臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2638號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 朱嬿蓉選任辯護人 林宗德律師
林哲健律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字第135 號，中華民國103 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第10261 、11941 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣朱嬿蓉明知其子並未正式參與弋果英文補習班課程，亦無繳納補習費之需要，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國102 年4 月24日下午，在不詳地點，以網路通話LINE，向王毓婷佯稱急需繳納其子參與弋果英文課程之補習費訂金，欲借款新臺幣（下同）2 萬元，以此方式施用詐術，致王毓婷陷於錯誤而同意借款，王毓婷並隨即於同日下午3 時49分許，在自己位於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○ 號住處，以網路郵局匯款2 萬元至朱嬿蓉指定之富邦銀行東湖分行帳戶。朱嬿蓉得手後，復另行起意，基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，於102 年4 月29日，前往上開王毓婷住處，再度佯稱急需繳納其子上開補習費餘款，欲借款4 萬元，以此方式施用詐術，致王毓婷陷於錯誤而同意借款，並當場交付現金4 萬元予朱嬿蓉。嗣經王毓婷屢次催款未果，且查知朱嬿蓉之子並未參加前揭補習班課程，始知受騙而報警查悉上情。
二、案經王毓婷訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即檢察官、上訴人即被告朱嬿蓉及其辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第42頁正面至第44頁反面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告朱嬿蓉固坦承其分別於上開時、地，以其子須繳納參與弋果英文課程補習費之訂金及餘款為由，先後取得告訴人王毓婷匯款2 萬元及交付現金4 萬元，且事後均未將各該款項用於繳納弋果英文課程補習費等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，其於原審及提起上訴於本院均辯稱：102 年4 月24日借款當時，我在弋果補習班附近，準備接送小孩子下課（試聽課程），欲向王毓婷借款2 萬元用以繳納訂金，於王毓婷匯款後因認須再與小孩子討論，而向補習班主任表示要再考慮；102 年4 月29日當時，我因補習班主任來電，始當場向王毓婷借款，惟事後於同年5 月間與小孩子討論後認補習費用過高，且同年5 月初正值原住處屋主不續租而準備搬家之際，家中需要花費甚多，因而將所借得之
6 萬元用於支付搬家及租屋訂金，前揭課程僅試聽2 次後，小孩子即未再上課，而改上游泳課，嗣於102 年5 月間亦有向經營咖啡店之謝祖平表示工作之意願，惟因謝祖平未如期開設分店而未果，我並無詐欺取財之犯意云云。被告之辯護人於原審則為其辯護稱：被告僅係事後無力還款，純為民事債務不履行，另已與告訴人王毓婷於他案管收事件達成還款協議，至借款用途為何，實為借款之動機問題，並非詐術，亦不使借款之法律行為成為虛構，且王毓婷亦知悉被告之經濟來源自其夫劉瞻聖，對被告之償債能力並無陷入任何錯誤，此外，被告既不否認上開借款，亦難認王毓婷受有任何損害云云；嗣於本院審理時，被告之辯護人另為被告辯護以：本件僅為單純消費借貸之民事糾紛，且被告確有工作能力，並非無償債能力，另被告未施用詐術，告訴人王毓婷亦無陷於錯誤情事，並提出匯款資料為據，證明本院104 年2 月3日開庭當天早上，被告有匯款1 萬5,000 元予王毓婷，至此已清償王毓婷全部欠款云云。惟查：
