臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第277號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 黃進龍選任辯護人 黃呈熹律師
張耀天律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度易字第812 號，中華民國102 年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第22260 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃進龍與自稱「姜惠芬」之香港籍女子（年籍資料不詳），明知未在香港地區設立公司投資黃金礦藏開採事業，竟共同意圖為自己不法所有，於民國（下同）
101 年初，由黃進龍在其臺北市○○○路○○○ 巷○ 號6 樓住處，向告訴人蕭松根詐稱由「姜惠芬」擔任負責人之香港金礦聯蒙公司(Globalink Asia Limited)、富昇控股有限公司(Wealth Peace Holdings Limited) 已取得外蒙古金礦之開採權，可先購買公司之認股權，每投資美金2000元，即可按月領取靜態紅利美金85元及配股，致蕭松根陷於錯誤，而於
101 年3 月1 日，依指示匯款新台幣（下同）6 萬元至合作金庫銀行黃進龍經營之神奇仙子生技有限公司（下稱神奇仙子公司) 帳戶。嗣蕭松根因誤信上開投資案確可獲利，故邀集告訴人賴竹泰參加黃進龍、「姜惠芬」於101 年上半年某日，在臺北火車站附近「天成飯店」舉辦之外蒙古黃金投資說明餐會，黃進龍、「姜惠芬」向參與餐會之人詐稱上開金礦開採投資案，依投資金額高低可分得利息及股票，致參加餐會之賴竹泰，因而誤信該投資應可獲利，即於101 年5 月間，在臺北市○○區○○路某處，將投資款3 萬元交由蕭松根轉交予黃進龍。後黃進龍又於101 年3 月下旬某日，在其敦化北路住處樓下，向告訴人駱玫秀詐稱「姜惠芬」在外蒙古有金礦要開採，並提出金礦聯蒙公司、富昇控股有限公司之資料向駱玫秀行騙，致駱玫秀陷於錯誤而同意投資，復於
101 年4 月3 日匯款33萬元至黃進龍合作金庫民生分行0000000000000 號帳戶。嗣告訴人蕭松根、賴竹泰、駱玫秀發覺被告黃進龍、姜惠芬所稱之香港公司並不存在，始知受騙。因認被告黃進龍涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。此即學說所指基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無合理懷疑」之程度，否則於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本案被告既經本院維持原審無罪判決（詳後述），即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告黃進龍涉有詐欺罪嫌，無非以被告黃進龍之供述、證人即告訴人蕭松根、駱玫秀及賴竹泰之證述暨對於被告合作金庫商業銀行民生分行帳戶自動櫃員機交易明細表、臺灣銀行內湖分行101年4月3日匯款申請書(2)回條聯影本、永豐商業銀行永春分行詹李秀英帳戶明細、合作金庫銀行古亭分行101 年3 月1 日存款憑條影本、神奇仙子公司帳戶新開戶建檔登錄單、公司登記資料查詢結果、金礦聯蒙公司簡介、投資配套介紹、星谷股份有限公司(StarValley Incorporated) 外蒙古金礦開採計畫書、富昇控股有限公司名義發行之股權證明、香港特別行政區政府公司註冊處網上查冊中心查詢結果列印資料為其論據。