臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2000號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 徐鴻茂
陳文煙上 一 人選任辯護人 汪團森律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第3052號，中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度調偵字第3028號、102年度偵字第10771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐鴻茂為告訴人徐源堂（原名徐鎮滿）、徐琮洋之姪子，其等3 人與案外人即被告徐鴻茂之兄弟徐鴻森、徐鴻達等5 人均為「祭祀公業九經嘗」派下員。因祭祀公業九經嘗管理人徐阿頓所遺留坐落在新竹縣○○鎮○○段20、595、595-1、596、596-1、602 地號土地（下稱本案土地）需辦理祭祀公業共有型態變更登記（清理及過戶）事宜，被告徐鴻茂認有機可乘，與被告陳文煙共同意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，均明知被告陳文煙未曾取得地政士資格，亦均明知本案土地辦理共有型態變更登記，依規定得免繳納土地增值稅，仍先由被告徐鴻茂於民國100年3月17 日帶同告訴人、案外人即告訴人徐源堂之妻林佳柔前往位在新北市○○區○○路○巷○○ 號「一江地政士事務所」與被告陳文煙見面，並介紹被告陳文煙為「陳代書」，被告陳文煙則亦以「陳代書」自稱，並遞交「一江地政士（代書）事務所」名片，進而佯稱可以協助辦理本案土地共有型態變更登記，惟因本案土地多年未辦理共有型態變更登記，需繳納新臺幣（下同）1000多萬元土地增值稅，故3 房各需負擔300 多萬元云云，因告訴人無力負擔如此高額稅金，被告陳文煙隨即表示可以代墊，以此要求以本案土地50％作為其代墊稅金及服務報酬，告訴人誤以為被告陳文煙具有地政士資格，因而誤信其所言為真，乃與被告陳文煙議定以本案土地40％作為其代墊稅金及服務報酬，被告陳文煙為防日後事跡敗露，又佯稱由於增值稅額尚未確定，故無需將增值稅之約定寫進委任契約中，使告訴人陷於錯誤，當場與被告陳文煙簽訂內容載有：「甲方（即告訴人2 人）同意以實際繼承所得財產（現值或徵收補償款）之百分之40作為乙方（即被告陳文煙）之服務報酬」之極不合理報酬委任契約書（下稱本案委任契約書），斯時被告徐鴻茂則乘隙離開，而未同時與被告陳文煙簽訂本案委任契約書。迄於100 年10月24日被告陳文煙辦妥共有型態變更登記（即將本案土地變更登記在被告徐鴻茂、告訴人、案外人徐鴻森、徐鴻達名下），以電話告知告訴人，經告訴人從新竹縣關西鎮公所辦事人員處得知祭祀公業土地辦理共有型態變更登記不需繳交土地增值稅，又向地政機關調取登記相關資料後，發現被告陳文煙並非地政士，驚覺有異，乃於101年3月26日（原起訴書誤載為
