臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2710號上 訴 人即 被 告 郭人豪上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第463號，中華民國103年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第1747號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭人豪犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、郭人豪於新北市○○區○○街○○○號開設傳耀多媒體有限公司（下稱傳耀公司），為傳耀公司之負責人。傳耀公司與得利影視股份有限公司（下稱得利公司）簽訂如附表一所示之協議書，依約所取得如附表一「已發片數」欄所示數量之影音光碟，供郭人豪經營傳耀公司對外出租使用，但仍屬得利公司所有，不得擅自處分。詎郭人豪因財務困窘，遭人逼債，為求變現躲債，竟意圖為自己不法之所有，於民國101年9月16日晚間某時，在傳耀公司將其因業務上持有附表一「侵占片數」欄所示數量之影音光碟合計2267片（起訴書載為1238片，惟經檢察官於原審103年9月10日審理時當庭擴張起訴侵占數量），予以侵占入己變賣得款，復於翌日（101年9月17日）搭機出國。嗣得利公司於101年9月27日派員至傳耀公司查看，僅取回尚未遭侵占變賣之得利公司所有影音光碟共62片。
二、案經得利公司訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴書係以告訴人所提刑事告訴狀告證1之「101-1授權出租使用影片協議書」（即附表一編號二）中「協議要點」二所記載之片數1300片，扣除得利公司人員於101年9月27日所取回之62片後，以所得差額1238片，作為被告侵占得利公司影音光碟之片數。惟查，告訴人得利公司於提出告訴時，除檢附上開協議書外，另亦提出3份協議書（即附表一編號三、四及附表二編號二），且協議書所載發行片數僅係約略數，實際發行片數須視日後發行情形而定，自難援為認定本件侵占之片數。迨原審行準備程序時，告訴人得利公司再陳報該公司依附表一編號一、附表二編號一所示協議書發行交予被告之影音光碟，亦有遭到被告不法侵占之情形，且得利公司人員於101年9月27日取回之62片影音光碟中亦有部分不屬依該6份協議書所發行之影音光碟，是起訴書前述認定，容有誤會。次依告訴人於原審所提出之6份協議書及其發片光碟明細、100-2合單、TVS4影單、101-1合單、TVS5影單、101-2合單、TVS6影單（原審卷二第5頁至第109頁），可知得利公司確已依該6份協議書發行並交付如附表一、二「已發片數」欄所示數量之影音光碟予被告。另經比對前述「發片光碟明細」及「依宜聲—民治將店內所屬公司貨源持回明細一覽表」所載片名，參以告訴代理人賴威志於原審審理時說明：回收的影片62片中絕大部分是舊片，裡面有幾部是包含這6份合約內，像小熊維尼、哈利波特、死神的聖物、前進擴散等，伊有以螢光筆標示的部分，這些就應該扣除，但收回的支數其實只有幾支，應該要扣除回收的支數，附件9繳回明細一覽表中沒有寫支數就是代表1支等語（原審卷二第141頁反面），是合計告訴代理人賴威志所指被告侵占影音光碟數量為2670片（即附表一、二「侵占片數」欄所載之片數合計，即2267片＋403片＝2670片），且檢察官於原審103年9月10日審理時，經告訴代理人賴威志表明上開侵占片數之計算方法後，當庭表明「擴張犯罪事實如告訴代理人所述」（原審卷二第141頁反面），爰以其擴張後之犯罪事實，作為本案之審判範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（按即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。本判決後述所引各項被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，除經檢察官及被告表明同意有證據能力（本院卷第32頁至第33頁）部分外，其餘傳聞證據部分，迄至本院言詞辯論終結為止，檢察官及被告亦未就此聲明異議，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，自得作為本案證據。