訊據被告就告知蕭松根可投資外蒙古金礦之訊息及經蕭松根交付6 萬元、駱玫秀匯交33萬元及蕭松根轉交賴竹泰之3 萬元等情坦白承認，惟堅決否認有詐欺犯行，辯稱：該投資案確實存在，並未行騙，且係介紹「姜惠芬」與蕭松根及其友人吳和夫認識，蕭松根與姜惠芬於天成飯店開的兩桌餐會並未參與，蕭松根自己認為可以投資，又要求前往香港公司後，復招攬駱玫秀及賴竹泰投資等語。辯護人則以香港金礦聯蒙公司，但這家公司是依照英屬維京群島法律設立而非香港法律，確實存在。且投資案亦非虛妄，甚至告訴人足額給付投資款亦經核發相關憑證，是屬單純的投資行為與詐欺無關；何況蕭松根是自行與「姜惠芬」接觸決定投資，駱玫秀、賴竹泰則是受到蕭松根的遊說才決定要投資，均與被告無關等語為辯。
五、經查：㈠告訴人三人是否因被告施用詐術致其等陷於錯誤而交付金錢之認定：
1.按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例參照）。
2.關於告訴人蕭松根部分蕭松根先於101 年10月21日警詢中稱：係被告邀請其與駱玫秀參加投資，自己並無介紹他人投資，後有領得憑證，然未獲利等語（見偵卷第5 頁反面），一開始即未表明就其個人投資部分係遭被告詐騙，而於101 年11月21日偵查初訊時亦為相同之證述（見偵卷第42頁），均無論及被告所言之投資不實而受騙，迨至102 年2 月5 日始與賴竹泰，同時以疑似出自同一人之書寫筆跡，具狀指訴被告有詐騙行為（見偵卷第120 、121 頁），但之後於102 年3 月5 日偵查中訊問，僅以曾與被告同去香港，未看到金礦聯蒙公司，認為該投資案有異而想退款，並無被告施用詐術之指訴（見偵卷第130頁），直至102 年4 月11日始以，與被告去香港但未進入金礦聯蒙公司，回台後即覺被告騙人且未領得被告所承諾之紅利，更有賴竹泰外甥網路查無該公司存在，故認無投資案，被告係詐騙等語（見偵卷第153 頁）。是蕭松根就何以投資付款及被告有無施以詐術之事，前後指述不一，不能輕信。再觀諸蕭松根係因駱玫秀至警局提告時提及，始遭傳喚（見偵卷第4 頁及第5 頁反面），且之後歷經多次偵訊，其在知悉駱玫秀提告詐欺下，苟遭被告施詐，豈能不即行追訴，焉有相隔近半年後始為告訴之理，更遑論蕭松根係於101 年3月1 日匯交被告6 萬元而投資（見偵卷第95頁所附存款憑條），並於同年3 月4 日與被告同行去香港（見偵卷第180 頁所附蕭松根入出境紀錄），果認事有蹊蹺，何以同年3 月30日又招攬駱玫秀使之於同年4 月3 日投資33萬元（見偵卷第
4 頁），復於101 年5 月收取賴竹泰投資款3 萬元而未阻止（見偵卷第129 頁）。況告訴人駱玫秀及賴竹泰於原審結證稱：本件投資係經蕭松根所鼓吹等語（詳後3.所述）；證人即蕭松根共同招攬本件投資之友人吳和夫亦於原審結證稱：係蕭松根叫我投資，並與蕭松根一同召集天成飯店餐會等語（見原審卷第103 頁、104 頁反面、106 頁），惟蕭松根卻一再否認，並稱係一同與告訴人駱玫秀及賴竹泰受被告遊說暨與賴竹泰同往天成餐廳餐會，蕭松根所為不僅有違常情，就是否親自招攬投資亦與相關當事人歧異，凡此足認告訴人蕭松根所言，均係避重就輕、事後堆砌之詞，其指稱遭被告詐騙云云，要不足採。參以蕭松根事先前往香港之後，尚能向駱玫秀、賴竹泰招徠本件投資一事，更足認其無陷於錯誤而為本件6 萬元投資之可能，則被告辯稱蕭松根係自行決定投資等詞，即非子虛。
