臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2137號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃木添選任辯護人 吳姝叡律師上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第1429號，中華民國103年9月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵續字第200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃木添於民國80年2月至3月間，口頭邀約告訴人林進春及案外人林火順（已歿），集資合夥購買桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地0.4297公頃、651-4地號土地0.1009公頃、657-5地號土地0.4707公頃及657-13地號土地0.2336公頃等4筆地號土地共1.2349公頃之農地（以下4筆地號土地合稱本案農地），每坪價格新臺幣（下同）3萬5000元，全部價金共計1億3074萬4950元。其中黃木添出資2179萬825元持分比例6分之1（其中2分之1為洪麗花之出資，由洪麗花之配偶許正隆辦理合資）、林火順出資4358萬1650元持分比例3分之1、林進春出資6537萬2475元持分比例2分之1。惟因當時法令規定農地之承買，登記需有自耕農身分，故協議由黃木添所指定，具有自耕農身分之黃木添胞弟許朝財（已歿），於80年3月5日購買本案農地，並於同年6月5日登記為所有人。黃木添、林進春及林火順則於同年6月30日簽訂協議書，除載明前開出資金額及持分比例外，並協議「若前開土地有任何處分或出售之情形，應經全體立協議書人之同意」，然林進春因不便出名，便由林進春之妻舅陳志成（已歿）代為掛名。詎黃木添與許朝財2人於受託處理合夥事務後，竟基於共同之犯意，未經林進春之同意，先於89年1月25日，將第651-4地號土地移轉登記予洪麗花（所涉侵占及背信部分業因時效完成而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度2826號為不起訴處分確定）；又於91年3月7日，將第651-3地號土地移轉登記予林火順之妻姜竹梅；再於92年11月4日，將第657-5及657-13地號土地移轉登記予黃旺祥，擅自處分土地並侵占入己，違背合夥任務，致生損害於合夥之財產。嗣於98年間，林進春知悉有關農地承買、登記之法令限制已解除，要求黃木添說明合夥財產狀況，黃木添諉稱扣除林進春所借款項後，合夥已無財產可供分配，因認被告黃木添涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，嗣公訴檢察官論告主張因涉刑法第342條第1項背信罪嫌。
二、證據能力部分：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年台上字第2980號判決參照）。本案被告既經法院認定不能證明其犯罪，則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。又按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體(最高法院71年台上第2304號判例意旨參照)。又刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯業務侵占、背信等罪嫌，係以告訴人林進春、證人蕭家謀、蕭仲貴、洪麗花、許正隆、姜竹梅、黃旺祥之證述、林火順手寫切結書、土地登記簿、登記申請書、土地異動索引、不動產買賣契約書、協議書、被告之陳述書、貸款資料及臺灣桃園地方法院檢察署94年度調偵續字第3號不起訴處分書等證據為其論據。
