臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2039號上 訴 人即 被 告 陳瀅如選任辯護人 王瀚興律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度易字第42號，中華民國103年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第3909號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳瀅如於民國101年3 月16日應徵位於新北市○○區○○路0段000 號茶米不動產仲介經紀有限公司（下稱茶米公司）之普專仲介人員時，明知其為致理技術學院附設專科進修學校（下稱致理技專）退學之肄業學生，為取得以學位獲得較高之底薪，竟基於行使變造特種文書之犯意，未經致理技專之同意或授權，於應徵後約10日左右，在其當時位於新北市○○區○○街○○巷○弄○號5 樓住處，將其不知情同學劉玟伶所交付之致理技專副學士學位證書影本掃瞄至電腦裡，在電腦上把生日、姓名變更為自己之生日、姓名，再用電腦列印之方式變造上開學位證書，並於翌日將前揭變造之證書持往上開茶米公司，向茶米公司秘書提出而行使之，足以生損害於致理技專管理學位證書之正確性及茶米公司審核員工資格之正確性。
二、陳瀅如自101年3月19日起，任職於茶米公司，擔任業務仲介人員，負責房屋仲介之銷售，係為茶米公司處理事務之人。陳瀅如於101年11月間，明知坐落新北市○○區○○路0段00
0 巷00弄00號房屋及其基地（下稱系爭房地），係所有人李奇姿委託茶米公司代為銷售之不動產，由陳志勝全權代理銷售，而陳喜鈺亦係委託茶米公司代為仲介系爭房地之買受，陳瀅如竟與茶米公司樹林中正直營店店長陳振輝（由檢察官另行簽分偵辦）共同意圖為自己不法之利益之犯意聯絡，違背茶米公司禁止於任職期間不得私下成交買賣之業務規定，於同年11月間某日，以新臺幣（下同）15萬元之代價，受陳喜鈺委託，而與李奇姿接洽買賣上開房地事宜，並促成陳喜鈺以750 萬元購得上開房地，致生損害於茶米公司，嗣陳喜鈺因上揭購屋乙事與陳振輝衍生糾紛，茶米公司始查知上情。
三、案經茶米公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、行使變造特種文書罪部分上揭事實一部分，業據上訴人即被告陳瀅如（下稱被告）於檢察官偵查、歷審審理時供承不諱，核與證人即告訴人茶米公司代理人巫漢鈞（下稱證人巫漢鈞）於檢察官偵查中證述情節相符，並有致理技專102年4月29日致進校字第0000000000號函、變造之致理技專副學士學位證書影本各乙份足資佐證；而被告於茶米公司新進人員履歷表上之學歷欄學校名稱欄填寫「致理技術學院」畢業，此有茶米公司新進人員履歷表在卷可參，足認被告自白與事實相符，其行使變造特種文書犯行，洵堪認定。
二、背信罪部分㈠訊據被告矢口否認有上揭事實二所示背信之犯行，辯稱：系
爭房地不是私下成交的，是中正店店長陳振輝成交的。陳喜鈺原係伊帶看系爭房地之客人，但伊沒有辦法幫陳喜鈺處理、談判價格，所以不是伊幫她買到系爭房地。是陳振輝去跟買方陳喜鈺收了斡旋金，自己去跟屋主談，後來說可以簽約了，跟伊說打電話告訴買方時間、地點，伊只有打電話及帶陳喜鈺去看屋而已。陳振輝約代書到店裡簽約的，買賣雙方都是因為陳振輝講一個時間到場簽約的，陳振輝說如果成交的話，要從他賺的錢中給伊15萬元，陳振輝的老婆在簽約後
2、3天左右，在中正店拿了15萬元的支票給伊，支票是伊去兌現的。簽約的時候伊有在場，但沒有看簽約內容，只有幫忙影印資料，沒有作什麼事情，伊不知道買賣房子成交之後是不是要陳報給總店知道，不是伊去陳報的，不是伊去處理的云云。惟查：
㈡被告為受茶米公司委任之人：
⑴查被告原係應徵茶米公司之普專人員，有被告所填寫之茶米