3.關於告訴人駱玫秀、賴竹泰部分①駱玫秀於警詢中已經指明，係經蕭松根介紹而投資外蒙古金
礦，並將33萬元匯入被告帳戶（見偵卷第4 頁正反面）；於偵查中檢察官詢問其如何遭到被告詐騙時，僅回稱係蕭松根於101 年3 月底稱有一投資案可賺錢，而因跟蕭松根係10幾年朋友，相信蕭松根，就匯款至被告帳戶，且稱被告雖有告知金礦投資案每投資33萬元可按月獲利而未曾領得，但仍強調相信蕭松根等情（見偵卷第42頁）。或稱被告介紹此投資案時，口氣非常了解「姜惠芬」在大陸生意做很大，外蒙金礦早就買走，令其與蕭松根信以為真（見偵卷第44頁）；又於原審結證稱：係因蕭松根為其多年好友，電告外蒙金礦投資案，其想投資賺外快而投資。雖其曾與胞女、蕭松根聆聽被告說明本件投資案，但仍係相信蕭松根而投資，投資資料亦均為蕭松根所交付，被告並未招攬亦未鼓吹，更無強調必須投資，僅告知投資案內容，投資與否係其自己決定，決定投資後匯款予被告亦經蕭松根指示而為，並非被告叫我投資等語（見原審卷第129 頁至131 頁）。
②賴竹泰於偵查時稱，係在101 年5 月才把3 萬元投資款交給
蕭松根（見偵卷第129 頁），然以其具名之告訴狀，卻說自己在101 年4 月就發現該投資案不實（見偵卷第120 頁），前後供述已有矛盾。再者，賴竹泰先於偵查初訊時稱：蕭松根通知外蒙金礦投資案，要我去參加天成飯店餐會，被告在餐會上稱其負責台灣業務，依投資金額比例分息，投資金額最少6 萬元，我後來決定投資3 萬元，並交予蕭松根，因餐會上被告、蕭松根及香港女子均說投資會回本獲利，而想要投資等語（見偵卷第129 頁）；嗣於偵查中稱：「（要告黃進龍詐欺？）是，因為黃進龍還沒還我3 萬元」、「（是誰向你說明投資案？）有被告、蕭松根、阿娥，他們說香港有公司投資外蒙古金礦，蕭松根、阿娥說有獲利，阿娥好像是黃進龍老婆，蕭松根、黃進龍跟我說了好幾個月，一直遊說我，最後我才同意投資，就把3 萬交給蕭松根」等語（見偵卷第152 頁）；復於原審結證稱：係蕭松根及吳和夫二人邀請我參加天成飯店餐會，當日僅有香港人士姜小姐、人稱被告之妻阿娥宣傳本件投資案，被告並未在場，且之後被告與阿娥雖到其家中幫其配偶按摩，但仍未因此決定投資，而是蕭松根和吳和夫遊說，捧場而投資，並將3 萬元交付吳和夫。被告並未遊說投資，亦非被告之詐欺而投資。後來打電話給蕭松根要退款，蕭松根稱找被告，被告則稱蕭松根尚有欠款，要其找蕭松根要，兩個人推來推去，所以就告詐欺，其他人錢都還了，只剩下我的沒還我等語（見原審卷第131 頁反面至135 頁）。
③承上，交互審視告訴人駱玫秀及賴竹泰之供述，二人就投資
之初是否遭被告施用詐術因而交付投資款項乙節，所述皆前後齟齬，但二人皆因蕭松根招攬，基於與蕭松根之交情，而捧場投資一事，均證述甚詳，核與證人吳和夫供稱係蕭松根主動出面招攬投資，且其亦為蕭松根所招集一事相符（見原審卷第103 頁、104 頁反面），況告訴人駱玫秀、賴竹泰及證人吳和夫均係蕭松根勸說投資，於歷次證述中對蕭松根亦無怨詞，其等前揭所證，實無構陷蕭松根之理。再者，駱玫秀及賴竹泰一再強調他人已經退回投資款之情，則渠等於偵查中所為被告詐欺之證述，應係急於取回投資款項所為之指述，尚難採信。是告訴人駱玫秀、賴竹泰既因蕭松根出面邀徠而肇意投資，即便被告曾經出面為二人解說投資方案，亦不能認被告係施用詐術使駱玫秀、賴竹泰陷於錯誤交付投資款項。
㈡按刑法第339 條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使
