臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2035號上 訴 人即 被 告 吳東榮
林潔慎上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣宜蘭地方法院103 年度易字第65號，中華民國103 年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度偵字第343 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○與乙○○前係夫妻關係（2人業於民國102年10月8日離婚），竟基於與丙○○通姦之犯意，而丙○○明知甲○○為有配偶之人，且婚姻關係仍存續中，竟仍基於與甲○○相姦之犯意，2 人自民國（下同）102 年6 月間起至102 年9月間止，在共同承租位於宜蘭縣○○鎮○○街○○○ 號201 室內，多次發生性交，而為通、相姦行為共5 次。嗣於102 年
9 月24日因丙○○發送簡訊予乙○○，乙○○始查悉上情，並於102 年10月8 日與甲○○離婚。
二、案經乙○○訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：按刑法第239條之通姦及相姦罪，依同法第245條第1項之規
定，須告訴乃論。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，刑事訴訟法第237條第1項亦定有明文。
查本件告訴人乙○○係於102年11月13日具狀向臺灣宜蘭地方法院檢察署對被告2人提出告訴妨害家庭乙節，有刑事告訴狀可按。而依告訴人所稱，係其於102年9月24日經被告丙○○傳送簡訊予告訴人始查悉被告甲○○與被告丙○○交往及通、相姦之情事，則告訴人於102年11月13日對被告提出妨害家庭之告訴，自未逾法定告訴期間。次按舊刑事訴訟法第215條第2項之本夫告訴權，不因嗣後失其本夫身分而受影響，與同法第214條第1項之配偶告訴權，因失其配偶身分而消滅者迥異，故刑法第256條之犯罪成立後，其本夫因判決離婚而失其夫之身分者，仍非不得告訴（最高法院25年非字第41號判例意旨參照）。故舊刑事訴訟法第215條第2項雖已修正為現行刑事訴訟法第234條第2項「刑法第239條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴」，然依前開判例意旨，關於刑法第239條妨害婚姻及家庭罪，配偶之告訴權仍不因嗣後失其配偶身分而受影響。是本案乙○○於102年6月至9月間為犯罪被害人，雖其於102年10月8日與甲○○離婚而失去配偶身分，然按前開說明，其告訴仍屬合法，合先敘明。
次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之
4 等前4 條之情形，但該等證據分別經原審及本院當庭提示，檢察官、被告均表示「沒意見」或不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第
2 項規定，得作為證據。
貳、實體部分：訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱；另被告丙○
○固坦認其有於102 年6 月至9 月間與被告甲○○發生性交行為5 次等情不諱，但矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：伊不知道甲○○已結婚云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業經告訴人指述甚詳，復據被告甲○○坦
認在卷，並有光碟、手機來電資料、中華電信通訊明細資料、FACEBOOK（臉書）網頁資料、照片在卷可稽，自堪信為真實。
㈡被告丙○○雖辯稱：伊並不知被告甲○○已經結婚，為有