100 年12月12日，業經公訴人更正）要求被告陳文煙說明，被告陳文煙坦承辦理過戶並不需繳交土地增值稅，然堅持需付40％之報酬，否則不願交還土地所有權狀，告訴人不得已而妥協由被告陳文煙出售本案土地，並要求被告陳文煙於本案委任契約書第2 條處將原先增值稅之約定寫入契約：「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔」等字樣；復於101年4月17日委請律師寄發律師函與被告陳文煙，終止委任關係，請求交還上開土地所有權狀，被告陳文煙竟於101年5月11日回函要求告訴人應各依約支付507萬2667元（即3房共應支付1521萬8001元）之高額服務報酬，告訴人始知受騙。因認被告徐鴻茂、陳文煙均涉犯刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌（起訴書未載未遂，經公訴人於原審審理時補充起訴法條為刑法第339條第3項、第1項）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告徐鴻茂、陳文煙均涉犯詐欺取財未遂罪嫌，無非以被告之供述、告訴人徐源堂、徐琮洋之指述、證人林佳柔、黃珮榕之證述、證人徐鴻森、徐鴻達之證述、一江地政士（代書）事務所名片影本、地政士開業資料查詢、本案委任契約書影本、郵局存證信函及所檢附之清理祭祀公業九經嘗委託人應款項明細、新竹縣竹北地政事務所101年12月22日北地所登字第0000000000號函、土地登記第二類謄本影本、新竹縣政府公告土地現值查詢列印，為其論據。訊據被告徐鴻茂、陳文煙均堅決否認有何詐欺犯行，被告陳文煙辯稱：伊有向告訴人說明伊配偶為地政士及辦理祭祀公業土地繼承及清理可分為兩種收費方式，伊得以3、40萬元收費方式辦理，或以承攬的方式處理，即嗣祭祀公業土地清理完成始支付費用，如未能辦理完成，則無庸付費；告訴人等則希望以承攬方式辦理，報酬約定為告訴人繼承所得財產之40％。
簽約時伊並未提及土地增值稅，迄100年12月間告訴人委託伊出售繼承土地予土地佔用人，始提及土地增值稅問題。嗣101年3月5日當月因農用證明有部分無法取得，始確知本案土地土地增值稅約1200萬元。至於本案委任契約書第2條加註「如有增值稅，該部分稅額由乙方負擔」，是101年3月21日告訴人帶代書葉呂華至伊事務所，表示如土地售出去或過戶予伊所生任何土地增值稅，均由伊承擔，伊同意後始加註上開契約文字條款等語。被告徐鴻茂坦稱伊有帶告訴人、訴外人林佳柔與陳文煙商討辦理祭祀公業土地之繼承與清理一事，除以前詞置辯外，並辯稱告訴人等係後來祭祀公業土地清理及過戶辦完要談土地買賣時，覺得約定報酬過高而反悔；100年12月12日告訴人2人與陳文煙簽立委託銷售契約及101年3月26日加註手寫約定文字等，伊均不在場等語。被告陳文煙選任辯護人則為其辯稱：被告陳文煙並未對告訴人施以公訴意旨所載之詐術，辦理祭祀公業土地之清理與被告陳文煙是否具地政士資格亦無關係；本案之報酬約定，有其急迫性、存有不可預期困難之因素，如祭祀公業九經嘗關於管理人徐阿「頓」之寫法諸多歧異，戶籍謄本上名字之寫法亦與地政事務所登記之名字不同，恐需要先予更正確認，且告訴人等亦欠缺祭祀公業九經嘗相關之資料文件等，被告陳文煙與告訴人2人既兩相情願約定承攬報酬為40％之報酬，不能據此認為被告陳文煙有詐欺之意圖等語。
四、經查，被告徐鴻茂為告訴人徐源堂、徐琮洋之姪子，其等3人與案外人徐鴻森、徐鴻達等5 人均為「祭祀公業九經嘗」派下員。因本案需辦理祭祀公業九經嘗土地之清理、共有型態變更登記事宜，於100年3月17日由被告徐鴻茂帶同告訴人
