臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第292號上 訴 人即 被 告 賴建元選任辯護人 翁瑞麟律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺北地方法院一０二年度易字第五一一號，中華民國一０二年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第一九一七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣顏秀桃（業經檢察官為職權不起訴處分確定）係坐落於臺北市○○區○○段○○段0000000地號及其上建物之所有權人，因需錢孔急，為使前揭房地得以順利向銀行辦理貸款並取得較高之貸款款項，遂於民國九十九年六月間委託賴建元將前揭房地以虛偽買賣方式移轉予第三人後，再以第三人之名義向銀行辦理貸款新臺幣（下同）七百五十萬元，並約定於六個月後再將前揭房地過戶登記予顏秀桃。詎賴建元明知其與顏秀桃間並無實際買賣前揭房地之真意，竟與顏秀桃共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於九十九年六月二十三日前不詳時、地，製作不實之土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書，再利用不知情之周仁昇於九十九年六月二十三日持前揭不實之土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、賴建元及顏秀桃之身分證、顏秀桃之印鑑證明、土地及建物所有權狀，向臺北市松山地政事務所辦理買賣過戶之所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員於形式審查後，將顏秀桃所有前揭房地之所有權，以買賣為原因移轉登記予賴建元之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地、建物登記簿公文書上，並據以核發土地及建物所有權狀，足生損害於地政機關對於土地、建物登記管理及所有權狀核發之正確性。
二、於前揭房地所有權登記予賴建元後，賴建元明知與顏秀桃約定以前揭房地向銀行抵押貸款七百五十萬元，未經顏秀桃之同意，不得擅自提高貸款金額，詎其為自己不法之所有之意圖，未經顏秀桃之同意，於同日以前揭房地向合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）五洲分行抵押貸款九百六十萬元，將多貸之二百一十萬元供為己用，而違背顏秀桃所委託之任務，足以生損害於顏秀桃。
三、案經顏秀桃訴請臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告賴建元固供承有以前揭房地向合作金庫辦理辦理抵押貸款九百六十萬元之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實及背信犯行，辯稱：伊與告訴人顏秀桃有買賣交易，買賣價金為七百五十萬元，並非借名登記，當初有協議房屋約定六個月後告訴人買回云云（詳本院卷第三五頁）。惟查：
㈠上揭事實，業據告訴人顏秀桃於原審審理時證稱：伊找被告
協助貸款，當時被告自稱「賴泓志」，說要先把房子的二胎及房貸清掉，說伊信用不好，還要貸不行，要找一個信用好一點的人，最後被告幫伊找一個人頭，是「賴建元」，當時伊不知道「賴建元」就是被告，伊有跟李肇麟簽立七百三十萬元之房地產買賣契約書，當時伊與被告約定貸款七百五十萬元，被告除了收人頭費十六萬元，就是幫伊貸款，代墊款項都算利息，好像是一百多萬元。伊辦過戶後，被告有寫一張協議書，要伊簽本票給「賴建元」，協議書記載：「甲方顏秀桃向乙方賴建元租借信用半年」，就是租他的信用，半年過後開始過戶。被告協助辦理貸款後，利息是伊繳的，伊跟被告只是借人頭，房屋稅、地價稅、保險及貸款都是伊繳的。