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告郭人豪固坦承與告訴人得利公司簽立如附表一所示之協議書，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：100年7月29日簽訂之100-2授權出租使用影片協議書（下稱100-2協議書）之授權期限是101年7月31日，簽約時伊即交付上開協議書所載之全部金額本票與得利公司，因伊已完全清償，故伊應可擁有告訴人所指侵佔片數1514片之半數影片；100年12月1日簽訂之101-1授權出租使用影片協議書（下稱101-1協議書）之授權期限是101年10月31日，尚未履行完畢，伊開了11張票，付到101年8月30日，金額合計為47萬5000元，伊付的金額比得利公司給伊的影片價值還多了17萬6750元；101年5月21日簽訂之101-2授權出租使用影片協議書（下稱101-2協議書）之授權期限至102年5月31日，伊已經給付到101年8月31日，合計為12萬5000元，得利公司總共發了77支片子，尚欠伊9萬350元；101年5月20日簽訂之授權出租使用電視影集TVS-6協議書（下稱TVS-6協議書）之授權期限至102年2月28日，伊付了2期到101年8月31日，共給付1萬8000元，扣除得利公司給伊19片1萬2860元，得利公司欠我5139元。因此，伊積欠得利公司1510支影片，以上開合約書所載每支影片價值150元計算，得利公司尚欠伊4萬5679元。再依得利公司之繳款通知單，自100年9月30日至101年7月30日，每月30、31或28日到期一張票，伊將本票所載金錢交給得利公司的業務人員，得利公司就會把到期本票交還給伊；而得利公司於契約書內亦載明，若未於5日內償還款項，就不再發片給伊，若伊未按期清償，得利公司豈會一再發片給伊，得利公司所提出之本票，可能是得利公司業務員未將伊已清償之本票撕毀，本件並無證據證明伊有欠得利公司錢，伊支付的錢，與得利公司的發票都不對，對得利公司有利的都有紀錄，對他不利的，都沒有紀錄云云（本院卷第31頁反面、第179頁反面、第200頁、第203頁）。
二、經查，被告確曾以傳耀公司負責人之身分與告訴人得利公司簽署如附表一所示授權書，並取得如附表一「已發片數」欄所示數量之影音光碟，而被告以經營影音光碟出租為業，為從事業務之人，嗣於101年9月16日將其中部分光碟轉售他人後，於翌日搭機出國，而告訴人得利公司人員於101年9月27日至傳耀公司，僅尋62片影音光碟等情，迭據被告於檢察官訊問、原審行準備程序時坦承不諱（102年度偵緝字第1077號卷，下稱偵緝字第1077號卷，第17頁、原審卷一第35頁反面、第36頁、第110頁反面至第111頁），核與證人即得利公司業務人員許銘峰於原審、本院審理時之證述相符（原審卷二第133頁至第140頁、本院卷第196頁至第200頁），並有附表一所示之協議書、繳款通知書、發片光碟明細、100-2合單、101-1合單、101-2合單、TVS6影單（原審卷二第5頁至第22頁、第50頁至第62頁、第72頁至第79頁、第80頁至第85頁）、入出境資訊連結作業查詢結果（原審卷一第52頁）、宜聲—民治將店內所屬公司貨源持回明細一覽表（原審二第110頁）附卷可稽，堪信真實。
三、依據如附表一所示協議書之約定，被告於101年9月16日變賣其因協議書而取得之影音光碟時，無權將之擅自轉賣他人，理由如下：
（一）關於「影片」協議書部分：
１、附表一編號二之101-1協議書、附表一編號三之101-2協議之「協議要點」四明訂：「本協議履行期間屆滿，乙方無任何違約或提前終止合約之情事者，甲方（即得利公司，下同）同意乙方（即傳耀公司，下同）保留本協議所提供DVD總片數（含增點部分）之50％，繼續供做定點出租使用」，又「一般協議事項」前言亦約明：「甲方同意提供並授權乙方經營之出租店為定點出租使用，但影音光碟之所有權仍屬於甲方所有」、第三點約定：「授權出租期間屆滿或終止時，除本協議另有約定外，乙方應將甲方所提供之DVD影音光碟，無條件全數歸還甲方」、第五點約定：「乙方不得將甲方提供之影音光碟等產品（包含但不限於本協議），為移轉占有等非定點出租之行為，否則應連帶賠償甲方依授權出租總金額（如協議要點三）三倍計算之懲罰性違約金，乙方絕無異議」、第十二點約定：「各影片授權出租期間（如協議要點一、一般協議事項第二點）屆滿或終止，乙方未依甲方指定之片數返還DVD影片，乙方同意連帶賠償甲方每片DVD新臺幣壹佰伍拾元之損害」（原審卷二第50頁、第74頁），亦即被告與傳耀公司必須在協議履行期間屆滿後，且無任何違約或提前終止合約之情事時，始得依約保留總片數50％繼續供做定點出租使用。換言之，倘授權期限尚未屆滿，影音光碟仍屬告訴人得利公司所有，被告即無從依上開第十二點約定，以每片150元方式賠償。而參照本案如附表一編號二之101-1協議書、附表一編號三之101-2協議書之授權出租期間末日分別為101年10月30日及102年5月31日，均在被告101年9月16日變賣得利公司影音光碟之後，亦即該2協議書之授權期間尚未屆滿；且上開協議書第八點均載明「乙方於簽立本協議書時，應以現金或即期支票一次給付甲方授權出租總金額（如協議書要點三）。但經甲方同意並已交付足額之票據者，乙方得依支票之發票日或本票之到期日，享有期限利益」（原審卷二第50頁反面、第62頁反面）。