五、訊據被告固坦承有合資購入本件農地，嗣後處分予他人，惟堅決否認有侵占、背信之犯行。辯稱：被告與林火順、林進春都是好友，80年一起在八德買本件土地，係因當時高鐵規劃於桃園八德設置停靠站，看好未來獲利。豈料，高鐵最後定案桃園設置停靠站在青埔，使得本件農地之價值大幅滑落。85年間，因告訴人林進春急需資金，要求被告出售本件農地，或向銀行借款支應，並承諾借得之本息由其負擔。被告以本件農地設定抵押權向臺灣土地銀行借款，惟因農地貸款手續繁雜，無法立即核貸，被告遂暫以自有資金支應，而於85年4月間陸續匯款4千萬至告訴人林進春及其妻子陳秀卿帳戶內。本件農地辦理抵押借款，係經所有出資人同意，亦有證人許正隆證述可證。取得貸款後有催林進春要繳4,000萬元的本利，林進春只有繳兩次的利息，就不予置理，說土地是登記在被告的哥哥許朝財名下，文件上沒有他的名字，叫被告自己處理。林進春常打電話來問土地賣掉了沒，因價錢不好一直賣不掉，到89年才把土地賣掉，且包括被告其他土地一併出賣，不夠償還銀行貸款。關於其他合夥人部分，洪麗花部分是隱名合夥，與洪麗花各出一半，有與林進春、林火順、洪麗花講過程，林進春有同意借款部分，至於林火順繼承人姜竹梅部分，是林火順土地3分之1過戶給姜竹梅。因林火順有跟林進春講過這件事，有關林火順切結書，檢察官調查問過姜竹梅，姜竹梅說筆跡像她先生。合夥財產沒有清算是因為財產不夠，除林火順及洪麗花的部分外，剩下部分才賣掉2,000多萬元，與林進春拿走4,000萬元及利息，還有相當差距。告訴人林進春雖然否認有拿走4,000萬元，但是由告訴人林進春以其本案土地持分與案外人唐郁玲交換彰化土地所簽備忘錄，明確記載林進春跟被告借4,000萬元，剩下的土地才作為跟唐郁玲間的擔保，本件出售土地之價金無法抵償原來的出資，被告沒有侵占，也沒有背信等語。
六、經查：
(一)被告黃木添於與告訴人林進春及案外人林火順等人，集資合夥購買本件農地，受限當時法令農地需登記為有自耕農身分之人，因而協議將農地登記為有自耕農身分即被告黃木添胞弟許朝財所有。黃木添、林進春及林火順則於同年6月30日簽訂協議書，林進春之部分因不便出名，由林進春之妻舅陳志成掛名。該協議書除載明出資金額及持分比例，亦約定權利義務各按所佔持分比例計算，並載明：「本協議書中所列不動產標示以黃木添先生所信託之許朝財名義為土地登記之權利人，該項登記，僅祇於名義上之登記，其不動產土地之權利、義務與許朝財個人無關，將來若對該土地有任何處分或出售，共同出資合購之土地之壹部或者全部時，應經過立協議書人等全體同意後，方可處理，其權利、義務均以立協議書人等出資比例均分，與登記為土地所有權人者無關，且該土地所登記之土地所有權人者，不得就該土地主張任何權益是實，併此敘明。」嗣黃木添於89年1月25日，將第651-4地號土地移轉登記予洪麗花，又於91年3月7日，將第651-3地號土地移轉登記予林火順之妻姜竹梅，再於92年11月4日，將第657-5及657-13地號土地移轉登記予黃旺祥等情，業據被告自承，復經告訴人林進春以刑事告訴狀陳述明確（見桃園地方法院檢察署99年度他字第1235號卷第1頁至第3頁），並有80年6月30日協議書、本件農地土地登記簿、土地登記申請書、農地承受（出租）人自耕農能力證明書、土地所有權狀、桃園縣都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、農地購買賣承諾書、桃園縣八德地政事務所審查《異動索引》、不動產買賣契約書等件影本、不異動索引（見桃園地方法院檢察署99年度發查字第259號卷第20頁至第92頁、第119頁至第122頁、100年度偵字第2826號卷第15頁至第23頁）在卷足憑。是本件之關鍵，在於被告是否有侵占出售土地之款項，及其主觀上有無取得不法利益或損害本人利益之意圖。
(二)被告確於85年4月間陸續匯款4,000萬至告訴人林進春及其妻陳秀卿之帳戶內，有彰化商業銀行匯款回條聯、台灣土地銀行入戶電匯申請書、華南商業銀行匯款回條聯影本6張在卷可稽（見99年發查字259號偵查卷第114頁至第117頁）。被告堅稱因本件土地未能出售及貸款時，告訴人林進春需用金錢，由其墊借4,000萬元，土地處分後經結算尚不足以償還土地抵押貸款。而告訴人林進春否認有向被告借款4,000萬元，指稱4,000萬元是被告主動交其購買台鳳公司股票，已虧損殆盡，該4,000萬元並非向被告借款，且與本件其出資購買土地無關。惟依告訴人林進春於另案（唐郁玲告訴林進春詐欺案）提出之其與第三人唐郁玲所簽訂之備忘錄載明：「一、唐郁玲在彰化所投資佔1/12之土地（原投資5,000萬元）由林進春以投資桃園縣○○鄉○○段（即本件農地）之土地（65,372,475元扣欠（原判決誤載為借）黃木添40,000,000元，剩25,372,475元）之權利全部轉移給唐郁玲，另加新台幣30,000,000元給唐郁玲，而唐郁玲在彰化1/12之權利全部轉給林進春。......」