公司之新進人員履歷表在卷可稽（見偵查卷第8 頁）。然被告於原審中供稱：伊後來轉作高專，沒有拿薪水，只有抽成而已，大概可以從公司收取費用裡面收取50% 等語（見原審卷第53頁），核與證人巫漢鈞於原審中證稱：被告為高專時沒有底薪，高專制度係以抽傭金為主要收入來源，業務員及店長收回來的傭金都要交給總公司，總公司每月5 日再發薪等語相符。是以被告案發時為高專人員，並沒有底薪，係以抽傭金為主要收入來源，由公司於每月5 日發薪之事實，堪予認定。
⑵被告辯護人乃具狀辯稱：依被告所簽署之專屬營業員保證服
務契約書內容記載，被告無固定薪資、紅利及年終獎金等，且公司係於受託銷售之不動產仲介完成時，依契約給付獎金予被告，且獎金比例高達70％，公司打卡制度只對輪值人員有影響，對非值班人員就沒有規定，如果沒有值班，上下班時間都是自由彈性，而值班並非公司強制規定，且公司所屬業務員對於買賣標的物之交易價格具有自主決定權，足見被告所從事工作係屬為自己之營利事業勞動，並非為他人之營業目的而勞動，對於工作是以自己之專業知識能力為勞動，並自負盈虧及風險，從而被告與公司間之契約，屬於按件計算佣金之承攬契約，而非僱傭關係，被告並未為公司處理事務，則不成立背信罪云云。惟依不動產經紀業管理條例第4條第4 款規定，所謂經紀業，指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號；又依同條例第4條第5款之規定，所謂仲介業務，指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；再依同條例第5條第1項前段規定：經營經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記，則若未經上開許可完成公司或商業登記，應不得經營不動產經紀業。本件被告為茶米公司名下高專房屋仲介人員，其主要工作內容乃以茶米公司經紀人員名義，負責不動產房屋仲介業務及開發銷售租賃仲介之業務，收取仲介費等佣金，並將之轉交茶米公司，茶米公司在每月固定時間結算後，依一定比例給與被告，此與承攬關係由承攬人逕向定作人請求全部承攬對價者不同。況對於茶米公司之經紀人員而言，乃在於為該公司處理有關仲介之業務，亦即該公司透過經紀人員尋找不動產賣方提供不動產現狀及調查產權等資訊，委由茶米公司代理銷售；及茶米公司將其所開發、掌握之不動產產權、現狀等相關資訊，將部分資訊廣告、刊登，並全部交予經紀人員，委由經紀人員利用本身之行銷能力，居間撮合，使買賣雙方在有相當保障、合意之情形下進行不動產之交易活動，以活絡不動產交易活動及其正當秩序，並由買賣雙方各支付茶米公司服務費報酬，是茶米公司顯係委任被告代為處理居間不動產買賣事務無訛，實係為茶米公司處理事務之人，應無可疑。是以辯護人主張被告與公司間係存在承攬關係云云，無從執為有利被告之認定。
㈢被告所處理為公司事務：
⑴本件買賣標的為新北市○○區○○路0段000巷00弄00號房屋
及坐落之基地，係所有人李奇姿委託茶米公司板橋溪洲店之陳志勝全權代理銷售，有土地及建物所有權狀、雙方於101年11月12日所簽署之一般委託銷售契約書在卷可參（見原審卷第229至234、142 頁）。足見上開房地已委託茶米公司板橋溪洲店出售，而屬於茶米公司待仲介銷售之物件。益證被告銷售上開房地，自屬處理茶米公司之事務。
⑵證人即茶米公司樹林中正店之店長陳振輝於原審中雖證稱：
上開房屋是伊與李奇姿合夥購入後拿出來賣的。是伊與陳志勝聊天時聊到，伊說這幾天伊有房子要拿出來賣，陳志勝跟伊說要幫伊寫產權報告書，伊並不是委託茶米公司銷售，因為房子都是聯賣的，茶米公司各分店都可以賣，伊認為這不是委任或授權銷售，委任或授權銷售一定要有正式委任書或銷售書，上面要有簽名才算數云云（見原審卷第83、87頁）。然查：證人陳志勝於偵查時證稱：該建物及基地是由伊擔任賣方的經紀人，賣方就是陳振輝，伊記得房地好像是掛他太太的名字，是陳振輝找伊當經紀人。