並有證人許銘峰於本院審理時證述：得利公司與出租店簽約，簽約時出租店會開立分期支票或本票給伊，伊將出租店簽好的契約書與支票或本票交給得利公司審核，通過審核後得利公司才會發片，被告初期是開支票，後來是用本票，若被告有按期給錢，得利公司就會把該期本票還給被告等語（本院卷第196頁反面、第198頁），再佐以得利公司提出之「宜聲—民治應收款總表」、101-1、101-2協議書之繳款通知單各1紙及到期日依序為101年6月30日、7月30日、8月30日、9月30日、10月30日之票號446410、446412、446413、446414、446415號、與到期日依序為101年7月30日、8月30日、9月30日、10月30日、11月30日、12月30日、102年1月30日、2月28日、3月30日之票號0019-2、0019-3、0019-4、0019-5、0019-6、0019-7、0019-8、0019-9、0019-10號本票影本14紙（原審卷二第4頁、原審卷二第50頁、第51頁、第74頁、第75頁、本院卷第42頁至第43頁、第46頁至第48頁），堪認被告就附表一編號二之101-1協議書、附表一編號三之101-2協議書部分，履約期限未到，且分期款項尚未全數清償，足見該等影音光碟仍屬告訴人得利公司所有，並僅得做為定點出租使用，而不得擅自轉賣他人。
２、附表一編號一之100-2協議書部分：
（１）該協議書之「協議要點」四明訂：「本協議履行期間屆滿，乙方無任何違約或提前終止合約之情事者，甲方（即得利公司，下同）同意乙方（即傳耀公司，下同）保留本協議所提供DVD總片數（含增點部分）之50％，繼續供做定點出租使用。但影片節目、保留片數、保留期間，由甲方指定或分配，乙方絕無異議」，又「一般協議事項」前言亦約明：「甲方同意提供並授權乙方經營之出租店為定點出租使用，但影音光碟之所有權仍屬於甲方所有」、第三點約定：「授權出租期間屆滿或終止時，除本協議另有約定外，乙方應將甲方所提供之DVD影音光碟，無條件全數歸還甲方」、第五點約定：「流片之嚴格禁止：乙方不得將甲方提供之影音光碟等產品（包含但不限於本協議），為移轉占有等非定點出租之行為，否則應連帶賠償甲方依授權出租總金額（如協議要點三）三倍計算之懲罰性違約金，乙方絕無異議」、第十二點約定：「各影片授權出租期間（如協議要點一、一般協議事項第二點）屆滿或終止，乙方未依甲方指定之片數返還DVD影片，乙方同意連帶賠償甲方每片DVD新臺幣壹佰伍拾元之損害」（原審卷二第5頁），亦即被告與傳耀公司在授權期間屆滿後，必須沒有任何違約或提前終止合約之情事時，始得依約保留總片數50％繼續供做定點出租使用。倘被告或傳耀公司有任何違約情事，即不得主張前述契約上之權利。
（２）查本案附表一編號一之100-2協議書之授權出租期間末日為101年7月31日，固在被告於101年9月16日變賣告訴人得利公司影音光碟之前，惟依上開協議書一般協議事項第八點規定「乙方於簽立本協議書時，應以現金或即期支票一次給付甲方授權出租總金額（如協議書要點三）。但經甲方同意並已交付足額之票據者，乙方得依支票之發票日或本票之到期日，享有期限利益」（原審卷二第5頁反面）。且證人許銘峰於原審及本院審理時證稱：此份契約之授權期間雖已屆滿，但被告還有款項未付（原審卷二第138頁、本院卷第198頁）；且證人許銘峰於本院審理時亦證述：得利公司與出租店簽約，簽約時出租店會開立分期支票或本票給伊，伊將出租店簽好的契約書與支票或本票交給得利公司審核，通過審核後得利公司才會發片，被告初期是開支票，後來是用本票，若被告有按期給錢，得利公司就會把該期本票還給被告等語（本院卷第196頁反面、第198頁），參以得利公司提出之「宜聲—民治應收款總表」、100-2協議書之繳款通知單1紙及到期日依序為101年5月30日、6月30日、7月30日之票號0019-9號、0019-10號、0019-11號本票影本3紙（原審卷二第4頁、本院卷第38頁、第39頁），可知就附表一編號一之100-2協議書，被告仍有貨款未清，難謂其毫無任何違約情事。是在被告101年9月16日出售此協議書授權之影音光碟時，其依該協議書所取得之全部影音光碟，仍屬告訴人得利公司所有，被告擅自轉賣他人，顯與契約規定有違。
（二）關於「電視影集」即附表一編號四協議書部分：附表一編號四之TVS-6協議書第三（二）點約定：「乙方如於簽立本協議書之同時，以現金或即期支票一次給付甲方授權出租費用，甲方同意給予乙方一套依授權出租費用七折即新臺幣1萬8306元整之優惠，乙方並得依支票之發票日或本票之到期日，享有期限利益。但於票據兌現前，該電視影集影音光碟之所有權仍屬於甲方所有，乙方不得擅自處分」（原審卷二第80頁），亦即除非乙方簽約時所簽發之票據均已兌現，否則影音光碟仍屬甲方所有，乙方不得擅自處分。經查，被告針對此協議書，共簽發4張本票予得利公司，其到期日分別為101年6月10日、8月30日、10月30日及12月31日乙節，有繳款通知書1紙及票號V6-0192號、V6-0193號、V6-0194號本票影本3紙在卷可考（原審卷二第81頁、本院卷第50頁）；且證人許銘峰於本院審理時證述：得利公司與出租店簽約，簽約時出租店會開立分期支票或本票給伊，伊將出租店簽好的契約書與支票或本票交給得利公司審核，通過審核後得利公司才會發片，被告初期是開支票，後來是用本票，若被告有按期給錢，得利公司就會把該期本票還給被告等語（本院卷第196頁反面、第198頁）。而告訴人得利公司提出之上開票號V6-0193號、V6-0194號本票之到期日既均在被告101年9月17日變賣告訴人得利公司影音光碟之後，且票號V6-0192號本票到期日為101年8月30日之金額，被告亦未支付，故，被告依約即不得擅自將此契約之電視影集轉賣他人。