唐郁玲簽名之下復有87.4.14之日期記載（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵續字第176號卷第37頁、第38頁）。證人唐郁玲於本院具結證稱「林進春說，這裡面有4,000多萬元的權利是屬於黃木添的，所以扣除黃木添4,000萬的部分」、「原判決書『扣借』應為『扣欠』，這是林進春欠黃木添的4,000萬元」、「林進春說黃木添有4,000萬元的權利在裡面，這幾筆土地扣除黃木添權利4,000萬元之後，剩餘價值不足5,000萬」、「（為何要「扣欠黃木添4,000萬元」？）林進春說桃園的土地黃木添有4,000萬的權利在裡面，4,000萬是屬於黃木添」、「因為那幾筆土地如果全部是屬於他（林進春）的，為何還要說有其他人權利在裡面，如果全部是他的，就不用再付3,000萬給我」、「這是他（林進春）自己寫在備忘錄裡面，黃木添有這個權利」、「（林進春在與你簽備忘錄時，是否林進春已知悉就本件土地設定抵押權的事實，是否如此？）是，我認為林進春當時應該知道」等語（見本院卷第82頁至第84頁）。雖檢察官質疑證人唐郁玲之證述為傳聞證據，惟證人唐郁玲於本院所為證述係其與告訴人林進春簽訂備忘錄時之親身體驗及經歷，且為告訴人林進春親自告訴證人，而非他人所述。又法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年台上字第5774號判決意旨參照）。從而，欲作為認定犯罪事實而為不利被告之證據，始涉及證據能力問題，惟如係援為被告有利之證據，則無涉證據能力問題，證人唐郁玲之證述仍可作為被告有利之證據。上開備忘錄中告訴人林進春表明本案農地上之投資權利部分，尚積欠被告4,000萬元，並就林進春原本之投資額65,372,475元扣除4,000萬元借款，另加3,000萬元予唐郁玲以交換唐郁玲在彰化土地之投資權利。是林進春於87年4月14日簽訂備忘錄時確有積欠被告4,000萬元並未清償。復依林進春前開案件即臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第25074號不起訴處分書載明651-3、657- 5、657-13地號土地，於85年以前即設定第一、二順位最高限額抵押權3,600萬元及4,800萬元給臺灣土地銀行，651-4地號土地則已賣予洪麗花，有該不起訴處分書在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵續字第176號卷第13頁背面）。顯見於87年4月14日林進春與唐郁玲簽訂備忘錄時，完全知悉本案農地設有最高限額抵押權，且其中4,000萬元貸款係林進春向被告所借得，故約定須就農地上之貸款負清償之義務。另證人許正隆於偵查時證稱：（問:被告黃木添於85、87年間以本件4筆土地設定抵押向銀行借款共計7,000萬元，是否經過你、林火順及林進春之同意？）當時黃木添說土地賣不出去，並跟我說投資者中有人要用錢，要拿土地去向銀行借錢，我就同意，借錢之詳情我不清楚，借錢時間我也記不清楚了，借款金額我也不清楚，貸款本息由誰繳納我也不清楚，我只記得有好幾次，因為黃木添有答應我，到時會還我應得之持分十二分之一」等語。益證被告於85、87年間就本案農地辦理最高限額抵押借款之時，確有向共同出資人洪麗花之配偶許正隆表明欲以農地辦理抵押借款。核與被告所辯：講好土地賣不出去，就去向銀行借錢，向銀行借錢的手續交給我辦，當初有協議借到錢誰拿去用就要負責還本利，是用口頭協議的。在唐郁玲的協議書裡面有記載林進春跟我借4,000萬元，剩下的土地才作為跟唐郁玲間的擔保，告訴人林進春知道並同意這件事等情相符。告訴人林進春指稱被告以本案農地辦理貸款均無所悉云云，顯非事實。
(三)關於被告黃木添匯款給告訴人林進春之4,000萬元，林進春先稱：黃木添在85年間曾經主動拿了3,000萬元給我，要我幫他融資買股票，期間我都會向他回報融資數量，不過後來這筆錢在2年內就虧光了，我自己也虧了5、6億云云。後又改稱：當初他匯4,000萬給我，是因為他跟他太太跑到彰化去找我，要求我幫他買股票看能不能讓他多賺一點錢。4,000萬是買股票的錢，我把他交給我的錢拿來買以台鳳為主的股票，因為台鳳後來無量下跌，一直跌到下市，他交給我買股票的4,000萬元虧光了云云。