㈠被告於102 年4 月24日下午，在不詳地點，以網路通話LINE
，向告訴人王毓婷陳稱急需繳納其子參與弋果英文課程之補習費訂金，欲借款2 萬元，經王毓婷同意借款，王毓婷並隨即於同日下午3 時49分許，在自己位於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○ 號住處，以網路郵局匯款2 萬元至被告指定之富邦銀行東湖分行帳戶。被告又於102 年4 月29日，前往上開告訴人王毓婷住處，再度陳稱急需繳納其子上開補習費餘款，欲借款4 萬元，經王毓婷同意借款，並當場交付現金4 萬元予被告等情，迭據被告於偵、審中自承在卷，並經證人即告訴人王毓婷於原審審理時結證明確（詳後述），且有告訴人王毓婷提出之102 年4 月24日網路通話LINE訊息列印資料（參士檢102 年度偵字第10261 號卷〔下稱偵1026
1 號卷〕第63頁，原審卷二第42至43頁）、同日轉帳2 萬元之電腦列印轉帳明細表（參偵10261 號卷第64頁）、被告事後於102 年5 月8 日書立之6 萬元借據1 紙（參偵10261 號卷第13頁）附卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡被告分別於前揭時、地，向告訴人王毓婷借款2 萬元、4 萬
元之行為，是否係使王毓婷陷於錯誤而交付上開各款項之詐術行為，茲分述如下：
⒈承前所述，被告分別於上開時、地，向告訴人王毓婷所稱借
款之理由，均為急需繳納其子參與弋果英文課程之補習費訂金及餘款，然被告於收受前揭各款項後，並未將之使用於王毓婷所認知之借款事由即繳納其子參與弋果英文課程之補習費，此據被告自承無訛。而參酌證人王毓婷於原審審理時證稱：伊分別於102 年4 月24日及同年4 月29日，先後2 次借款予被告，第1 次即102 年4 月24日當時被告以電話聯繫告稱其子在弋果英文補習班內補習，因老師會向其討取補習費用而不敢進去接小孩，遂向伊借款2 萬元，並陳稱先繳納部分補習費用，伊因而以匯款方式將上開金額匯至被告指定之其子帳戶，並表示1 週後還款，其後第2 次即同年4 月29日在伊住處，被告當場告知接獲補習班主任電話催討補習費用甚急，再向伊借款4 萬元以繳納其餘補習費用，因被告急需用款，伊即前往提款機提款交付現金4 萬元予被告，嗣被告表示其丈夫未給生活費因而無法如期還款，且經伊探知其子並未參與該補習班課程，經伊催討債務後，被告有簽立借據及本票，惟本票部分竟經法院認定為無效票據，始在警察陪同下再要求被告重新簽立本票，惟仍未還款，嗣於102 年11月間經法院為強制執行程序，被告唯恐遭拘提管收，始還款3,000 元，並於每月11日還款3,000 元，此後亦有一度未再還款，於再度聲請拘提管收後，始又繼續還款等語（參原審卷二第57頁正面至第63頁正面），核與上揭卷附告訴人王毓婷所提出之網路通話LINE訊息列印資料及原審法院102 年度司票字第2390號裁定及本票翻拍照片（參偵10261 號卷第65、66頁）、102 年度司票字第3153號民事裁定及檢附本票（參偵10261 號卷第32、33頁）、103 年度管字第2 號管收事件103 年4 月8 日訊問筆錄（參原審卷一第47至49頁）及清償部分債務證明書（參原審卷一第50頁）之內容相符，依此可知，告訴人王毓婷2 度借款被告之情形，均係在被告因急需用錢繳納其子補習費之情形下所出借，此等借款事由及情境，自係王毓婷衡量是否借款予被告之重要因素。
⒉觀之證人即被告之夫劉瞻聖於原審審理時證稱：其經雇主派
駐國外工作，平均30至40天返臺1 次，每次留臺期間約7 、
8 天，每月薪水約10萬元，其於102 年間4 月前後每月給付予被告之生活費為4 萬元，另因被告尚有房租及管理費共約