四、被告既以傳耀公司負責人之身分與告訴人得利公司簽署如附表一所示4份協議書，對於上開約款內容及法律效果本難諉為不知，且依其於原審103年4月24日準備程序時自承：「我知道要還得利公司光碟，但是我2年下來高利貸的票已經爆掉了，本來都是由我父親替我處理債務，所以我在沒有辦法的情形下，就賣掉上開光碟，人跑去香港」、「我跑的時候很急，把店裡面能夠賣的片都賣了，不然隔天會被錢莊追，時間就是101年9月16日」等語（原審卷一第35頁反面、第36頁），可知其當時已明知其依上開4份協議書所取得之影音光碟仍屬告訴人得利公司所有，不得擅自轉賣他人，竟僅因債權人逼債甚急，而不得不變賣求現，得款後旋即出國，並斷絕與告訴人得利公司之一切往來，主觀上顯有意圖為自己不法所有之侵占故意。
五、被告所辯不足採之理由：
（一）於被告於原審辯稱：得利公司提出的附表一協議書都是伊簽的，但伊沒有看內容就蓋章云云，惟被告既已坦認上開簽約之事實，復於檢察官訊問時自承其與得利公司合作7、8年等語（偵緝字第1077號卷第17頁），參諸證人許銘峰於原審、本院審理時證稱：店家在合約上簽名後，伊會將合約帶回公司，交由法務送審到公司各個部門，之後再用郵寄方式寄給店家，前後大約3、4個月；合約的初期，就是伊跟被告剛接觸的時候，他會大概看一下，有無仔細看伊不清楚，後期因為互信，所以伊不會逐條去說明，被告也不大會去看每一條明細，本件契約不是得利公司與被告簽的第1份契約等語（原審卷二第135頁、第136頁反面至第137頁、本院卷第196頁），顯見被告並非初次與得利公司交易之無經驗業者，亦有充足之時間、機會檢視協議書約款，尚難以其空言諉稱「未看內容就簽名」云云，遽然否定上揭協議書業已合法成立之事實。另查，告訴人得利公司係於101年9月27日派員前往傳耀公司上址查看，發現該處早已人去樓空，其後復因無法與被告取得聯繫，因而提告，業據證人即告訴代理人賴威志於檢察官訊問時表明在卷（101年度偵字第9446號卷第39頁），且被告亦供稱：伊知道要還得利公司光碟，但伊2年下來高利貸的票已經無法支應，都是由父親幫伊處理債務，所以伊沒有辦法就賣掉上開光碟，人跑去香港等語相符（偵緝字第1077號卷第16頁、原審卷一第35頁反面、第110頁反面），不因授權出租期間屆滿與否而有不同，故被告於原審辯稱：得利公司跟伊的合約還沒走完，怎麼可以在合約走完前就對伊提告云云，尚非有理。
（二）被告雖辯稱：依照伊之前跟得利公司的交易經驗，伊只要還5至6成的片子給得利公司就好，如果還片數量不足，還可以每片150元之價格賠償之；亦即依照伊的認知，伊是每片先付450元，然後再賠150元跟他們買斷，伊並非侵占得利公司的片，而是積欠他們錢，況且契約書上並沒有規定伊要何時還片給得利公司，所以契約書上雖然說伊沒有取得所有權，但伊認為意思是一樣的，本案僅屬民事上的糾紛云云。然依前引協議書約款內容，佐以證人許銘峰於本院審理時之證詞（原審卷二第135頁至第138頁），可知被告所稱每片先付450元，之後還片數量不足時，再以每片150元賠償得利公司之情形，顯指前開100-2、101-1、101-2協議書所載之「影片」而言，而不包含TVS-6之「電視影集」。次依前述影片協議書之約定，被告於影片授權出租期間屆滿後，只要沒有任何違約之情事，依約得僅繳還總發行片數50％之影音光碟給告訴人得利公司。假設被告所持有之影音光碟片數超過該指定之返還片數，則就超過之部分仍得繼續保留以做為定點出租之用，但因其所有權仍屬告訴人得利公司，且契約明訂不得為移轉占有等非定點出租之行為（即所謂流片），如明知故犯，除須支付懲罰性違約金外，亦可能涉犯業務侵占罪。至於協議書「一般協議事項」第十二點固規定：「各影片授權出租期間（如協議要點一、一般協議事項第二點）屆滿或終止，乙方未依甲方指定之片數返還DVD影片，乙方同意連帶賠償甲方每片D VD新臺幣壹佰伍拾元之損害」。惟參酌同協議書「一般協議事項」第五點之規定意旨，所謂「乙方未依甲方指定之片數返還DVD影片」之情形，應係指被告依約取得之影音光碟在授權出租期間中因遺失或損壞等非處分行為，導致事實上無法返還告訴人得利公司指定數量之影音光碟。倘若被告在授權出租期間或屆滿後，未經告訴人得利公司同意，擅自處分屬於告訴人得利公司所有之影音光碟行為，仍然違反協議書第五點之約定，除須支付懲罰性違約金外，亦可能涉犯業務侵占罪。是被告前揭所辯，即無足採。