伊後來請代書幫忙辦過戶辦不過，伊請朋友去合庫查，才知道貸款多了二百一十萬元，等於貸款九百六十萬元，被告說要清償九百六十萬元，才要把房子過戶回來給伊等語（詳原審卷第五九頁反面至六三頁反面），且證人張貴櫻於原審審理時證稱：告訴人當時有貸款的需求，想要把房子轉增貸，好像是七百五十萬元左右，被告有建議先用薪資比較好的人貸款，等告訴人女兒換工作薪資高的話再轉回去，當時被告有向告訴人表示要收取費用等語（詳原審卷第八七至八八頁），佐以被告於原審審理時供稱：伊有簽立協議書，雙方約定契稅、印花稅、登記規費、過戶登記地政士代辦費、設定登記地政士代辦費都是由賣方繳等語（詳原審卷第二八頁），復有協議書影本、合作金庫存款憑條存根聯影本、法國巴黎產險住宅火災及地震基本保險單影本、臺北市松山地政事務所一０一年十二月二十八日北市松地資字第一０一三二一四五四００號函及檢附前揭房地所有權狀、土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺北市松山地政事務所異動索引表、房地產買賣契約書、被告書寫之告訴人七百五十萬元貸款結算明細、合作金庫五洲分行一０二年四月三日合金洲字第○○○○○○○○○○號函暨檢附授信戶結案資料查詢單、放款相關貸放及保證資料查詢單、消費者貸款申請書影本、授信約定書、抵押權設定約定書、房地產買賣契約書、同意書、房屋貸款特別提醒事項、提供擔保物同意書及借款契約等件在卷可稽（見偵字第一九一七五號卷第一五、一九至二五、三五、六三至九０、一０六至一二六頁），應堪認定。
㈡被告雖辯稱其與告訴人有買賣交易，買賣價金為七百五十萬
元，並非借名登記，當初協議房屋約定六個月後告訴人買回云云。惟被告與告訴人間非為真正之買賣行為，此部分業據告訴人於原審審理時證述明確，且觀諸被告與告訴人所簽立之協議書內容記載：「甲方顏秀桃向乙方賴建元租借信用半年（99.7.1～99.12.31）期間甲方不得任何理由拖延房貸繳款造成乙方信用損失，若有上述情形，及租借時間到期乙方可不經甲方同意將信用權收回，同期間乙方不得使用擔保品進行買賣過戶等事宜…附註：甲方開立新台幣柒佰伍拾萬元整供乙方保證（暫由第三方保管）乙方貸款金額為新台幣柒佰伍拾萬元」，此有前揭協議書在卷可參（見偵卷第一五頁）。倘被告與告訴人就前揭房地確有實際買賣之交易，且買賣價金為七百五十萬元，僅係約定六個月後買回或優先承買之權利，自應由被告擔負支付貸款之責，何來約定借用信用或告訴人不得拖延房貸等情。況被告雖供稱告訴人之合作金庫存款憑條存根聯係作為告訴人租金之給付，係以銀行利率變動作為租金調整云云，然被告於偵查中亦自承此為少見的調整租金方式等語（見偵卷第五四頁反面），且依一般交易習慣，房屋買賣所生之契稅、印花稅、地政規費、銀行貸款查詢費等，多約定由買方負擔，然被告書寫予告訴人貸款結算明細中包含信查費、人頭費、契稅、印花稅、契稅、規費等費用，此有被告書寫之告訴人七百五十萬元貸款結算明細在卷可憑（見偵卷第三五頁），若被告確與告訴人就前揭房地有買賣交易之存在，何以告訴人尚須支付人頭費用，且信查費、契稅、印花稅、契稅、規費等費用亦均由告訴人負擔，此均與常情有違，實難認被告與告訴人就前揭房地確有為買賣交易。被告所辯應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢辯護人雖辯稱：並無證據證明被告與告訴人約定貸款之上限
為七百五十萬元，且被告多貸二百一十萬元係由被告自己清償，所以被告沒有為自己不法所有的意思云云（詳本院卷第三六頁）。惟告訴人係要貸款七百五十萬元，業據告訴人於原審證述明確，且被告與告訴人所簽立之協議書內容亦明確記載被告貸款金額為七百五十萬元，有前揭協議書在卷可考（見偵卷第一五頁），顯見被告與告訴人確有約定貸款之金額為七百五十萬元。被告既受告訴人委託於前揭房地辦理過戶後，以第三人名義向銀行辦理貸款七百五十萬元，縱被告超額貸款之部分為被告自己繳納，然被告若不繳納，將增加告訴人取回該房地之難度，是被告自不得違背告訴人原委託之事務，未經告訴人之同意擅自提高貸款金額而將多貸之二百一十萬元供為己用，是被告確有背信之行為。辯護人上開所辯，尚非可採。又被告之辯護人另於本院審理時辯稱：在土地買賣登記規則並無借名登記這樣的名義，即便是借名登記還是登記買賣，雙方移轉時也確實簽立買賣契約，並沒有使公務員登載不實云云（詳本院卷第三五頁反面）。惟按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參最高法院八十六年度臺上字第四二四九號、九十九年度臺上字第二九五七號判決意旨）。再制式之「土地登記申請書」中，「(3)申請登記事由（選擇打V一項）」對應「(4)登記原因（選擇打V一項）」，其中「所有權移轉登記」之「(4)登記原因」欄位中除有「買賣、贈與、繼承、分割繼承、拍賣、共有物分割」外，仍劃有空白欄以供申請人在制式表格列舉之登記原因以外事由時得以勾選附註（詳偵卷第七四頁之土地登記申請書），是被告並非無法以借名登記為之，卻捨此方式而不為，自難謂無使公務員登載不實之主觀犯意，是辯護人辯稱：即便是借名登記還是登記買賣云云，顯無足取。
