臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第274號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳立康上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2331號，中華民國102年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第1243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○明知黃金滿（業經檢察官為不起訴處分）係有配偶之人（配偶為甲○○），竟基於相姦之犯意，於民國101年10月6日上午7時許，在新北市○○區○○街○○○號3樓黃金滿與其配偶甲○○之共同住處，與黃金滿為相姦行為1次。嗣經甲○○檢視家中攝影機錄得畫面，始悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦定有明文。查本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據（告訴人甲○○及證人黃金滿之供述）之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見，並同意作為證據（見本院19頁），復經本院於審理時逐一提示予當事人表示意見（本院卷第49頁正面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，亦無顯不可信之情況，依法認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、光碟及照片等）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院於準備程序及審理時逐一提示予當事人表示意見（本院卷第18-20頁、49-50頁），當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)被告丙○○對於上揭相姦之客觀犯罪事實雖不否認，惟辯稱：其不知當時黃金滿有配偶云云，惟查，被告知悉黃金滿有配偶而仍與之為相姦行為之犯行，除據告訴人甲○○於警詢、原審及本院庭訊時指訴及證述綦詳外，亦業據被告於原審法官訊問時坦承：本件發生性行為那天（即101年10月6日），伊大概知道黃金滿有丈夫，因為在這天之前幾天，伊和黃金滿對話時，她提到被她老公懷疑黃金滿與伊交往，伊很驚訝，接下來她把所有事情告訴伊，她告訴伊她有老公，這都是在上開性行為當天之前的事等語明確（見原審卷一第20頁背面），被告亦於本院行準備程序時供陳：黃金滿說她先生在懷疑，時間是「101年9月底」，伊有說為何黃金滿當初不講清楚說她與她先生沒有離婚，黃金滿就不講話，後來黃金滿說她也不想瞞我，也希望兩個人能夠在一起，而黃金滿確實是「101年9月底」跟伊講她沒有離婚的事情等語明確（見本院卷第17頁），足見被告於本件案發即101年10月6日早上7時許之前，業已知悉黃金滿為有配偶之人，而仍與黃金滿為上開相姦行為。
(二)此再觀之告訴人於本院準備程序時提出自其家中電腦所複製之被告與黃金滿網路對話光碟，經本院受命法官當庭勘驗該光碟所顯示之被告（雅虎奇摩代號top_cheer）與黃金滿（雅虎奇摩代號hanhkim602）之對話，內容略為：2012年9月26日黃金滿表示「我好難過」，被告回答「怎麼了？」，黃金滿答稱「又跟他（指告訴人，下同）吵他哭了」，被告回答「吵了什麼我想聽聽」，黃金滿回稱「他說拜日晚上上來」，被告回稱「他也難得回家」．．．被告告以「你要讓他徹底知道，沒有了腳，沒腳走路時的處境，是對自己的傷害，更是對一個家庭的傷害．．．也是一個對妻子不負責任的態度，相對的，也對孩子們不負責任．．．我只愛你．．．他現在在哪裡」，黃金滿回答「客廳」等語，2012年9月30日被告告知黃金滿「在那個聊天室都是越南人，就比較能聊，他比較不會懷疑什麼」等語，2012年10月1日被告向黃金滿表示「在那裡說話，他就比較不會疑東疑西．．．我怕他喬裝你來對我說話．．．今天真夠怪，好像他一直在旁邊似的，所以你說話有點怪怪的」，黃金滿答以「對啦他一直在我旁邊我不能打字」等語，2012年10月6日凌晨3時53分許起，被告問黃金滿「他呢？」，黃金滿回答「睡了」，被告再問「他睡哪哦？」，黃金滿答以「客廳．．．講這樣他每天他跟我要怎麼辦，做愛，他現在怕我找別人，每天你都喝飲料．．．直，有弟弟有問題是嗎．．．開玩笑．．．這樣好啊沒人要我我要．．．真的我要你的心．．．像我老公也不能．．．如果他身體好我不會找你．．．以前他不聽我的，他看不起我，就．．．想找母豬．．．．我老公錢包也還有兩個女朋友」等語，被告回以「種豬」等語（見本院卷第18頁背面至19頁、第27頁-30頁），並有告訴人庭呈之上開對話光碟1片附卷可憑（見本院卷第21頁證物袋），益能印證被告為上開相姦行為時，早已知悉黃金滿為有配偶之人無訛。
(三)此外，本案並有告訴人錄得被告於上開時地與證人黃金滿為相姦行為之監視器錄影光碟1片及翻拍照片3張在卷可稽。