2 萬8,000 元之支出，其總共會給付約5 萬8,000 元，被告每月扣除房租及管理費後之實際生活費用約為3 萬元，伊多於每月5 日發薪日，自伊兆豐國際商業銀行薪資帳戶或手續費較便宜之臺灣銀行帳戶，以匯款轉帳至被告管領之2 、3個帳戶方式給付，並有註記匯款原因以供日後自己參考之習慣，又如當月返臺即可能提領現金給付而未為匯款，就此被告亦曾表示不敷使用，偶有另行補匯生活費之情形，惟小孩之補習（英文、游泳、圍棋）、安親費用、醫藥費、學雜費或伊個人委請被告代繳之費用等不含其中，伊會再另行給付，102 年間其子曾先後在何嘉仁及弋果補習英文，被告會於開課前告知伊給付補習費用，何嘉仁部分因伊曾去何嘉仁英文補習班接送小孩下課而可以確定，至弋果英文補習班部分僅支付1 期學費（經原審提示相關匯款紀錄後，時間為102年7 月5 日、金額為3 萬4,000 元，所知之上課時間應為匯款時間附近之下半年），而無法確定是否有確實前往上課等語（參原審卷二第105 頁正面至第116 頁正面），此與卷附之兆豐國際商業銀行股份有限公司103 年5 月19日兆銀總票據字第0000000000號函所附劉瞻聖於該銀行之00000000000號帳戶存款往來交易明細表、臺灣銀行營業部103 年5 月20日營存密字第00000000000 號函所附劉瞻聖於該銀行之000000000000號、000000000000號帳戶資料、被告於該銀行之000000000000號帳戶資料、臺北富邦商業銀行股份有限公司
103 年5 月16日北富銀集作字第0000000000號函所附被告與劉瞻聖之子劉００（姓名詳卷）於該銀行之000000000000號存款交易明細等資料（詳原審卷外放資料袋）大致相符。據上可知，證人劉瞻聖所負擔者除定期之生活費、房租、管理費外，其亦需負擔不定期之小孩之補習費、安親費用、醫藥費、學雜費等支出，從而，被告以其子參與弋果補習班課程需繳納補習費之訂金及餘款等事由向告訴人王毓婷借款，是否屬實，已非無疑。況且，證人劉瞻聖曾於102 年7 月5 日，自其前揭臺灣銀行帳戶匯款3 萬4,000 元至被告管領之其子劉００前開富邦銀行之帳戶，並註記「弋果」2 字等情，此有前揭帳戶資料存卷可參，且據證人劉瞻聖於原審審理時證稱：該筆註記為「弋果」之3 萬多元匯款即係前述所指之弋果第1 期補習費，上課時間應為同年下半年等語在卷，基此可認被告於本件案發之102 年4 月間向告訴人王毓婷所稱之借款事由，確有不實之處。
⒊再查，被告自稱其子在弋果補習班僅試聽2 次後即未再上課
，102 年4 月24日即係第2 次之試聽等情，即便為真，然而
102 年4 月24日之課程既僅為試聽課程，則被告向告訴人王毓婷所稱之無錢繳納補習費，不敢接送其子等急需用錢之情境，顯有浮誇不實之處，而其後取得王毓婷之2 萬元匯款後，並未將之用以支付補習費之訂金，益徵其向王毓婷所稱之借款事由及情境，應非真實。如此之下，被告又於102 年4月29日，以同一事由及類似之情境，再度向告訴人王毓婷借款4 萬元，惟被告前於取得2 萬元後，既然未用以繳交訂金，可徵其並未幫其子報名參加課程，則被告焉有需要再行繳納後續餘款，由此足見被告所稱需借款4 萬元繳交補習費餘款之理由，應屬子虛，更遑論被告取得4 萬元之後，確未用於此等事由，足見被告係捏造事由而向王毓婷借款，至為灼然。
⒋另查，被告於先後向告訴人王毓婷借得6 萬元後，其夫劉瞻
聖已於102 年5 月3 日，自其前揭臺灣銀行帳戶匯款6 萬元至被告管領之其子劉００前開富邦銀行之帳戶（在此之前，該帳戶僅餘386 元），並註記「生活費」之內容，被告則於同年5 月4 日自其子前開富邦銀行帳戶提款1 萬元等情，此有前揭帳戶資料在卷足憑，顯見被告已然知悉其夫已為前揭匯款，竟仍於102 年5 月5 日與王毓婷在網路通話LINE訊息中，經王毓婷催討債務時，猶向王毓婷表示明天才知其夫是否匯款，公司遇到假日都會順延，很沒原則等語，此有告訴人王毓婷所提供之網路通話LINE訊息資料在卷可按（參偵10261 號卷第82頁、第89頁），該網路通話之時間與本案2次借款之時間相去未遠，由此亦可推認被告自始即存有詐欺取財之犯意。
⒌綜上，借款用途本即影響債權人之借款意願，俗諺所稱「借