又再改稱:被告總共匯給我4,500萬元，他的資金用途我很清楚，被告與他太太還會去問我的秘書說，為何台鳳股票一直跌，所以被告自己很清楚云云（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度發查字第259號卷第11頁、99年度他字第1235號卷第28頁、100年度偵字第2826號卷第87頁）。所訴被告要求代為購買股票之金額一再更異，存有瑕疵，真實性已有疑問。且依告訴人林進春提供益邦投資開發股份有限公司證券存褶（臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第1235號卷第49頁至第55頁），顯示其所謂之交易期間為84年12月間至87年11月間，而台鳳股票之交易期間則為85年4月24日起至85年12月6日止，惟告訴人指稱台鳳股票無量下跌終至下市，係發生於00年0月間，且依證券存褶交易期間之股價均在69元至74元間，有TWSE臺灣證券交易所查詢資料在卷足憑，並無明顯劇烈波動，其股票交易並無虧損殆盡之情，告訴人所述被告交其之3,000萬元或4,000萬元或4,500萬元均因台鳳無量下跌而虧損殆盡，顯與事實不符。
(四)另核被告移轉於至林火順妻子姜竹梅名下之651-3地號土地其面積為0.4297公頃，占本案農地總面積1.2349公頃之34.7%，與協議書林火順出資4358萬1650元持分比例3分之1大致相符。而被告移轉於至林火順妻子洪麗花名下之651-4地號土地其面積為0.1009公頃，占本案農地總面積1.2349公頃之
8.17%，亦與洪麗花之出資比例12分之1相近。則被告所移轉予姜竹梅、洪麗花之農地，與渠等之出資比例大致相符。而被告將剩餘之657-5、657-13地號部分，與同段730-3地號土地一併出賣予黃正耀、黃正衡、黃貴蔘等情，亦有不動產買賣契約書在卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度發查字第259號卷第82頁至第93頁）。則被告辯稱：因告訴人林進春未依約就本件農地上所負4,000萬元部分繳納本息，致利息不斷孳生，終致無力償還，即徵得林火順、林進春之同意將本件農地賤價出售或移轉登記在原始股東名下，其中651-3土地移轉至林火順妻子姜竹梅名下，651-4土地則移轉至隱名投資的洪麗花名下，其他出售土地金額（包括其個人持有的土地），計新台幣2,734萬1,513元則用來償還台灣土地銀行貸款本利，不過還是不夠，我因此又向其他銀行借款來償還這筆款項等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度發查字第259號卷第8頁背面），應屬有徵。而本件農地所設定抵押權業於91年2月7日及91年11月27日全部清償完畢，並塗銷抵押權登記，有桃園縣八德地政事務所函覆之本件土地異動索引（見100年偵字第2826號偵查卷第14頁至第23頁），抵押權塗銷同意書等（見本院卷第50頁至第63頁）在卷可證。被告係依出資比例，分別移轉本件農地中與出資比例大致相符之土地予原出資合夥人，被告為清償本件農地所負借款，難認有取得不法利益或損害本人利益之意圖。
(五)本件農地因林進春需用金錢，先向被告借用4,000萬元，而土地因一時無法出售，而向銀行辦理抵押借款，而林進春所使用借款4,000萬元未償還，且未就向銀行貸款4,000萬元部分繳納本息，被告因無力償還貸款本息，為了結合夥事務，遂依原出資比例，分別移轉本件農地中與出資比例大致相符之651-3地號土地、651-4地號土地予原出資人林火順之配偶姜竹梅及洪麗花，復為償還貸款將農地剩餘之657-5、657-13地號土地，併同自有之同段730-3地號土地一同出賣，以獲取現款償還貸款，是被告處分本件農地之時主觀並無不法之意圖，自難以侵占、背信罪相繩。
七、綜上所述，被告所為核與業務侵占與背信之犯罪構成要件尚屬有間，自難認被告有業務侵占及背信之犯行。原審以告訴人、公訴人所提出之各項證據，均不足以證明被告之犯行，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指業務侵占或背信之犯行。因而對被告為無罪之判決，於法並無不合。公訴人依據告訴人之聲請上訴意旨，仍指被告犯罪，復未提出新事證，上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 趙功恒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 104 年 1 月 21 日