(四)又據上開本院勘驗被告與證人黃金滿網路對話光碟內容，顯示：被告（QQ網站代號：康仔）於101年11月11日上午9時15分14秒許起（即本案為告訴人發覺後），詢問黃金滿（QQ網站代號：小寒）稱「法院如果問我，他要告的是破壞家庭，我會和法官說，我是愛你，我和妳在店裡認識，一開始我也不知道你有結婚，但是愛上妳之後才知道妳有婚姻，我可以這樣說嗎？」等語，黃金滿答以「好」等語（見本院卷第23-24頁勘驗光碟內容），足見被告與證人黃金滿於本案東窗事發後，早已串證好要如何在法庭陳述，是雖證人黃金滿於原審審理時結證稱：伊跟被告認識後，曾向被告說伊有結過婚，但因婚姻不快樂，所以已經離婚，並「一個人」住在新北市○○區○○街○○○號3樓；在交往期間並沒有跟被告說伊有配偶之事，直到伊先生發現後，才向被告講伊有先生之事云云（見原審卷第49頁背頁、第50頁），明顯係依早已和被告串通好之說詞在法院虛偽陳述以迴護被告，顯不足採信。
(五)又被告請求調閱證人黃金滿之行動電話通聯紀錄，用以證明101年10月本件案發後，告訴人曾以證人黃金滿之行動電話撥打予被告，用以推算被告於上開時地不知證人黃金滿為有配偶之人云云，因與本案待證事實無重要關係，且本件待證事實已臻明確，業如上述，故無調查必要（見刑事訴訟法第163條之1第2項第2、3款）；至被告表示對上開告訴人所提之錄影性愛光碟及其與證人黃金滿網路對話之時間點存有疑義，並於審判時進而表示其與證人黃金滿為性行為時間應非102年10月6日云云（均見本院卷49頁），惟被告自警詢、偵查中、原審及本院行準備程序時，對於時間點均不爭執，惟直至本院準備程序時勘驗被告與證人黃金滿網路對話內容後，始見機改稱對時間點有疑義，且進而在本院審判程序時，見狀而復爭執上開性愛光碟之時間點，然衡以告訴人業已陳明並未更改時間（見本院卷第19頁），而被告並未提出任何證據以釋明告訴人所提出之上開性愛光碟及網路對話光碟之時間點有何異狀，且本件亦無其他證據顯示告訴人所提上開光碟之時間點係經過偽造、變造，況如前所述，被告於本院行準備程序時對於上開光碟內容之證據能力均不爭執等情，是綜上各情可知，被告之質疑無非臨訟卸責，無足採信。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告相姦犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告丙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
(二)原審基於被告否認於上開時地與證人黃金滿為性行為時知悉證人黃金滿有配偶，及證人黃金滿亦配合證稱性行為當時未告知被告伊有配偶云云為據，而判決被告相姦無罪，固非無見，惟依上開供述及非供述證據，本院業已查明被告與證人黃金滿相姦行為時，已知悉證人黃金滿為有配偶之人，足見原審判決認事用法有違誤之處。檢察官上訴認為被告與證人黃金滿相姦行為時，已知悉證人黃金滿為有配偶之人等情，難認原判決妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
(三)爰審酌被告丙○○明知證人黃金滿為有配偶之人，仍與之在上址（告訴人與證人黃金滿之房間床上）為相姦行為，此種鳩佔鵲巢之行為除對告訴人而言是一大諷刺外，不免也造成告訴人感情上的難堪與傷害，惟被告與證人因愛情而為性行為乙情，與一般招妓或一夜情等「不帶感情只重感覺的性行為」不能同等視之，其破壞婚姻之情節較為深長，且被告迄今仍未能與告訴人達成和解，均值非難而本應從重量刑；然而，本院另探求刑法通姦罪之立法意旨，乃在藉此避免夫妻感情破裂，促進夫妻雙方家庭及婚姻之和諧，所保護之法律上利益為婚姻關係（制度），此一觀念雖能藉由《公民與政治權利國際公約》第23條及《經濟社會文化權利國際公約》第10條所明白宣示各國應有確保家庭及婚姻關係之機制，而得到進一步的確認，惟一如週知，德國、日本等先進法治國家，甚至中國大陸，均認無法益保護存在而無通姦罪之刑事處罰規定，而美國也僅存少數相對保守州，留有備而不用之象徵性處罰圖騰規定（惟其存在有著侵害隱私權之重大憲法爭議，見邱忠義，以自主隱私權之侵害評析我國通姦罪之處罰，輔仁法學，第46期，頁87-152，2013年12月），我國雖留有上開刑法通相姦罪之處罰條文，惟向來學界及實務界均以違反憲法比例原則或隱私權保障而批判其存在對法益保護之無效（黃榮堅，刑罰的極限，頁11，1999年4月；邱忠義，前揭文；陳毓雯，通姦除罪化之檢討，刑事法雜誌，37卷6期，頁58，1993年12月；鄭昆山，通姦罪在法治國刑法的思辯，月旦法學雜誌，105期，頁218-223，2004年1月；官曉薇，通姦不除罪，女人是大輸家，中國時報，民意論壇版，2007年9月14日），且主管法案之法務部亦已體察到通姦除罪化之呼聲，而在102年11月舉辦全國性之通姦是否除罪化之公聽會，以聽取及蒐集各方意見，足見此一處罰能否有效達到保護婚姻之目的，已非無疑，是本院兼衡上情，認為倘從重判處不得易科罰金之刑度（原審蒞庭檢察官之從重求刑，參原審卷二第53頁正面），並無法達成本罪之立法目的，充其量不過是在滿足婚姻受害者一方的報復心理而已，據此，再衡諸被告並無其他犯罪前科、本件蒞庭檢察官及告訴人對刑度並無意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念中 華 民 國 103 年 4 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。