急不借窮」乙語，即屬一例，是以在個案之中，借款用途為何，自屬借款之重要事項，反之，債務人如欲為達借款目的，編造不實之理由以利取得借款，亦難謂其無施用詐欺之犯意。本案被告在2 度借款之際，尚無令其子繳費就讀弋果補習班之意，而因既非具體正式就讀某班，亦無確定應繳交之補習費用，此與已經具體表示願意就讀該補習班，而應支付一定數額補習費，僅因事後反悔不讀之情形不同，除編造前開不實之借款理由外，並有意虛擬倉促間籌款不易，無面目在補習班接其子下課之窘境，以上情事，不僅足使告訴人王毓婷誤判被告借款之用途，且同時誤認被告僅一時因丈夫未及匯款，匆忙間不及籌款，借用後將隨即歸還，因而同意借款，故應認被告上開2 度借款所為均係施用詐術之行為，使告訴人王毓婷陷於錯誤，進而處分其財產。
㈢至被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然本件重點在於被告
編造不實之借款理由及情境，其結果除使告訴人王毓婷因此陷於錯誤外，並同意借款，已達施用詐術之程度，非僅單純借款動機或王毓婷對被告償債能力認知為何之問題，否則被告何不直接開口借貸，乃需編造不實理由及情境？更有甚者，被告以前開不實理由及情境，先向王毓婷借得2 萬元後，不僅未用於補習，亦未交還王毓婷，反而再以相同理由，向王毓婷借款4 萬元，益見被告主觀上確有意以此不實藉口，作為向王毓婷借款之理由，其有詐欺王毓婷之意甚明。又被告事後將借款如何挪作他用（搬家費用），即便屬實，亦不過為其如何運用犯罪所得之問題。再者，被告有無固定收入來源，此係別一問題，且被告與王毓婷達成還款協議、找尋工作等，本係借款後所發生之事，亦不能以此反推被告在借款時無詐欺之犯意。此外，告訴人王毓婷既因被告施用詐術而先後交付共6 萬元，即難認其未受有損害，至事後雙方之民事法律關係為何，則屬另事，被告及辯護人上訴所辯，均無理由。
㈣又被告之辯護人於本院104 年2 月3 日審理時，雖主張被告
之前自102 年12月11日起，陸續匯款8 次予告訴人王毓婷，每次3,000 元，合計共2 萬4,000 元，另曾給付現金4 次，合計共18000 元，且被告於開庭當日早上，亦曾匯款1 萬5,000 元予王毓婷，至此為止，被告所積欠告訴人王毓婷之
6 萬元已清償完畢，並當庭提出匯款證明以佐其說（見本院卷第145 至149 頁），然因被告本案之詐欺取財行為均已得手而達於既遂之程度，其犯罪行為業已完成，事後臨訟而為清償之舉，並無礙被告犯行之成立，此部分上訴理由，亦無可採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯均係卸責之詞，委不足採，其犯行洵堪認定，皆應依法論科。
二、新舊法比較部分及論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告本案行為後，刑法第339 條第1項詐欺取財罪於103 年6 月18日修正公布，並於同年6 月20日施行，修正前刑法第339 條第1 項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告所為，均係犯行為時即修正前刑法第339 條第1 項之
詐欺取財罪。被告先後2 次所犯之詐欺取財罪，時間及地點均不相同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由：㈠原審同此認定，因依刑法第2 條第1 項前段、行為時即修正
前第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，審酌被告明知其子未正式參與弋果英文補習班課程，亦無繳納補習費之需要，竟以不實之理由及情境施用詐術，先後2 次向告訴人王毓婷詐得上開款項即2 萬元及4 萬元，所為顯有不該，且事後經王毓婷多次討取債務，亦無償還誠意，復經他案管收事件始定期還款，犯後態度難認良好，兼衡被告之犯罪動機及目的、手段、告訴人先後受害之金額分別為2 萬元及4萬元，時至原審言詞辯論終結時已償還部分欠款，並考量其智識程度、已婚1 人在臺獨自教養2 名幼子及無工作且須仰賴丈夫提供經濟來源之生活狀況等一切情狀，分別量處拘役45日（2 萬元部分）、55日（4 萬元部分），並酌量其生活現狀、資力如准為易科罰金所換取之代價，暨維持刑罰執行之有效性與公平性等因素，分別諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日之折算標準，復衡量各罪間被告從事犯罪之共同因素及關連性等因素，定其應執行刑為拘役90日，並諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日之折算標準。經核其認事用法並無違誤，就各罪之量刑亦屬妥適，㈡被告以上訴意旨所示各節否認犯罪，仍執前詞而為爭執，業