陳振輝當時沒有特別提要伊保密房子是他的，他提到說有個物件請伊幫忙賣，他可能覺得這物件離我們店比較近，他的店在迴龍比較遠，所以才委託伊幫忙賣等語（見偵查卷第135、136頁），且上開房地確已由登記所有權人李奇姿簽立「一般委託銷售契約書」，委託茶米公司溪洲店陳志勝負責銷售一節，有如前述，證人陳振輝於原審中亦證稱：當時陳志勝有拿一些文件給我們簽等語，僅另稱：但是伊不記得那是什麼云云（見原審卷第87頁），然證人陳振輝本身為茶米公司樹林中正店之店長，對於陳志勝提供簽署之文件為何，當無不知之理。又依茶米公司與陳振輝於101年4月間所簽立之「連鎖直營出租契約書」第3條第3項固規定「凡甲方（茶米公司）所屬直營店及加盟店，一律無條件以聯賣方式經營」，然此僅為茶米公司各分店於接受屋主委託銷售物件後，係採各分店均得一起銷售該物件之聯賣方式，推銷受委託物件之規定而已，並非謂因物件係採聯賣方式，屋主即無須辦理委任茶米公司銷售之委託銷售程序（即簽立委託銷售契約書），是證人陳振輝證稱：因為房子都是聯賣的，茶米公司各分店都可以賣，伊認為這不是委任或授權銷售云云，顯與上開規定不符，不足採信。
⑶綜上，本件物件陳振輝與陳志勝是簽一般約，所有的仲介都
可以銷售，以聯賣方式經營，並非陳振輝所經營之樹林中正直營店名義可以私下買賣。是以被告辯稱：伊想說陳振輝店長來我們公司說要賣這間房子是大家聽到的，不只是陳志勝，而且那時伊也不知道陳志勝有一般委託書，所以伊第一時間就去看房子，鑰匙也是跟陳振輝拿的，那時伊認為賣方的仲介就是陳振輝，因為他說看房子的話要找他，當時伊的客人陳喜鈺看了房子以後，跟伊出了740 萬元價錢，伊有跟陳喜鈺收斡旋金，去跟陳振輝談，陳振輝說這個價錢和他要的差很多，要伊把斡旋金退掉，說他要處理看看，如果有成交的話會給伊一筆15萬元，因為伊之前帶看2、3次，他覺得伊帶客人看房子很辛苦，這算是給伊的獎勵，不算是服務費，伊覺得獎金算是陳振輝獎勵伊，伊拿的很合理云云，此與上揭事實不符，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣被告有違背任務之行為：
⑴依證人即買方陳喜鈺與茶米公司間簽署之買賣斡旋金契約書
所載「承辦人」雖記載為陳振輝，有陳喜鈺與陳振輝於101年11月15日所簽署之買賣斡旋金契約書在卷可稽（見偵查卷第11頁），然證人陳喜鈺於原審中證稱：伊在網路上看到新北市○○區○○路0段000巷00弄00號房屋及坐落基地要賣，所以伊直接撥業務員的電話，伊打電話過去就是被告接的，伊只知道被告屬於茶米公司，之前拿過被告的名片，上面就是記載被告是茶米公司的仲介。伊打完電話，被告就帶伊去看房子，在簽斡旋單之前，伊有陸陸續續看了3、4次房子，其中有1 次是陳振輝單獨帶伊去的，其他的時候，就是被告帶其他業務員或陳振輝陪伊去看，簽完第1 張斡旋單到換單中間，伊就再沒有去看房子，第1 次斡旋的時候，伊就有告訴被告伊出的價錢，第2 次來換斡旋單的時候，陳振輝和被告一起來換單的，這兩次中間過程中，都是被告和伊聯絡說屋主要的價錢比較高，第1 次簽的時候，業務員是簽被告的名字，第2 次簽的時候是用陳振輝的名義，並沒有說是價格的原因要換單，被告告訴伊這跟他們的業績有關係，要做給陳振輝，因為陳振輝是新人，第2 次簽完斡旋單之後，也都是由被告在跟伊談，在簽約之前，伊都是直接找被告，而不找陳振輝，陳振輝也沒有主動跟伊聯絡過，談論有關買賣交易的事情，簽約之後，陳振輝有請伊去買傢具，他要照相之類的話，但到交屋之前，伊要再聯絡他們兩人都聯絡不上，從730萬元到750萬元這段過程間，都是伊和被告接洽談的，因為一開始就是被告跟伊接洽的，伊就認定被告就是接洽這間房屋的房仲，陳振輝只是被告的同事等語，可認買方乃認定被告係茶米公司負責本件之仲介人員，第1 次係被告出面與陳喜鈺簽署上開陳喜鈺與茶米公司間買賣斡旋金契約書，由陳喜鈺委託茶米公司依其所列條件出價，第2 次才改換承辦人為陳振輝簽署上開買賣斡旋金契約書，但本件不動產買賣仲介均是被告居於主導角色，並非陳振輝，換發斡旋單，僅是要做業績給陳振輝，實際上買賣雙方仲介仍是被告。