人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。故如依積極證據足可証明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第339 條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告以刑事責任相繩。查，告訴人三人均係央請被告代為轉交投資款項，事後要求退款未果而提出本件告訴，已詳前述。另被告確有將駱玫秀所匯交之33萬元，退還3 萬元予蕭松根作為其佣金，蕭松根再退還2 萬4 千元予駱玫秀，此為駱玫秀、蕭松根二人所不爭（見原審卷第129 頁反面、139 頁），再斟諸駱玫秀自承已依退款程序繳回投資憑證，而受領30萬元退款（見偵卷第125 頁；原審卷第128 、131 頁），則被告是否具有不法所有意圖，即非無疑。次查，賴竹泰因被告示意其對蕭松根尚有5 萬元債權，而要求賴竹泰向蕭松根請求，惟蕭松根爭執該債權之存在，並於原審先稱該債權係屬拓展大陸投資業務之代墊款，後改稱係應發放其他投資人之分紅（見原審卷第101 頁反面、139 頁），而被告前後就該5 萬元債權性質，究係全部退還蕭松根，或僅出借2 萬元另3 萬元為退還蕭松根代交賴竹泰投資款部分，亦前後供述不一（見原審卷第78頁、138 頁反面），但佐諸證人吳和夫於原審結證稱，曾載蕭松根至被告家中借錢二次共5 萬元之證述（見原審卷第110 頁反面），應認被告確有另外交付蕭松根5 萬元之事實，並非被告無故拒絕退還蕭松根所交付賴竹泰之3 萬元。此外，蕭松根業已於本院審理中，攜帶投資憑證到庭（見本院卷第71頁反面），而被告亦願辦理退款手續，並當庭償清蕭松根6 萬元，而取回投資憑證（見本院卷第45頁、70頁反面、71頁反面），另外，證人吳和夫復結證稱，自己所投資之5 萬元因有他用向被告取回等語（見原審卷第105 頁），加以告訴人駱玫秀、賴竹泰亦分別證稱其他投資人已經匯得退還投資款項等情（詳後㈢所述），則衡諸常情，該投資案倘有詐欺之圖，豈能在投資人表明不願繼續投資而繳回投資憑證後，即退回投資金額，以上可見告訴人三人之投資款項，均處於已退回或有清楚流向之狀態，無從認被告收受告訴人等投資款之初，即有惡意不予歸還之情事，是以被告主觀上顯然欠缺為自己不法所有之意圖，至為灼然。
㈢公訴人雖以香港金礦聯蒙公司未能經由香港特別行政區政府
公司註冊處網路線上檢索查悉，且告訴人均已查證公司不存在。然該Globalink Asia Limited係依英屬維京群島法律設立，而非依香港地區法令設立一節，有經香港徐兆鴻會計師事務所簽證之公司登記證在卷可查（見原審卷第93頁），且蕭松根自始未曾主張至香港當時發覺公司異狀，俱詳前析，是否係經駱玫秀及賴竹泰催款下，始改口公司不存在推諉其責，亦未可知。再者，卷內尚有Globalink Asia Limited公司向全體投資者所寄發之退股信函（見偵卷第93頁），而駱玫秀亦稱另有投資之人陶金強查悉虛設公司而已先獲得退款（見偵卷第44頁），賴竹泰也一再稱其他投資人已獲退款而其弗得（見原審卷第132 頁反面、134 頁反面），果公司確為虛無且投資案為幌，何以其他投資人及本件告訴人駱玫秀及蕭松根均已陸續獲得退回投資款項，實與常理有悖。至告訴人賴竹泰稱友人上網查詢公司不存在，當有前開誤查香港地區之處，準此，均不能據為推論被告有施詐之行徑。
