臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2006號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 李世鴻上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第1111號，中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度調偵字第1066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李世鴻明知其向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）申請額度新臺幣（下同）60萬元之不動產抵押循環借款，已於民國93年5月24日全數清償並塗銷抵押登記，不得再行動用循環借款額度，竟意圖為自己不法之所有，於93年9月22日至94年11月15日期間，在其設於台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）已無存款餘額之際，利用台新銀行承辦人疏未將上揭循環借款額度動用權限關閉之機會，陸續持提款卡至臺北市○○區○○街附近之自動櫃員機，自上揭帳戶提領款項，而未經台新銀行同意擅自動用循環借款額度，以此不正方法自自動櫃員機提領共計60萬元，因認被告涉犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備詐取財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（參照最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨）。
三、又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100 年度台上字第6294號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開以不正方法由自動付款設備詐取財物犯嫌，無非以被告之供述、證人即告訴代理人周鉅哲於偵查中之指訴及審理中之證述、借款借據暨約定書、動撥申請書、抵押權塗銷同意書、房屋貸款結清領回明細、系爭帳戶交易明細表、臺北市松山地政事務所三興段二小段異動索引、被告台新銀行帳戶於94年5月17日、同年5月19日、同年5月20日、同年5月26日、同年5月30日之取款憑條等文件為論據。上訴理由並補充以：原判決以被告並未主動對台新銀行施用詐術或提供錯誤訊息，難認其單純提款之行為是等同於詐術之不正方法，適用法律顯有違誤等語。
五、訊據被告坦承於92年前後曾以房屋設定抵押權作為擔保向台新銀行貸款，於93年5月24日清償該貸款，同年月26日塗銷房屋抵押登記，於同年9月22日至94年11月15日期間有再從系爭帳戶中以提款卡由自動櫃員機或以自己存摺、印章臨櫃方式透支提領599,120元金額之現金，迄今尚未清償台新銀行此筆債務等情，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：92、93年間玩股票，台新銀行主動打電話告知可借款，銀行的承辦小姐告訴伊有60萬元透支額度可動用，伊有動用，也把利息存回去；之後股票斷頭，就沒錢還銀行，伊現在打零工為生，無力償還，當初透支時並無不法等語。
六、本院查：㈠被告於92年12月11日向台新銀行貸款260萬元，提供其坐落
於臺北市○○區○○段二小段之房地由台新銀行設定312萬元之抵押權，該貸款金額其中200萬元由台新銀行直接撥付至被告帳戶中，另60萬元金額係以循環借款方式供被告借貸，被告得由系爭帳戶透支動用60萬元之金額，按每日已使用循環借款最終餘額按日計息，被告嗣後於93年5月24日清償上開260萬元借款，並於翌（25）日取得抵押權塗銷同意書、房屋貸款結清領回明細等清償證明文件，同時賣出上開房地並移轉所有權，於同年5月26日塗銷上開房地之台新銀行抵押權登記，惟台新銀行漏未於電腦將系爭帳戶之透支循環額度歸零；被告此後於同年6月7日存入100萬元至系爭帳戶，陸續從系爭帳戶提款或轉帳支取現金，直至同年9月22日提款開始有透支之情形，之後被告又陸續透支提款，直到94年11月15日透支提款及利息達599,120元，於94年11月18日產生透支利息，始透支金額超過60萬元；嗣後於94年12月台新銀行發現此情，向被告提起民事訴訟訴請求清償，勝訴確定等情，業經告訴人台新銀行具狀及告訴代理人於偵查中指訴明確，並有借款借據暨約定書、動撥申請書、抵押權塗銷同意書、房屋貸款結清領回明細、臺灣臺北地方法院95年度訴字第3791號民事判決、民事判決確定證書、系爭帳戶交易明細表、臺北市松山地政事務所三興段二小段異動索引、被告系爭戶於94年5月17日、同年5月19日、同年5月20日、同年5月26日、同年5月30日之取款憑條（前揭文件均為影本）附卷可稽（見102年度他字第4181號卷第1至9頁、第25頁至第46頁，102年度偵字第12071號卷第7至8頁，102年度調偵字第1066號卷第13至20頁），被告對於其於93年9月22日到94年11月15日間陸續由系爭帳戶透支提款乙節亦自承屬實，是被告上開與台新銀行借款及清償，嗣後又從系爭帳戶透支提款至599,120元之事實，堪以認定。
㈡檢察官以前開理由起訴及提起上訴，被告以前詞置辯，則本
件所應審究者為：1.被告是否知悉於93年5月26日塗銷上開房地之台新銀行抵押權登記，已不得再行動用循環借款額度？⒉被告透支提款成功，被告是否有施詐行為？⒊本件銀行內部人員疏未關閉被告透支帳戶，被告有無告知義務？分述如下：