（三）被告雖辯稱：如果得利公司要伊返還原物，伊可以交給他們云云，然查被告於102年9月3日檢察官訊問時供稱：那些光碟片放在伊辦公室內，伊因為負債過高跑路，房東將伊承租的辦公室改租給別人，那些光碟片應該是被房東處理掉了云云（102年度偵緝字第1747號卷，下稱偵緝字第1747號卷，第20頁），迨102年5月18日檢察官訊問時改稱：伊向得利公司所承租之影音光碟片是伊去大陸之前就賣掉了云云（偵緝字第1077號卷第16頁），又於原審103年4月24日行準備程序時亦稱：「我知道要還得利公司光碟，但是我2年下來高利貸的票已經爆掉了，本來都是由我父親替我處理債務，所以我在沒有辦法的情形下，就賣掉上開光碟，人跑去香港。」「我跑的時候很急，把店裡面能夠賣的片都賣了，不然隔天會被錢莊追，時間就是101年9月16日」等語（原審卷一第35頁反面、第36頁），均未說明其轉賣之對象為何。嗣被告於原審103年7月16日訊問時雖稱：如果得利公司要伊返還原物，伊可以交給他們云云（原審一第87頁），然其後迄至本院辯論終結為止，均未曾有返還影音光碟予得利公司之具體行為，且依其於原審103年8月13日準備程序時所稱：伊係於101年9月16日晚上在店裡賣給伊朋友介紹來的另1個朋友，伊並不認識這位買家等語（原審卷一第111頁），可見其當時係將影音光碟賣斷給該不詳年籍姓名之買家，顯有將光碟侵占入己之不法所有意圖，縱然事後得以向該買家索回光碟並歸還給得利公司，仍無解於原業務侵占犯罪之成立。是被告前述所辯，委無可採。
（四）被告另辯稱：告訴人稱依約影片不能轉賣，但伊在網路上看到很多新片在賣，足見他們說一大堆都是屁話，1個外面可以買到的東西，怎麼會說不能賣云云，並提出網路列印資料證明網路上有許多新片販賣（原審卷二第157頁至第168頁）。然該等網路賣家所販賣之影音光碟，是否亦屬被告所稱之流片？並無事證可憑。縱被告所辯為真，亦不代表被告就可以不遵守上開協議書之約定，擅自流片，更難僅因未見該網路賣家所為遭到檢警追訴或法院審判，即認被告所為相同行為屬於合法。另本案被告依如附表一所示4份協議書取得影音光碟後，其相關權利義務關係即應依循協議約款進行，而不因有無他人在市面上販賣類似來源之影音光碟，即為不同之處置。是被告上開所辯，亦不足採。
（五）被告復辯稱：針對附表一所示100-2、101-1、101-2、TVS-6協議書，已開立本票全部清償完畢，與告訴人得利公司實際發片數量相對照，告訴人得利公司還欠伊錢，若伊沒有按期清償完畢，告訴人得利公司豈會依約發片給伊云云（本院卷第31頁反面至第32頁、第88頁）。然查，被告於簽約時開立分期付款本票，由業務員許銘峰連同協議書送交告訴人得利公司審核，待審核通過後，告訴人得利公司即會依約發片，被告則須按期給付分期款，告訴人得利公司於被告清償分期款時，返還該期本票，於被告全部清償款項後，被告始得依約保留影集或50%之影片，而上開協議書之款項，被告迄今尚未全部清償完畢各情，此據證人許銘峰證述在卷，且有各該協議書、繳款通知單、本票影本在卷可佐，業經本院認定如前（詳理由貳、三（一）１、２（２）、（二）所述），而證人許銘峰亦於本院審理時證稱：上開協議書之繳款通知單說明欄上記載之「已收齊」、「實收」、「已收」是指將該協議書與分期支票或本票一併交給告訴人得利公司，表示伊已收齊，且繳款通知單是告訴人得利公司之內部文件等語（本院卷第199頁），是不得以被告於簽約開立全部本票交業務員許銘峰繳回告訴人得利公司，即認被告已清償全部價款。又除前開協議書、繳款通知單、本票影本外，再參之證人許銘峰證稱：伊與被告是客戶關係，私交好得像朋友，被告亦曾出借10萬元給伊，也不用寫借據，伊視被告為朋友，能幫忙儘量幫忙，被告惡性倒閉前，一直拜託伊出貨，可是公司額度有上限，沒有辦法出到被告想要的量，因為伊從其他店家幫他出貨，得利公司為此業務疏失處分伊，伊在公司年資歸零等語（原審卷二第139頁反面、本院卷第200頁）。基此，堪認被告未付清全數分期款，而利用與業務員許銘峰私誼，令業務員許銘峰未依約為告訴人得利公司交付如附表一所示之影音光碟片，是被告僅執告訴人得利公司未收到分期款，卻未依約停片，而認告訴人得利公司所指及證人許銘峰證言不可採云云，尚非可信。
（六）被告尚辯稱：本票上的字不是伊寫的，印章是伊的，伊離開時沒有帶走公司大、小章，得利公司有無進到傳耀公司拿走印章，伊就不清楚了，伊繳還的分期款，本票是否都有還伊，或幫伊撕掉，都是伊有疑問的云云（本院卷第34頁）。證人許銘峰於本院審理時證稱：本票上金額欄國字大寫及阿拉伯數字、日期是伊填寫的，基於業務人員與出租店之互信立場，都是伊寫完再給被告蓋用大小章（本院卷第197頁），被告對此亦未予爭執，堪認上開本票雖由證人許銘峰代為填寫金額、日期，但於填載後交給被告用印。又證人即告訴代理人賴威志及證人許銘峰均證稱：是傳耀公司房東通知得利公司，公司指派許銘峰去找被告，但伊等會同房東於101年9月27日抵達傳耀公司時，鐵門已拉下，現場沒有傳耀公司大、小章等語（偵字第29446號卷第39頁、本院卷第197頁反面），對照被告於101年9月17日出境，有入出境資訊連結作業查詢結果在卷可憑（原審卷一第52頁），可見被告離境後10日，證人許銘峰等人始至傳耀公司找尋被告，期間是否有他人出入傳耀公司，取走店內物品，甚或被告自行攜離出境，皆未可知。