2 人、林佳柔前往上址「一江地政士事務所」與被告陳文煙見面，被告陳文煙遞交「一江地政士（代書）事務所」名片，並由告訴人2 人與被告陳文煙簽訂本案委任契約書，以祭祀公業九經嘗管理人徐阿頓所留遺產（即新竹縣○○鎮○○段602，20，595—1，596—1，595，596 地號等土地，權利範圍各1／1。所有權人：祭祀公業九經嘗）為標的，全權委任被告陳文煙辦理不動產繼承及清理事宜；關於服務報酬則約定：「甲方（本院按：即告訴人2 人）同意以實際繼承所得財產（現值或徵收補償款）之百分之四十作為乙方（本院按：即被告陳文煙）之服務報酬」、「乙方同意本委託事項完成才收取上述報酬，倘因法規或法令依據之由而無法完成本委託案時，不得藉故向甲方收取任何費用。」經被告陳文煙陸續完成清理，並委由其妻林金月辦理繼承登記。上開報酬條款嗣並於101年3月間，由被告陳文煙以手寫方式加註「如有增值稅額，該部分稅額由乙方（本院按：即被告陳文煙）自行負擔」等語，均經被告2人陳明在卷，核與告訴人2人之指證相符，復有祭祀公業九經嘗派下全員證明書、祭祀公業九經嘗派下現員名冊、祭祀公業九經嘗派下全員系統表、祭祀公業九經嘗不動產清冊、新竹縣竹北市地政事務所101年12月22日北地所登字第0000000000號函各1 件、「一江地政士（代書）事務所」名片1張、本案委任契約書影本1紙附卷可稽（見偵字第20663號卷第2至4頁、調偵字第3028 號卷第47頁、第62至65頁），此部分事實首堪認定。
五、被告2 人均堅決否認有何基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告陳文煙對告訴人等施用詐術，佯稱其具地政士資格，暨辦理祭祀公業土地共有型態變更登記需繳納1 千多萬元之土地增值稅，其可代墊付稅款，並由被告徐鴻茂予以配合，致告訴人等陷於錯誤，而與被告陳文煙訂定本案委任契約書，並約定以告訴人等實際繼承所得財產之百分之40之高額服務報酬等詐欺未遂犯行，經查：
⒈關於被告陳文煙有無詐稱有地政士資格，致告訴人等陷於錯誤，與其訂定本案委任契約書部分：
⑴告訴人徐源堂固於偵查中指稱：被告拿名片給伊，伊認為該
代書是有牌照云云（見偵字第20663 號卷第21頁），並於原審審理時證稱：伊的認知跟伊接觸的人一定要是代書伊才願意交給他辦理云云（見原審卷第164 頁反面）。惟查，被告陳文煙於100 年3 月17日簽約時，所遞交給告訴人2 人之名片，均未載明被告陳文煙之職稱為何，有「一江地政士（代書）事務所」名片1張附卷可稽（見偵字第20663 號卷第2頁），難認告訴人2 人有因被告陳文煙出示之名片即可認定被告陳文煙具有何專業證照資格，且參證人即同案被告徐鴻茂於偵查中具結證稱：當初談的時候，被告陳文煙說他太太是代書，他是負責土地買賣，他沒有牌照等語；證人徐鴻森於偵查中證稱：伊不認識陳文煙，簽約時也沒見過他，所以當時伊不知道他是否具有代書身分，是簽約後過戶完畢，伊去他的辦公室，陳文煙說是他老婆才是地政士，他是他老婆的助理等語；證人徐鴻達於偵查中證稱：伊跟他見面都稱呼他是陳代書，是大家都這樣叫他，伊也跟著這樣叫，伊稱呼他陳代書時，他是有解釋說他太太才是代書，他是他太太的助理等語（見調偵字第3028號卷第8頁、第261 頁反面、第270頁反面），足見被告陳文煙於簽約時、簽約後，曾向本案委任契約之委託人提及其妻始具地政士資格，其僅為其妻之助理，則被告陳文煙是否有施用積極詐術，詐稱其具地政士資格，已非無疑。
⑵再者，祭祀公業土地之清理並未規定須由地政士辦理，為告
訴人及被告均不爭執，復據證人葉呂華證述明確（見原審卷第131 頁），而證人即告訴人徐琮洋於原審審理時證稱：伊等當時沒有要求對方要有代書資格才可以幫伊等辦理事務，只要把事情辦理好等語（見原審卷第154 頁），可見告訴人
