │將上開委託期限延長至102年6月30日 │正同意書見警卷第56頁 │├──┼───┼──────────────────────┼─────────────┤│３ │102年4│徐慧妤與博揚房屋簽訂房屋斡旋金收據，約定： │102年4月27日房屋斡旋金收據││ │月27日│⒈總價820萬元 │見警卷第41頁 ││ │ │⒉土地增值稅、清償塗銷費由賣方負擔 │ ││ │ │⒊契稅、地政規費、印花稅由買方負擔 │ ││ │ │⒋買方支付成交價2%仲介服務費 │ │├──┼───┼──────────────────────┼─────────────┤│４ │102年4│連文雄與博揚房屋簽訂委託銷售契約修正同意書，│102年4月28日委託銷售契約修││ │月28日│將上開委託銷售價額修正為800萬元實拿，不付仲 │正同意書見警卷56頁 ││ │ │介費，但增值稅、代書費由賣方支付 │ │├──┼───┼──────────────────────┼─────────────┤│５ │102年5│徐慧妤與博揚房屋簽訂房屋斡旋金收據，約定： │102年5月1日房屋斡旋金收據 ││ │月1日 │⒈總價850萬元 │見警卷第42頁 ││ │ │⒉土地增值稅、清償塗銷費由賣方負擔 │ ││ │ │⒊契稅、地政規費、印花稅由買方負擔 │ ││ │ │⒋850萬元內含買方2%仲介費、契稅 │ │├──┼───┼──────────────────────┼─────────────┤│６ │102年5│連文雄與徐慧妤簽訂不動產買賣契約書，約定： │102年5月4日不動產買賣契約 ││ │月4日 │⒈買賣價款833萬元 │書見警卷第43-53頁 ││ │ │⒉土地增值稅、抵押權塗銷登記費由賣方負擔 │ ││ │ │⒊印花稅、地政規費、抵押權設定登記費由買方負│ ││ │ │ 擔 │ ││ │ │⒋買賣契約簽約費、移轉登記費由買賣雙方平均分│ ││ │ │ 擔 │ ││ │ │⒌買方應支付服務費17萬元，其中扣除1萬元補貼 │ ││ │ │ 2F鐵皮屋接縫漏水部分 │ ││ │ │⒍契稅由博揚房屋支付 │ ││ │ │ │ ││ │ │註： │ ││ │ │⒈連文雄實拿800萬元 │ ││ │ │⒉徐慧妤共支付849萬元（買賣價款833萬元+買方 │ ││ │ │ 仲介服務費17萬元-漏水部分補貼1萬元） │ ││ │ │⒊博揚房屋取得仲介費共49萬元（買方服務費17萬│ ││ │ │ 元-漏水部分補貼1萬元+賣方仲介費33萬元，惟 │ ││ │ │ 支付契稅20,286元） │ │└──┴───┴──────────────────────┴─────────────┘