經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢檢察官上訴係以：被告犯後始終否認犯行，未能與被害人達
成和解，犯後態度明顯不佳，原審判決顯有量刑過輕及違背罪刑相當原則之違法云云。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審關於被告所犯各罪，已分別審酌上開各情，且就被告之犯後態度及與告訴人王毓婷間尚未達成和解等情，均已審認在案，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，衡以被告行為時即修正前之刑法第339 條第1項之罪，法定本刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金，本院認原審就被告所犯，各量處拘役45日、55日之刑度，並定執行刑為拘役90日，均合於刑法第51條第6 款規定所定之外部界限，且未逾自由裁量之內部界限。從而，原審就被告所犯各罪之量刑及定執行刑部分，核與其罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法，檢官上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告朱嬿蓉明知生活所需均來自其夫劉瞻聖，且劉瞻聖亦不願全額支付朱嬿蓉為本人或渠等家庭所支付之全部費用而無償債能力，卻基於詐欺犯意於102 年4 月16日，在址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號4 樓臺北市內湖區調解委員會內，向告訴人呂惟欣（嗣改名為呂瑭晴，為配合卷證資料，以下仍稱呂惟欣）佯稱可分期償付欠款，致其陷於錯誤而與之成立調解契約，並獲取遲延償付15萬4,611元債務之不法利益，因認被告所為，係犯刑法第339 條第2項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開詐欺得利罪嫌，無非係以：被告於偵查時之供述、告訴人呂惟欣於警詢及偵查中之證述、臺北市○○區00000000 00000000 號調解書影本等，執為論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時、地，與告訴人呂惟欣為如上之調解內容，惟堅詞否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：其無詐欺之犯意等語，被告之辯護人則為其辯護稱：被告當時與呂惟欣達成和解，係考量自己有工作能力，且倘被告配偶願分擔，即可如期償還，和解後亦有清償2 期款項，嗣後因無力清償而未再還款，並無詐欺之犯意及施用詐術；再者，被告亦未表示其配偶劉瞻聖會代為償還系爭款項，並無使告訴人陷於錯誤，又縱被告之金錢來源自其配偶而無償債能力，亦為呂惟欣所知悉，對於被告之償債能力並無陷於錯誤可言；此外，被告並未否認此項債務，呂惟欣亦未因調解而再交付財產，難認呂惟欣受有損害等語。經查：
㈠被告因其於101 年4 月10日至同年4 月24日，向告訴人呂惟
欣借用花旗銀行信用卡使用所生之信用卡債務糾紛，總消費金額為15萬4,611 元，與呂惟欣於102 年4 月16日，在址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號4 樓臺北市內湖區調解委員會內達成調解，約定被告應給付呂惟欣因刷卡費用、銀行利息等共計24萬元，分8 期給付，自102 年起至同年11月止，每月月底各給付3 萬元等情，為被告所自承在卷，並經證人即告訴人呂惟欣於原審審理時證述明確（詳後述），並有臺北市○○區00000000 00000000 號調解書影本（參士檢102 年度他字第2679號卷〔下稱他2679號卷〕第5 頁）、告訴人呂惟欣提供之刷卡明細、相關E-mail文件、呂惟欣與花旗銀行之分期還款協議書、花旗銀行告知應還款總額影本在卷可憑（參原審卷一第51頁正面至第64頁反面、第81至98頁），此部分事實應可認定。