再參之告訴人得利公司提出前開繳款通知單、本票影本等物，上開本票票號連續、且以每月或每2月為一期，規律且連續到期，並無中斷之情形；且被告於本院供承：每一張到期之本票，伊將本票上之金額交給得利公司之業務，得利公司之業務即將本票交還給伊，伊就將本票撕毀（本院卷第31頁反面），已與被告所指伊還款與告訴人得利公司，卻未撕毀該期本票一節不合；況且，若告訴人得利公司持有傳耀公司大、小章，可自行偽開全數本票，何需僅執部分本票主張權利？另被告所指告訴人得利公司提出之發票與伊償還之款項不合，隱匿對伊有利證據云云，惟告訴人得利公司既已提出被告於締約簽發之各期本票，已足認其未全數清償；而告訴人之發票，非依上開到期的本票金額各別開立，而係綜合到期各協議書款項、直銷單點權利等合併開為一件發票，此觀諸繳款通知單、支票、退票理由單、發票等在卷可考（本院卷第119頁至第157頁），難認被告所辯有理。是被告空言被告空言指摘告訴人得利公司取走傳耀公司大、小章、未撕毀到期本票、或隱匿對伊有利證據云云，尚屬無稽之詞。
六、前開100-2、101-1、101-2與TVS-6協議書約定發行片數，僅係預定發行之參考，實際節目、數量仍應以告訴人得利公司發行為準，此有100-2、101-1、101-2協議書「協議要點」第二點、TVS-6協議書第三點（一）記載明確（原審卷二第5頁、第50頁、第74頁、第80頁），足見協議書所載發行片數僅係約略數，實際發行片數須視日後發行情形而定，自難援為計算侵占片數之基準。又依告訴人於原審所提出之附表一所示4份協議書及其發片光碟明細、100-2合單、101-1合單、101-2合單、TVS6影單（原審卷二第5頁至第23頁、第50頁至第61頁、第74頁至第79頁、第80頁至109頁），可知告訴人得利公司確已依該4份協議書發行並交付如附表一「已發片數」欄所示數量之影音光碟予被告。另經比對前述「發片光碟明細」及「依宜聲—民治將店內所屬公司貨源持回明細一覽表」所載片名，可知附表一編號一之100-2協議書已發片數中，未遭侵占變賣而已取回之影音光碟計有：「小熊維尼（電影版）」1片、「哈利波特：死神的聖物2」10片、「全境擴散」2片、「我們買了動物園」1片、「福爾摩斯：詭影遊戲」2片、「101次新年快樂」1片、「怒戰天神」2片、「痞子遊戲首部曲：全面開戰」1片，以上合計20片。經自附表一編號一之100-2協議書已發片數1534片扣除後，剩餘之1514片（0000－00＝1514）始屬侵占片數，又附表一編號二至四並無告訴人得利公司取回片數之情形，故其已發片數即為侵占片數，總計上述，被告侵占得利公司影音光碟之片數應為2267片。至於被告雖於原審審理時陳稱：「（對於告訴代理人賴威志之指述有何意見？）我覺得片數沒有那麼多，我出國前賣的得利影視的片子有新有舊...我出國前估給我之前說的那位朋友的片數總共有10幾萬片，這是包含得利在內的全部片子，我沒有印象裡面有多少片是得利公司的。
」云云（原審卷二第140頁反面），惟其於原審103年8月13日準備程序期日所稱：「當天我賣了幾萬片，其中得利公司的片有好幾千片」等語（原審卷一第111頁），核與本院前述認定之侵占片數達2千餘片，並無齟齬，且其對於得利公司依約已發片數及嗣後取回之片數亦未曾爭執，自難因其事後泛稱「我覺得片數沒有那麼多」云云，遽然推翻前述認定。
七、被告雖於本院表明想請其他店家來證明告訴人得利公司是否同意延緩3至6個月付款云云（本院卷第202頁）。惟被告從未敘明其欲傳訊證人之姓名、年籍、地址等資料供本院調查，且被告延緩付款，告訴人得利公司仍持續出片，係業務員許銘峰基於私誼之原因，復經證人許銘峰證述如前（理由貳、五（五）所述），故本院認無調查之可能及必要，不予調查。綜上所述，被告侵占其於業務關係持有如附表一所示數量之影音光碟，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按被告為開設傳耀公司，依約由告訴人得利公司提供影音光碟，從事出租為業之人，其將業務所持有屬告訴人得利公司所有如附表一所示數量光碟，侵占入己而於101年9月16日變賣一空，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，又被告曾於96年間因違反著作權案件，經臺灣板橋地方法院（102年1月1日更名為臺灣新北地方法院）於96年7月3日以96年度簡字第4270號判決判處有期徒刑6月，96年7月30日確定，嗣於96年9月17日由同院以96年度聲減字第6059號裁定為有期徒刑3月，96年11月6日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件業務侵占罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，（一）原判決於事實欄認定被告變賣其侵占告訴人得利公司影音光碟之犯罪時間為96年9月16日（原判決第1頁），卻於理由復認其變賣時間為96年9月17日（原判決第6頁倒數第8行、第7頁第3行、倒數第8行、第8頁第5行），其事實認定與理由不相合致；（二）附表二所示之TVS-4、TVS-5協議書之影集，無證據證明被告有侵占之犯行（詳參下列理由肆不另為無罪諭知部分），原審遽認與前開有罪部分，為一罪關係，併予論罪科刑，自有未合。