⑵依證人即茶米公司行政助理廖曉美於原審中證稱：伊負責茶
米公司業務員的教育訓練，負責會議紀錄，老闆開會、訓練的時候，伊會做記錄，記錄有錄音檔，做完紀錄就交給老闆，教育訓練的會議資料、紀錄，會在公佈欄公佈，公佈欄每家店都有，他們會張貼會議記錄，是由伊去貼的，每次的訓練被告都有參加，我們每個禮拜四都會開會，開會的內容是針對業務檢討及老闆針對業務員訓練事項，針對業務員把公司的案子私下買賣的情形，這個是教育訓練的時候就會講，老闆在開會的時候都會提，公司有員工管理規章，這個會請新進員工看過，同意後請他們簽名，而且新進人員一開始是老闆帶，時間不一定等語。核與證人巫漢鈞於原審中證稱：伊曾經私底下請被告來總公司，伊親自告訴被告不可如此，因為伊知道被告男朋友冼毅勳店長不實在，所以特別跟被告講過很多次，我們都有上課、教育，他們對於買賣雙方仲介應負責的內容、如何收傭金及收受傭金後如何處理等他們都瞭解等語相符。此與被告所簽署之管理規章第1 條即規定：
營業人員及內勤人員等不得私下成交買賣（私相授受）（見原審卷第29頁）之規定相符；此外，告訴代理人所提出自101年2月起至101年9月止茶米公司業務會議紀錄有被告參與及主持之業務會議在卷可參，足認被告應瞭解公司禁止私下成交之規定。
⑶再依證人巫漢鈞於原審中復證述：陳振輝中正店係直營店，
收到的傭金一定要交還總公司，這是標準作業流程，而且簽約一定要在總公司，要蓋總公司的大小章，這是由總公司保管，本件陳振輝蓋的是發票章等語（見原審卷第90頁）。而本件不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申辦單等所蓋的印章，確係茶米公司樹林中正店之統一發票專用章，有上開不動產契約書等文件在卷可參（見偵查卷第12至15、18頁）；再者，證人即茶米公司配合代書鄭守己於偵查時亦證稱：其他茶米公司案件會做履約保證，做履約保證就會蓋公司大小章，且茶米公司大部分的案件都是在茶米公司總店簽約的，除非客戶要求要在分店簽約，不過履約保證的部分一定都是蓋公司的大小章，此案是在分店簽約，且是蓋發票章，蓋發票章是不行做履約保證，事後還是要補公司的大小章，依伊跟茶米公司合作的經驗，茶米公司的老闆有跟伊說過凡是簽約一定要在總店簽約，且簽約時都是由總店的人跟伊聯繫的，雖然分店有時也會跟伊說要簽約，但總店也會告知伊要簽約的事，伊曾遇過在分店簽約，但那是因為當事人行動不便，不過總店仍會告知伊，所以本案伊是臨時收到陳振輝的通知要伊協助處理，伊沒有收到總店的通知，而又是在分店簽約，伊就已經覺得奇怪，後來又發現他拿發票章，不是公司的大小章，伊不知道他到底有沒有跟總店聯繫要簽約的事，所以伊有告知陳振輝要他通知總店有簽約的事，並且要他補大小章，陳振輝回伊說他會跟總店來處理等語（見偵查卷第128至129頁）。而證人陳志勝於偵查中也證稱：依照伊在茶米公司任職過程中，簽約都一定要在總店簽約，不行在分店簽約，在簽約時是需要公司的大小章，不可以拿發票章來代替，公司的大小章是由會計保管，如果會計下班也有小鑰匙去取出在總店保管的大小章等語（見偵查卷第136頁）。依上開證人所述，本件簽約時要在總店簽約，且需蓋公司的大小章，以茶米公司名義為之，則被告坦承簽約時在場，竟仍違反茶米公司規定之作業程序，逕以樹林中正店之統一發票專用章替代之，不讓茶米公司據而知悉該委由被告仲介之系爭房地，已實際完成仲介買賣交易之情，顯係違背公司所委任之事務。是以被告辯稱：這是中正店店長陳振輝成交的，而且伊也沒有賣到，後來陳振輝去跟買方收了斡旋，自己去跟屋主談，後來說可以簽約了，伊只是打電話而已云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤本件物件之成交已損害告訴人即公司利益：