㈡證人即告訴人呂惟欣於原審審理時證稱：伊與被告本為朋友
，101 年3 月間因被告欲借用伊信用卡可打折購買嬰兒用品，伊因而提供信用卡授權碼予被告，然被告於101 年4 月間大量刷卡且多非嬰兒用品，彼此因而發生紛爭，其後於102年1 月間經伊與被告之丈夫劉瞻聖電話聯絡後，其夫始知情並表示不欲為被告還款之意，要被告自行負責，嗣於102 年
4 月16日有與被告在內湖調解委員會調解，伊提出被告應償還銀行欠款即刷卡費用15萬餘元、循環利息及違約金共計約22萬餘元，再加記精神賠償及因出庭而請假之費用等，合計為24萬元，當時被告仍有誠意而同意，惟被告亦表示無法一次付清，經其拿計算機精算分期可還款之額度，伊因而同意以8 期每月3 萬元之條件與被告達成調解，當時伊僅知被告之丈夫會給生活費6 、7 萬元，被告亦有從事網拍及投資股票、人民幣，不知其被告實際財務狀況為何，當時被告亦未表明其還款之來源為何，亦不知被告有無能力償還，惟其後被告僅支付2 期，即未再還款等語（參原審卷二第63頁反面至第70頁正面）。就此以觀，告訴人呂惟欣對於被告之經濟來源，雖非全然知悉，但亦知梗概，且亦知被告配偶劉瞻聖不欲為被告還款之情，甚於早在呂惟欣發現被告刷卡未還時，理應對被告無還款資力乙節，已有相當之認識。再者，依上開所述當時調解之情形，被告雖使告訴人呂惟欣得以期待還款，惟被告究未具體提出其還款之資金來源或方式，此種主觀預期不同於客觀得以驗證之詐術，是否能謂呂惟欣因被告所提之前述還款計畫致陷於錯誤，本屬有疑，故被告是否有積極施用使人誤信之詐術，尚非無疑。
㈢再者，被告分別於102 年4 月30日及同年5 月31日，依上開
調解內容各匯款給付3 萬元，共計6 萬元至告訴人呂惟欣指定之帳戶等情，業據證人呂惟欣於原審審理時證述明確，並有呂惟欣提出之帳戶資料明細影本存卷可稽（參他2679號卷第8 頁），是被告既已依上開調解內容按期給付2 期之還款金額，則是否仍得謂其於為上開調解之際，係出於詐欺之犯意所為，容有可議。縱認被告就此項調解結果所生之資金缺口，係直接或間接源自於相近之時間，向前述有罪部分之告訴人王毓婷先後所借得之6 萬元，然此間亦不乏有被告戮力找尋其他財源用以償還上開對呂惟欣債務之情形，如此，應難認被告於調解之際，即存有詐欺之犯意，否則，被告自可於調解過後即不再償還任一期之債務，以謀取更大之犯罪成果，更何況證人呂惟欣亦認當時被告具有還款誠意，是以，尚難遽認被告於上開調解之際即存有詐欺之犯意。
㈣況且，被告於為上開調解前，實已因信用卡消費糾紛而對告
訴人呂惟欣造成財產之損失，依上開調解之內容，呂惟欣除經被告同意償還因刷卡所生之費用、循環利息及違約金外，被告亦同意給付呂惟欣精神賠償及因出庭而請假之費用，就此，難認呂惟欣有因上開調解結果而受有更加不利益之結果。至上開調解結果雖使被告得以分期給付，無庸一次給付，惟呂惟欣亦因此項調解之結果，無庸另行提起民事訴訟即已依法取得執行名義，對呂惟欣而言，亦非全然不利，是被告是否因而得有財產上不法之利益，亦非無疑。
㈤綜上所述，被告此部分所為，是否存有詐欺之犯意、是否有
施用詐術使人陷於錯誤之行為、是否因而得有財產上之不法利益等，均存有合理之懷疑，是被告及辯護人前揭所辯各情，尚非無足憑採，尚難遽認被告所為與詐欺得利之構成要件相符，此與前述有罪部分之告訴人王毓婷係因被告編造不實之借款理由及情境，同意現實借款之情形，並不相同，無從相提並論。至被告積欠告訴人呂惟欣系爭款項之過程，是否涉有其他犯行，本不在起訴範圍內，本院亦無從加以審酌，併此敘明。
五、檢察官上訴意旨係以：告訴人呂惟欣於調解之際，原可拒絕被告所提分期給付之調解條件，以便另循民事訴訟途徑獲得勝訴判決後，得以查封被告財產，或依夫妻日常家務代理權之法理，向被告丈夫求償，以令其債權得以一次性獲得填補，今卻因已與被告達成分期給付之調解內容，致其無由另行提起民事訴訟，豈能謂告訴人未受有損害，原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。經查：