六、綜上所述，告訴人三人或係自行決定投資，或經由告訴人蕭松根招攬而投資，均與被告無涉，不能認被告於其三人投資當時施用詐術而陷於錯誤，且難認被告收受告訴人等投資款項初始，即有不法所有之意圖，要難以嗣後投資退款之糾葛，遽論被告有詐欺構成要件該當。此外，復無其他積極證據證明被告有何公訴人所指詐欺犯行，自不能證明被告犯罪。
七、原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合，可以維持。檢察官上訴意旨略以：㈠被告並未舉證證明，其所引介之公司及其負責人、開採權、專利權等資料是否真實，可見本件外蒙古金礦開採投資案，並非實際投資以獲取利潤，而純係向各告訴人詐取款項之詐術甚明。㈡被告自身並未投資，又曾帶同蕭松根前往香港取信於他，且負責代收投資之款項，被告會如此大費周章，即係因被告欲以類似多層次傳銷之方式，想要吸收其他投資人參與投資，則被告詐欺犯行至為灼然。㈢被告為脫免其責，反將本件招攬投資人之責任推予蕭松根承擔，益證被告情窘心虛之情云云。惟查：
㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，刑事訴訟法第161 條第1 項本有明文，茲本件投資究竟是否為騙局，依卷內資料所示，其實尚待釐清，而公訴人僅因向香港公司註冊處官網查詢而查無投資資料所示之公司，即遽指本件投資不合法，而忽視被告於原審所提出之文件，證明香港金礦聯蒙公司(Globalink Asia Limited)及富昇控股有限公司(WealthPeace Holdings Limited)係依英屬維京群島法律所設立，其所持之論斷，已非無疵。再退步言之，即使本件投資係騙局，公訴人並未舉證證明被告與所謂的香港籍女子「姜惠芬」有何詐欺之犯意聯絡，則被告究竟係明知騙局之共同正犯，抑或係遭人利用而同為受騙，亦在未定之天，否則同樣引介駱玫秀、賴竹泰等人投資之蕭松根，豈非亦為共同正犯？上訴意旨在舉證不足之情形下，仍認被告涉犯詐欺，未免速斷。
㈡在多層次傳銷之詐騙手法中（俗稱老鼠會），為使位居高層
之詐騙首腦，達到快速吸金之目的，常會促使會員廣拉下線，且多半會在快速吸金後捲款潛逃。然香港金礦聯蒙公司（Globalink Asia Limited）曾於2012年11月5 日向全體投資者表示退還股款之意，有寄發之退股信函在卷可查（見偵卷第93頁），且駱玫秀、賴竹泰亦證稱另有其他投資人已經獲得退款（見偵卷第44頁；原審卷第132 頁反面、134 頁反面），而被告從偵查及審理中，也一路協商辦理退款事宜，且要求告訴人等須先繳回投資憑證，才能獲得退款，而告訴人駱玫秀及蕭松根亦已獲得實質退款（見偵卷第114 頁；原審卷第107頁反面、138頁；本院卷第45頁、71頁反面）。則若被告確有詐欺之意，應一走了之，何需退款？或謂被告係因擔心刑事責任故臨訟退款，惟其又何以要求告訴人等，必須提出投資憑證，否則不予退款？由此可見，本件非無投資之情，而從告訴人等投資之金額來看，亦未見大量吸金之情，自不能遽論被告有施詐之行徑。至告訴人賴竹泰尚未獲得3萬元退款，純屬被告、賴竹泰、蕭松根三人間互為推諉之債務糾紛，自應另循民事救濟途徑尋求解決，附此敘明。
㈢蕭松根供述何以不可採，業經詳予說明如前，且駱玫秀、賴
竹泰、吳和夫皆證稱本件投資係受蕭松根招攬，非被告一面之詞，檢察官上訴意旨仍認被告係砌詞諉責於蕭松根，自難謂允當。
㈣綜上，檢察官上訴意旨並未提出新事證，猶執前詞率認被告
涉有詐欺犯行，而指摘原判決不當，尚難認為有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 103 年 5 月 7 日