2 人前往簽約時，對於辦理本案祭祀公業土地之清理，並不要求被告陳文煙具備特定專業資格，只需將事情辦妥即可，益見告訴人2 人委託被告陳文煙辦理本件祭祀公業土地之清理等相關事宜並非以其具有特定專業資格為據。況查，被告陳文煙之妻林金月具地政士資格並任職於「一江地政士事務所」，為被告陳文煙及徐鴻茂供述明確，且有林金月任職「一江地政士事務所」之名片影本1 紙在卷可稽（見原審卷第
245 頁反面、101 年度偵字第20663 號卷第2 頁），故被告陳文煙辦理本件祭祀公業土地之繼承與清理時，如有需出具地政士名義之必要，被告陳文煙自可轉託其妻辦理，難認被告陳文煙無履行告訴人委託事項之能力，且被告陳文煙事實上亦以此法，辦妥本案土地共有型態變更之登記，有土地登記申請書2 件在卷可稽（見調偵字第3028號卷第50至51頁、第71至72頁），堪可認定。綜上可見，被告陳文煙是否具備地政士之資格，洵非告訴人2 人委託其辦理本案土地共有型態變更登記之重點，而能否依約辦理完成始為本案委任契約之關鍵，自難認告訴人2 人有對被告陳文煙須具地政士資格一情陷於錯誤，因而委託其辦理祭祀公業九經嘗土地之繼承與清理。
⑶綜上，因認公訴人之舉證尚不足以認定被告陳文煙是否具備
地政士之資格，洵非告訴人2 人委託其辦理本案土地共有型態變更登記之重點，而能否依約辦理完成始為本案委任契約之關鍵，難認告訴人2 人係因被告等共同積極施用詐術，致對被告陳文煙須具地政士資格一情陷於錯誤，而與被告陳文煙訂定本案委任契約書。
⒉關於被告陳文煙是否向告訴人2 人詐稱辦理祭祀公業土地共
有型態變更登記時，須繳納1 千多萬土地增值稅，並願代墊之，致告訴人等因而陷於錯誤，而與被告陳文煙約定高額報酬部分：
⑴查本案土地申請辦理祭祀公業共有型態變更登記，經新竹縣
竹北地政事務所100 年9 月20日受理，依內政部99年10月13日內授中辦地字第0000000000號令之規定，免繳納土地增值稅，有新竹縣竹北地政事務所101 年12月22日北地所登字第0000000000號函在卷可按（見調偵字第3028號卷第47頁），應先敘明。
⑵查本案委任契約書約定以告訴人等各自繼承財產之百分之40
為報酬，如依已知之本案祭祀公業派下員情形即一設立人兼管理人徐阿頓，下一層為長男徐文標，再下一層即為告訴人二人及渠等二位兄長計算，確屬豐厚。另倘被告陳文煙就本案委任事項採固定費率方式收費，服務報酬則在新台幣30至40萬元之譜，以之與本案相比較，本案委任契約書所約定之服務報酬即實際繼承所得財產之百分之40，顯然偏高而失公平。然高額報酬未必得反推必係因遭施用詐術所致，倘無積極證據得以證明確有施用詐術，尚不得逕以刑罰相繩，而宜由民事途徑予以調整，或撤銷其法律行為，或減輕其給付。況依本案委任契約之背景，前曾於79年3月1日向新竹縣關西鎮公所申請辦理祭祀公業九經嘗申報，惟據該所於79年3月1日函覆要求補正退件，略以：一、申請書內未註明「祭祀公業九經嘗管理人徐阿頓」全銜，與土地登記簿謄本不符；二、沿革方面，未敘明祭祀公業九經嘗之緣由；三、應檢具祭祀公業九經嘗全體派下員名冊、系統表、戶籍謄本；四、規約第10條：本公業不動產之處分應照土地法第34條之1規定辦理，所載「並得授權管理人全權處理之」應予刪除等語（見調偵字第3028號卷第132頁），則告訴人等既曾於79年間申請受挫，本案祭祀公業九經嘗土地之清理並非毫無困難。