配偶之人等語。惟據告訴人於偵查中證稱：在100 年10月22日甲○○生日，我還是甲○○配偶，丙○○升主任，我與甲○○、丙○○以及甲○○公司的一個司機及一個會計及我兩個同學一起去羅東KTV 唱歌，在包廂內，甲○○就介紹我是他太太，丙○○也在場，當天丙○○要我臉書帳號，10月24日丙○○加入我的臉書，跟我聊天，我的臉書內有我與甲○○全家福、結婚照片，當天我早就跟他介紹我是甲○○的老婆云云在卷（見102 年度他字第1272號偵查卷第51頁筆錄）。證人即同案被告甲○○於偵查中亦證稱：丙○○知道我有配偶，從我跟他開始交往就知道，因為我的工作是屬於服務業，在夜市賣粉圓，我太太幾乎都會去夜市幫忙，大家都知道我有老婆，因為我與丙○○有共同朋友等語（見102 年度他字第1272號偵查卷第42頁筆錄）。告訴人乙○○之指述核與證人甲○○所為供證相符；參以：⑴被告丙○○前於檢察官偵查中另供稱：是甲○○要我打給他，他是受話方，這樣比較查不出來我們雙方在來往，這樣方式聯絡有一段時間云云（見102 年度他字第1272號偵查卷第48頁）；設若如被告丙○○所辯伊並不知道被告甲○○已經結婚，則其與被告甲○○既係正常交往之男女朋友關係，何有隱瞞雙方互相聯絡交往情形，而推由丙○○撥打電話予甲○○以避免遭人查出雙方正在交往之必要？⑵被告丙○○亦自承其有加入告訴人乙○○臉書好友，而依告訴人所提出之臉書網頁資料，可知告訴人於其臉書上刊登有多幅其與被告甲○○及其子之生活照片及結婚照片，被告丙○○既加入好友，自無不知此事之可能；得徵被告丙○○對於被告甲○○已經結婚，而為有配偶之人乙節，理應知之甚詳。被告丙○○既明知被告甲○○為有配偶之人，卻仍與之為性交之相姦行為，則被告丙○○有相姦犯意自堪以認定。被告丙○○前開所辯，委無足採。
㈢被告丙○○又辯稱：告訴人乙○○於102 年10月間與其見
面談話時，已表示原諒之意云云。然經告訴人於原法院審理時堅確陳稱：沒有，我只是要他們兩人承認他們做錯事情，我不想要從頭到尾什麼都不知道等語（見原審卷第
111 頁背面筆錄）；而依被告丙○○前在偵查中所提出於
102 年10月談話錄音譯文內容觀之，亦未見有何告訴人原諒被告丙○○之表示。故被告丙○○上開辯解，亦屬無據。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告甲○○之通姦犯行及被告丙○○之相姦犯行均堪以認定，應依法論科。
論罪：
㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告丙○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
㈡被告2 人所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
上訴駁回之理由：
㈠原審認被告甲○○、丙○○2 人罪證明確，基此適用刑法
第239 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款之規定，並審酌被告甲○○有婚姻關係，確仍與被告丙○○發生婚外情而為通姦行為，而被告丙○○明知被告甲○○有配偶，竟仍與被告甲○○為相姦行為，造成告訴人之婚姻、家庭生活破裂，並考量被告2 人之素行、智識程度，及被告甲○○犯後坦承犯行，告訴人乙○○並表示對被告甲○○原諒之意，被告丙○○之犯後態度等一切情狀，分別量處「甲○○犯通姦罪，共五罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」、「丙○○犯相姦罪，共五罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告甲○○提起上訴空言指摘原審量刑過重，被告丙○○上訴執前詞否認犯罪。均無理由，其等上訴均應予駁回。
㈡被告甲○○之上訴意旨另請求為緩刑之宣告云云；而告訴
人乙○○在本院準備程序中亦陳稱：伊前夫（即被告甲○○）要扶養伊的小孩，伊不希望影響小孩的生活等語（見本院103 年10月8 日準備程序筆錄）。惟查，被告甲○○係民國00年00月00日出生，長另被告丙○○9 歲，於本案行為時年已三十有餘，核屬具有豐富社會經驗智慮成熟之人，當知婚外情將肇致家庭破碎、嚴重戕害子女身心健康；乃其於本院審理中猶供陳：因為丙○○跟我交往的時候，她有租一間房子給我，促使我離婚云云（見本院103 年11月6 日審判筆錄），顯見渠身為破壞家庭和諧之始作俑者，犯後毫無反躬自省之心，尚冀圖將全部責任推諉予甫成年而涉世未深之同案被告丙○○；基此，自難認被告甲○○「經此論罪科刑之教訓，當知警惕，而無再犯之虞」，本院因以被告甲○○所宣告之刑，不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 石于倩中 華 民 國 103 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。