1.被告是否知悉於93年5月26日塗銷上開房地之台新銀行抵押權登記，已不得再行動用循環借款額度？被告於93年5月24日清償台新銀行上開260萬元借款，並於93年5月26日塗銷上開房地之台新銀行抵押權登記，被告仍於同年6月7日存入100萬元至系爭帳戶，之後陸續從系爭帳戶提款或轉帳支取現金，直至同年9月22日提款始有透支之情形，直到94年11月15日透支提款及利息達599,120元，於94年11月18日產生透支利息，始透支金額超過60萬元；又被告於93年9月22日至94年11月15日透支提款期間另於94年6月7日、同年6月13日、同年7月29日、同年8月23日分別存款5千元、1萬元、1萬元、5千元至系爭帳戶等情，有系爭帳戶交易明細在卷可參。本院核閱上揭資料，衡諸社會常情，若被告自始即有詐欺意圖，豈有於塗銷台新銀行抵押權登記後，⑴仍存入100萬元至系爭帳戶，⑵且60萬元透支額度，慢慢提，慢慢用，透支額度60萬元，逾一年（93年9月22日至94年11月15日）始用完，⑶並於該透支提款期間仍陸續有存款入帳，此均與一般詐欺犯行要件不合，顯見被告於93年5月26日塗銷上開房地之台新銀行抵押權登記，應不知已不得再行動用循環借款額度。是本件被告主觀上顯然欠缺為自己不法所有之意圖，無從認被告循環動用透支額度時，即有惡意不予歸還之情事，至為灼然。
⒉被告透支提款成功，被告是否有施詐行為？
按刑法以不正方法由自動付款設備取財罪規定於詐欺背信及重利罪章，其立法理由為「利用電腦或其相關設備犯詐欺罪，為常見之電腦犯罪型態，為適應社會發展需要，爰參酌日本現行刑法第246條之2立法例增列處罰專條規定。」，是以其「不正方法」雖未限制型態，然必以行為人所為行為之罪質內涵等同詐欺罪施用詐術之程度，且取得財物與行為人之施用詐術有因果關係，始足當之。由上開借款及清償過程可知，被告並未主動對台新銀行施用詐術或提供錯誤訊息，其所為僅係以自己名義之提款卡、存摺及印章到自己名下存款帳戶提款，提款卡、存摺及印章均為被告合法所有，實難認其單純提款之行為是等同於詐術之不正方法。
⒊本件銀行內部人員疏未關閉被告透支帳戶，被告有無告知義
務？⑴按刑法詐欺罪，應以行為人有圖為自己不法所有之主觀犯意
存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機，使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其獲取不法所有之目的者，為其構成要件。又詐欺罪之構成要件中所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立。至於有無告知義務，應依刑法第15條認定，即在法律上或因自己之行為有防止結果發生之義務者，始有告知對方交付財物為錯誤之義務（最高法院93年度台上字第6814號判決、94年度台上字第906號判決）。查依照台新銀行之放款清償作業程序，於被告在93年5月24日清償債款後，本應先由該行內部作業服務部門之承辦人從電腦將被告帳戶循環透支額度歸零以關閉透支權限後，放款部門之承辦人才能交付抵押權塗銷同意書、房屋貸款結清領回明細等清償證明文件給被告，就是作業人員少了此一動作，被告嗣後才能透支提款等節，業經證人周鉅哲到院證述明確（見原審103年7月17日審判筆錄第5至7頁）。是依照正常清償借款之作業流程，被告與台新銀行間僅是債務人、債權人之關係，被告於借款260萬之消費借貸契約中所負義務僅有按期清償借款，被告於清償借款並向台新銀行申請清償證明之文件時，即等同於告知台新銀行內部應該將系爭帳戶循環透支借款功能關閉，已了卻其義務，至於系爭帳戶之電腦資料設定如何處理，完全是銀行端內部管理帳戶作業程序之問題，被告嗣後再無告知義務可言。
⑵公訴意旨循告訴意旨謂被告「利用台新銀行承辦人疏未將上
揭循環借款額度動用權限關閉之機會」係不正方法云云，揆諸上開判決意旨及法律規定，需以被告對於此項錯誤有告知台新銀行之義務始足成立，然本件透支提款功能未關閉完全係銀行內部作業人員疏失所致，並非被告造成，被告於清償借款完畢後並無告知銀行上開錯誤之義務，自難認被告未告知台新銀行透支循環功能仍存在之不作為及持續透支提款之作為已該當刑法上之詐術。
⑶況參以被告並非台新銀行內部從業人員，僅係向台新銀行借
款之一般民眾，並無知識、經驗或調查能力可得知於清償借款近4個月後（93年5月24日清償，至同年9月22日才有透支提款之情形）仍得由系爭帳戶透支提款究竟是銀行有意繼續借貸關係，同意其為此較小筆金額之循環借款，抑或單純設定錯誤，或有其他原因，遑論告訴人亦將被告此部分取款視為消費借貸契約關係，自難苛責被告以告知義務，無從遽對被告以刑事責任相繩。
㈢被告並非銀行從業人員，無相關知識，且其前一次借款之經
驗係高達260萬之金額，始提出房地抵押擔保，本件所涉金額係60萬，尚非鉅款，被告誤認銀行同意在無不動產擔保之條件下借款，並無顯然悖於情理之處。綜上各節，足認本案實係告訴人台新銀行作業疏失及內控不佳所引起，被告由系爭帳戶透支借款，固應負起清償之責任，然其並未對告訴人施用詐術等不正方法，又無告知告訴人此項疏失之義務，主觀上亦無不法所有意圖，自難對之以刑事責任相繩，本件純屬民事糾紛，至為灼然。
七、綜上所述，依據公訴人所提出之前開證據，既尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，不足以令本院形成被告確實有罪之心證，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之詐欺犯行，揆諸首開說明，應認不能證明被告涉犯詐欺犯行。原審審理結果同此認定，而就被告被訴詐欺諭知被告無罪判決，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及證據取捨，均無違誤。而本院核閱檢察官上開上訴理由，檢察官並無提出任何新事證，以證明被告詐欺犯行，於本院準備及審理程序，亦未聲請調查任何證據。從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷， 應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 103 年 12 月 3 日