又卷附本案土地「臺灣省土地登記簿」所載祭祀公業九經嘗之管理者欄有關徐阿頓之記載，確有不同書寫方式（見原審卷第62至67頁）；至偵查中調得之本案土地申請辦理祭祀公業共有型態變更登記之全部資料中（見調偵字第3028號卷第47頁至第74頁），固查無新竹縣竹北地政事務所就被告所辯祭祀公業設立人暨管理人徐阿「頓」之寫法不同，導致遭新竹縣竹北地政事務所退件之情事，且祭祀公業九經嘗之派下員事後固已查知尚稱單純，惟上開各節於締約時仍可能為不確定之變數。證人即告訴人徐琮洋亦證稱：「（問：你是否知道祭祀公業管理人徐阿頓有好幾種寫法？）我知道，日據時代的寫法後來有去更正了。」「（問：後來是你提供資料去更正，還是由陳文煙去更正的？）是代書去地政事務所提出更正的。」「（問：綜合你所述，100年3月17日當天你們是請被告陳文煙幫你們清理『祭祀公業九經嘗』，當時這個祭祀公業並不曉得有多少派下員，是否如此）是。」等語（見原審卷第160頁反面、第161頁）可佐。此外，告訴人等顯亦未有處理祭祀公業土地共有型態變更登記相關事宜之經驗，此事又有相當之急迫性，此觀告訴人起意委任被告陳文煙辦理祭祀公業土地清理事宜，係因97年7月1日祭祀公業條例第7條規定，祭祀公業應辦理祭祀公業申報，期滿3年無人申報，即由主管機關代為標售土地自明，以事後觀之，告訴人2人一方於本案委任契約書之締結或非無急迫、輕率、無經驗之情事，致與被告率爾約定高額報酬，尚不得遽而推定必係施用詐術之結果。此觀本案委任契約書所約定之服務報酬即「繼承財產之百分之40」之數額，倘依證人即告訴人徐源堂於原審所證為據予以估算，當時六筆土地全部的公告地價大概是將近4千萬元，如果祭祀公業九經嘗全部派下員只有一人徐阿頓，目前三房每房的派下權比例也就是3分之1，當時六筆土地全部的公告地價大概是將近4千萬元，3分之1的百分之40大概就是五百多萬元。如有被告陳文煙所述增值稅1千多萬元，伊應負擔3分之1即3百多萬元，以5百多萬元扣掉3百多萬元，即屬被告陳文煙可得報酬云云（見原審卷第153頁至第154頁），甚為可觀，況證人徐源堂又不能陳明究其當時之認知，被告可實得報酬若干（原審卷第204頁反面），亦可佐證告訴人等締約時確未經慎思熟慮。
⑶再告訴人2 人就「被告陳文煙是否向告訴人2 人詐稱辦理本
案土地祭祀公業共有型態變更登記時，須繳納1 千多萬土地增值稅，並願代墊之，致告訴人等因而陷於錯誤，而與被告陳文煙約定高額報酬」之待證事實，固指證歷歷，惟證人徐琮洋經詢及細節，均稱不知情，而推稱證人徐源堂較為清楚（見原審卷第146 至155 頁）。則二人所證得否互相補強，已有疑義。況其等所證仍有瑕疵可指，或與常情不符之處：①依告訴人之指訴，上開約定報酬既係被告陳文煙代告訴人繳
納其等應負擔之土地增值稅之對價而來，金額甚鉅。倘被告陳文煙違背口頭約定拒絕代為繳納，告訴人等仍為納稅義務人，仍須自為繳納，則此節與其等權益攸關至鉅，縱一時未能確認其數額，亦得約明由被告陳文煙負擔全額，而予明確記載，以保障其權益。然細繹卷附本案委任契約書之內容，卻無一語提及，實悖於常情。
②告訴人2 人前原就查悉受騙之時點，指稱係101 年3 月26日
以前，略以：伊等偶然間得知辦理祭祀公業土地清理無須繳納土地增值稅，進而向被告陳文煙求證確認，經被告陳文煙向渠等坦承不需繳交土地增值稅後，進而再於101 年3 月26日由代書葉呂華前往被告陳文煙事務所理論，雙方始於本案委任契約書第2 條處手寫增加「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔」等情由，前亦據告訴人以告訴理由二、三狀及刑事告訴理由補充狀分別陳明在卷（見調偵字第3028號卷第17至18頁之告訴理由二狀、偵字第10771 號卷第1 頁之告訴理由三狀，及調偵字第3028號卷第192 頁之刑事告訴理由補充狀）。