證人巫漢鈞於原審中證稱：本件陳振輝沒有銷售權利，他是屋主，接案人員是陳志勝，陳振輝不能拿傭金，還要付賣方的傭金，以正常的交易情形，被告可以收到的買方傭金是22萬5 千元，然後伊再依被告高專業務員抽成比例分配給被告，被告應該可以分到60％左右，約13萬多元，陳振輝分給被告15萬元比13萬多元多沒有多少，沒有私下成交的話，公司篤行店可以拿到45萬元的傭金，如果扣除給陳志勝和被告應領取的金額，篤行店約有40％利潤等語（見原審卷第92頁）。證人陳振輝於原審中證稱：成交之後，要答謝被告把客戶轉介給伊，所以伊拿了15萬元給被告，中正店成交的物件，是伊決定傭金的分配，因為房子是伊的，賣方的仲介也是伊，所以伊沒有收賣方的傭金，這和茶米公司沒有關係，伊沒有必要把傭金分給茶米公司等語（見原審卷第85反、86頁）。被告於原審時則供稱：陳振輝的老婆在簽約以後的2、3天左右，在中正店拿了15萬元的支票給伊，沒有等過戶完再交，支票是伊去兌現的等語，並有證人陳振輝所簽發之發票人陳振輝、付款人為臺灣板信商業銀行、發票金額分別為10萬元及5 萬元、發票日為101年11月22日及101年11月20日在卷可稽（見偵查卷第120至121頁）。綜合以觀，被告多獲得1萬多元之利益，證人陳振輝獲得免除支付賣方仲介費用之利益，此均是造成告訴人公司之損失。
㈥綜上所述，本案此部分事證業已明確，被告背信之犯行堪以
認定，亦應依法論科。至被告於本院請求再傳訊證人陳振輝，以證明告訴人公司無報酬請求權云云，因本件事證已明，核無再賡續傳喚之必要，並此敘明。
三、論罪㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，修正後刑法第342 條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342條之規定。
㈡按學校修業或畢業證書，為關於品行、能力、服務之證書，屬於特種文書（院字第2334號解釋參照）。
㈢核被告就：⑴事實一之所為，係犯刑法第216條、第212條之
行使變造特種文書罪，其變造特種文書復持而行使，其低度之變造之行為，應為高度之行使行為所吸收，祇論行使變造特種文書罪（最高法院70年臺上字第1107號判決意旨參照）。⑵事實二之所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。被告與陳振輝間就背信之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第212條、第41條第1 項前段、修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為獲取較高薪資，竟變造同學之畢業證書提出於茶米公司而行使之，影響學校管理證書之正確性及茶米公司審核員工資格之正確性，又身為房屋仲介專業人員，應知悉職業倫理道德，屬於公司聯賣之物件，不得私自與當事人成交，竟違反公司之禁止規定，擅自出售公司委賣之物件，明顯違背受託任務，所為實有不該，且被告迄今未與告訴人達成和解，及考量其素行、犯罪之動機、手段、目的、告訴人所受損害、犯後態度等一切情狀，乃分別量處拘役50日（行使變造特種文書）、有期徒刑3 月（背信），並均諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日之折算標準，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯背信罪，並請對行使偽造特種文書罪部分諭知緩刑，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 103 年 12 月 9 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中國民國刑法第212 條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中國民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。