㈠按刑法第339 條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使
人陷於錯誤，並於「行為之初」，即以意圖為自己不法之所有或意圖得財產上不法之利益，為其構成要件，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行之情形，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由致無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚或債之關係成立後，始行惡意遲延給付等，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。查此部分依上開所述102 年4 月16日當時調解之情形，被告雖使告訴人呂惟欣得以期待還款，惟被告究未具體提出其還款之資金來源或方式，被告是否有積極施用使人誤信之詐術，尚非無疑；又被告既已依上開調解內容按期給付2 期之還款金額，則是否仍得謂其於為上開調解之際，係出於詐欺之犯意所為，亦有可議，尚難遽以日後未依約履行，而予推認被告於調解時具有詐欺之意；況且，告訴人呂惟欣因此項調解之結果，已依法取得執行名義，並無須另行花費勞力時間費用，再循民事訴訟途徑取得執行名義，而告訴人呂惟欣既已取得調解筆錄，與確定判決有同一之效力，自可執之依法聲請強制執行，檢察官上訴意旨認告訴人呂惟欣因已與被告達成分期給付之調解內容，致其無由另行提起民事訴訟，豈能謂告訴人未受有損害云云，容有誤會。至卷附告訴人呂惟欣於本院104 年1 月21日準備程序及同年1 月26日具狀所提出之各項書證資料（見本院卷第46至89頁、第92至120 頁），依其上之匯款單所示，固可證明被告曾於101年7 月26日匯款予他人，另觀之其中電腦網路LINE訊息、臉書列印資料、購物資料、網路販售物品資料等，亦可證明被告日常生活食衣住行之情形，然此等書證與被告被訴對告訴人呂惟欣為詐欺得利犯行是否成立，經核並無直接關聯，自不足執為不利於被告之認定。
㈡綜上所述，本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通
常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告涉有起訴書所載此部分之詐欺得利犯行，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，檢察官於本院審理時，亦未進一步提出新事證，本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證。是核被告此部分所為，即與刑法詐欺得利罪之構成要件有間，而不得以該罪相繩。檢察官上訴意旨所示各節，係執陳詞再為爭執，亦對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非可採。
六、原審同上見解，因認被告此部分被訴刑法詐欺得利罪嫌，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，依法為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核無誤。檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓法 官 黃潔茹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 104 年 2 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時即修正前刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。