若所陳屬實，何以代告訴人向被告陳文煙爭取權益之證人葉呂華卻於另案民事事件審理時結證稱：「（問：徐源堂有無稱委任契約書有遭陳文煙詐騙之事？）沒有提到。」「（問：後來在第二條後面手寫加註的原因為何？）當時我認為他們約定的報酬不少，所以幫徐源堂爭取由陳文煙負擔再過戶的增值稅。」「（問：徐源堂有無告訴你陳文煙是以要負擔土地增值稅才簽立委託契約書？）沒有提過。」（見原審卷第129 頁正、反面）等語？③證人即告訴人徐琮洋、徐源堂嗣又就查知被騙之經過，翻異
前揭說詞，並於原審另證稱，伊等係因土地遭佔用至關西鎮公所調解，而知悉辦理祭祀公業土地清理及繼承登記無須繳交土地增值稅，始知受騙云云（見原審卷第153頁、第164頁、第166頁反面）。然細繹告訴人2人所指因本案土地遭佔用而至關西鎮公所調解之時點，先是101年3月27日至新竹縣關西鎮公所對佔用人聲請調解，經新竹縣關西鎮公所定101年4月6日、同年4月17日安排調解期日，其中101年4月17日之調解期日，告訴人均未到場，此有新竹縣關西鎮公所103年3月31日關鎮民字第0000000000號函及其附件在卷可稽（見原審卷第183至192頁）。對照告訴人2 人上開結證內容，被告陳文煙於100 年10月24日辦妥本案祭祀公業土地共有型態變更登記，迄101年3月27日或101 年4月6日時，既已察覺受騙，而欲採取法律行動，何以於101年4月17日、4月25 日、5月7日、6月4 日委託律師發函給被告陳文煙時（見偵字第20663號卷第9至11頁、第15 頁），卻均未提及遭被告陳文煙以「增值稅」施以詐術乙事，亦與常情有違。
④再按告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑
事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，始得採為論罪科刑之依據，不得以告訴人之指述為被告犯罪之唯一證據（最高法院84年度台上字第5368號、87年度台上字第2176號、98年度台上字第7056號判決意旨參照）；又所謂補強證據與累積證據有別，如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格（最高法院100年度台上字第6816號、102年度台上字第4555號、103年度台上字第1256 號判決意旨參照）。公訴人所舉證人，除陪同告訴人2人於101年3月26 日前往被告陳文煙事務所，由被告陳文煙於本案委任契約書第2條加註上開手寫內容之證人葉呂華外，其中證人林佳柔固於100年3月17日時在場，惟其與告訴人利害關係相同，所證且未及於相關細節，其所證之證明力仍非無疑。至證人葉呂華固於原審審理時結證稱：徐源堂稱陳文煙在簽立本案委任契約書時，有跟告訴人2人說要繳納土地增值稅，但是沒有說多少。徐源堂沒有告訴伊約定40％的報酬是如何計算的，因為徐源堂也說不清楚。徐源堂當時是跟伊說「當時委託陳文煙清理祭祀公業有不少的土地增值稅，如果我們沒有辦法付，陳文煙會先幫我們代墊」等語，似被告陳文煙確有施用詐術，向告訴人詐稱清理祭祀公業土地需付土地增值稅致告訴人陷於錯誤約定高額服務報酬。然證人葉呂華上開所證，除與其於另案民事審判結證內容略有歧異，可信性已堪置疑外，其所證情節實非其親身在場所見，而係轉述告訴人對其陳述之簽約經過，本質上應被評價與告訴人之陳述為同一性之累積證據，揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，尚難以之補強告訴人2人之指述。