㈣至告訴人雖於原審證稱：伊只有簽立買賣價款為七百三十萬
元之房地產買賣契約書，未簽立買賣價款為一千二百萬元之房地產買賣契約書云云（詳原審卷第六０頁反面）。惟該兩份房地產買賣契約書之格式相同，此有前揭房地產買賣契約書在卷可參（見偵卷第一二至一四頁反面、一一三至一一八頁），且兩份房地產買賣契約書中賣方之印章均係告訴人之印章，亦據告訴人於原審證述明確（詳原審卷第六四頁）。再參酌告訴人既委託被告向銀行辦理貸款七百五十萬元，衡諸常情，銀行業者對以房地擔保辦理貸款，多僅核貸房地價值之七成或八成，倘告訴人希望貸得七百五十萬元，因而簽立一份買賣價款一千二百萬元之房地產買賣契約書，若銀行以買賣契約書上所載價款之七成或八成核貸時，告訴人較可能貸得七百五十萬元。準此，告訴人與被告間另寫一份價款一千二百萬元之房地產買賣契約書，顯屬可能。是尚難認被告提出買賣價款為一千二百萬元之房地產買賣契約書向銀行申請貸款有偽造文書之犯行，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證業已明確，被告所為使公務員登載不實
及背信之犯行均堪認定，自應依法論科。再被告於本院審理時請求傳喚告訴人的先生鄭受賢，以證明後來以九百六十萬元買回，是告訴人跟她先生一起來找被告談，告訴人同意之後才完成交易云云（詳本院卷第三四頁）。然本件事證已明如前所述，且告訴人後來是否係以九百六十萬元買回之情非至關重要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第二款、第三款規定，自無再予以調查之必要。
二、按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，係一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（參最高法院七十三年臺上字第一七一０號判例意旨）。又地政事務所人員於人民申請辦理土地相關登記事項，係依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查，業如前述，是被告明知前揭房地之買賣非屬真實，仍以買賣為原因，委由不知情之周仁昇前往臺北市松山地政事務所辦理所有權移轉登記，自足使承辦之公務員將此等不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，而生損害於地政機關對於土地管理之正確性，核被告就事實一所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。又被告明知告訴人移轉上揭房地之目的，係委託被告辦理貸款七百五十萬元，竟未經告訴人同意，擅自提高貸款金額為九百六十萬元，核被告就事實二所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告與告訴人就使公務員登載不實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告利用不知情之周仁昇辦理前揭房地之所有權移轉登記，為間接正犯。又被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告與告訴人為申辦貸款，竟共謀以虛偽買賣方式辦理前揭房地之過戶登記，損及地政機關對於土地管理事務之正確性；又被告為告訴人向銀行辦理貸款七百五十萬元，竟擅自將貸款金額提高為九百六十萬元，獲取二百一十萬元之利益，明顯違背受託任務，所為實有不該，且被告迄今未與告訴人達成和解，及考量其犯罪之手段、目的、告訴人所受損害等一切情狀，分別就使公務員登載不實文書罪部分，量處有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算標準；背信罪部分，量處有期徒刑一年二月。併說明被告所犯上開二罪雖均經宣告有期徒刑之罪，然依修正後刑法第五十條第一項但書第一款之規定，不併合處刑。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 103 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。