被告提起上訴雖以其已全部清償完畢，附表一所示之光碟，應屬其所有，本件純屬民事糾葛為詞置辯，然此部分上訴為無理由，業經本院說明如前（詳理由欄貳、五、（五）所載）。惟原判決既有上開瑕疵，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告因財務狀況不佳，竟將其業務上持有之告訴人得利公司所有影音光碟侵占出售變現，侵占數量達2267片，對告訴人得利公司造成損害非輕，犯後逃匿出境，到案後否認侵占犯行，復未與告訴人得利公司和解，賠償告訴人得利公司損失，兼衡其智識程度、生活狀況等，且業務侵占罪之最輕本刑為有期徒刑6月，被告並有累犯加重事由等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資懲儆。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告知悉其與告訴人得利公司簽訂附表二所示之TVS-4、TVS-5協議書，依約取得附表二「已發片數」欄所示數量之電視影集光碟仍屬告訴人得利公司所有，竟因遭人逼債，為求變現躲債，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於101年9月16日晚間在傳耀公司，將其業務上持有之如附表二「侵占片數」欄所示數量之電視影集光碟合計403片予侵占入己變賣得款，並於翌日搭機出國。因認被告此部分涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86 號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號著有判例。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，亦有最高法院81年度臺上字第3539號判決意旨足參。
三、訊據被告否認有何侵占附表二所示「侵占片數」欄記載之電視影集光碟，辯稱：附表二編號一之TVS-4協議書的授權期間是到101年1月31日，附表二編號二之TVS-5協議書的到期日是到101年8月31日，伊均已付清價款，該等電視影集光碟已非屬告訴人得利公司所有之物，故此部分無侵占犯行等語（本院卷第31頁反面至第32頁）。
四、經查，附表二編號一、二之TVS-4、TVS-5協議書之第三（二）點約定：「乙方如於簽立本協議書之同時，以現金或即期支票一次給付甲方授權出租費用，甲方同意給予乙方一套依授權出租費用七折即新臺幣1萬8306元整之優惠，乙方並得依支票之發票日或本票之到期日，享有期限利益。但於票據兌現前，該電視影集影音光碟之所有權仍屬於甲方所有，乙方不得擅自處分」（原審卷二第23頁、第62頁）。復經證人許銘峰於原審證稱：影集部分，若期滿後，所有權則移轉與出租店家等語（原審卷二第137頁反面）。基此，可認在被告以傳耀公司簽立分期給付之本票全部兌現前，告訴人得利公司依上開協議書發行之電視影集光碟仍屬告訴人得利公司所有，是依該條反面解釋，可認被告若依約給付票款，則上開電視影集光碟可歸被告所有。證人許銘峰雖證稱：必須在契約結束後，清算被告有無超過支數部分，若有結清，影集部分就屬於出租店家所有云云（原審卷二第135頁）。然遍觀告訴人得利公司擬具上開TVS-5與TVS-5協議書內，僅有於第三點（二）載明「…但『於票據兌現前』，該電視影集影音光碟之所有權仍屬甲方所有，乙方不得擅自處分」（原審卷二第23頁反面、第62頁反面），是自該條款約定文字觀之，並非記載「『於票據兌現及所有實際發行影片清償前』，該電視影集影音光碟之所有權仍屬甲方所有，乙方不得擅自處分」前等相類文字，是就票據已清償，但結算實際發行影集超過協議書預估發行數量時，是否應於結算後方可將電視影集影音光碟所有權歸由被告，依上開協議書記載之「於票據兌現前」文義觀之，尚非毫無疑義。是證人許銘峰所證除需清償票款，猶應待結清所有超支之電視影集款項後，方由被告取得上開影集之所有權云云，是否得據以拘束被告，尚非無疑。而被告依據上開協議書第三點（二）之文義，自認於支票全部票款後，即可處分告訴人得利公司發行之電視影集影音光碟，難謂有何侵占犯意。
五、附表二之TVS-4、TVS-5協議書之授權期限均在101年9月16日屆至，且被告開立本票均已清償：