⑤告訴人之指訴既有上開瑕疵，其等與被告利益又相對立，復
無從以證人葉呂華於原審之證述補強告訴人之指訴，則告訴人2人所指「被告陳文煙是否向告訴人2人詐稱辦理本案土地祭祀公業共有型態變更登記時，須繳納1000多萬土地增值稅，並願代墊之，致告訴人等因而陷於錯誤，而與被告陳文煙約定高額報酬」之待證事實，尚有合理之懷疑。
⑥反觀卷內事證及客觀事態發展，本案祭祀公業九經嘗土地於
100 年10月間已清理完畢並辦妥共有型態變更登記，且事後觀之，該祭祀公業派下員實屬單純，本案土地「臺灣省土地登記簿」所載祭祀公業九經嘗之管理者欄有關徐阿「頓」之記載固書寫方式略有不同，亦未肇生疑義，以此計算原約定之高額之服務報酬，確實遠逾一般合理標準。迄100 年12月間，告訴人亦已決定出售本案土地應有部分，甚且除委託被告陳文煙代為銷售外，另亦自行洽尋買主，有卷附委託書、告訴人2人與林秀貞101 年7月11日所立買賣契約書、存證信函可稽（見原審卷第126、84、86 頁），此時始確定有土地增值稅之負擔，告訴人2 人遂經葉呂華之協助，與被告陳文煙約定，無論本案土地嗣後不論移轉何人，如有增值稅，應由被告陳文煙負擔，被告陳文煙亦旋同意，即在本案委任契約書上第2 條後方加註手寫部分條款，堪認被告陳文煙上開所辯：關於土地增值稅，係嗣後欲出售本案土地始有之，本案委任契約書之報酬並非因其詐稱欲代付辦理祭祀公業共有型態變更登記所生之土地增值稅而來等語，亦非全然無稽。⑷綜上，告訴人2 人所指「被告陳文煙向告訴人2 人詐稱辦理
祭祀公業共有型態變更登記時，須繳納1 千多萬土地增值稅，並願代墊之，致告訴人等因而陷於錯誤，而與被告陳文煙約定高額報酬」之待證事實，尚有合理懷疑，而不能確切認定有此事實。
⒊關於被告徐鴻茂與陳文煙間有無犯意聯絡部分：公訴人認被
告徐鴻茂與陳文煙間有犯意聯絡、行為分擔，無非係以未見被告徐鴻茂與陳文煙簽訂同一內容之委任契約，未依約出售土地變價後給付相關報酬予陳文煙、被告陳文煙亦未積極催討等節為據。經查，卷存證據尚不足以證明被告陳文煙確有被訴詐欺取財未遂犯行，已如前述。依卷存證據，被告徐鴻茂客觀上並無詐欺犯行之行為分擔，亦未據舉證證明被告有何詐欺之犯意聯絡，自不得僅憑上揭臆測，為不利被告徐鴻茂之認定。
六、公訴人於原審之舉證，既未能證明被告2 人之詐欺未遂犯行至毫無合理可疑之程度；而告訴人2人與被告2人間，就本案委任契約書所生爭議，又據其等達成和解，弭平紛爭，已由告訴人2 人具狀陳明本件訟爭應屬民事糾紛，而不願追究被告2 人之刑事責任，各有刑事陳報狀、不動產買賣契約書、和解協議書各1份在卷可按（見本院卷第56頁至第60 頁），益徵本案實係民事糾葛。
七、原審詳查後，同此認定，其理由固與本院略有出入，然結論並無二致，而為被告2人無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨主張被告2人共同犯詐欺取財未遂罪，惟僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴意旨所指各節，並據本院一一指駁如前，復未提供其他積極證據以供本院調查審酌，因認其上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 103 年 11 月 13 日