（一）證人許銘峰於本院審理時到庭證稱：TVS-4協議書已履行完畢，被告也把票款付清了，但被告未將直銷單點的款項付清等語（本院卷第198頁）。參之告訴人得利公司之繳款通知單上所載被告基於此協議書而開立票號3035-1、3035-2、3035-3、3035-4、3035-5、3035-6，到期日各為100年4月30日、6月30日、8月30日、10月30日、12月30日及101年1月30日，有繳款通知單1紙附卷可考（原審卷二第25頁），其最後一期，已在101年9月16日之前，且告訴人得利公司亦未提出上開本票，或主張被告未清償上開票款，可見被告已將上開票款全部清償完畢。
（二）證人許銘峰復證稱：TVS-5協議書授權期限已到，但仍有未收款，得利公司法務說有2張本票遺失了，也有可能是被告已清償而將本票返還與被告了等語（本院卷第198頁反面）；而告訴人得利公司繳款通知單上記載被告基此協議書而開立票號446417、446419、446420號、到期日各為101年1月31日、4月30日、7月30日，有上開繳款通知單1紙附卷足憑（原審卷二第63頁），其最後一期，已在101年9月16日之前。依被告供述及證人許銘峰所證：被告按期還款，則將本票返還予被告等語（本院卷第31頁反面、第198頁）。是告訴人得利公司既無法提出被告開立上開本票，則其所指被告此部分票款尚未完全清償云云，即非可採。堪認此部分票款，被告業已清償。
六、綜上以觀，被告既全數已清償TVS-4、TVS-5協議書之票款，而認其取得上開電視影集影音光碟之所有權，並自行處分出售，仍難認其有何業務侵占犯行，既不能證明被告此部分成立業務侵占罪，本應為其無罪之諭知，惟此與前開有罪部分為一罪關係，應由本院不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第336條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 104 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬──────────────┬───────┬────┬────┤│編號│ 協議書名稱 │ 授權出租期間 │已發片數│侵占片數│├──┼──────────────┼───────┼────┼────┤│ 一 │100 年7 月29日簽訂之100-2 授│100 年8 月1 日│1,534片 │1,514片 ││ │權出租使用影片協議書（原審卷│起至101 年7 月│ │ ││ │二第5頁 至第7 頁） │31日止 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼────┼────┤│ 二 │100 年12月1 日簽訂之101-1 授│100 年11月1 日│657片 │同左 ││ │權出租使用影片協議書（原審卷│起至101 年10月│ │ ││ │二第50頁至第51頁） │30日止 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼────┼────┤│ 三 │101 年5 月21日簽訂之101-2 授│101 年6 月1 日│77片 │同左 ││ │權出租使用影片協議書（原審卷│起至102 年5 月│ │ ││ │二第74頁至第75頁） │31日止 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼────┼────┤│ 四 │101 年5 月20日簽訂之授權出租│101 年6 月1 日│19片 │同左 ││ │使用電視影集TVS-6協議書（原 │起至102 年2 月│ │ ││ │審卷二第80頁至第81頁） │28日止 │ │ │├──┴──────────────┴───────┼────┼────┤│ 合計片數 │2,287片 │2,267片 │└─────────────────────────┴────┴────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二 │├──┬──────────────┬───────┬────┬────┤│編號│ 協議書名稱 │ 授權出租期間 │已發片數│侵占片數│├──┼──────────────┼───────┼────┼────┤│ 一 │100 年3 月23日簽訂之100-1 授│100 年4 月1 日│289片 │同左 ││ │權出租使用電視影集TVS-4 協議│起至101 年1 月│ │ ││ │書（原審卷二第23頁至第25頁）│31日止 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼────┼────┤│ 二 │100 年12月1 日簽訂之授權出租│101 年1 月1 日│114片 │同左 ││ │使用電視影集TVS-5協議書（原 │起至101 年8 月│ │ ││ │審卷二第62頁至第63頁） │31日止 │ │ │├──┴──────────────┴───────┼────┼────┤│ 合計片數 │403片 │403片 │└─────────────────────────┴────┴────┘