臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2203號上 訴 人即 被 告 趙志明選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師上 訴 人即 被 告 陳佩鈴選任辯護人 張家訓律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第3137號，中華民國103年8月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第1731號、第1749 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
趙志明、陳佩鈴均緩刑貳年。並應向潘靜芳支付損害賠償金新臺幣肆拾叁萬元，給付方式：自民國一０四年一月十日至一０四年十月十日止，分十期按月於每月十日前匯入指定之潘靜芳於蘆洲空大郵局帳戶（帳號：0000000-0000000 號），第一期至第九期各給付新臺幣肆萬伍仟元、第十期給付新臺幣貳萬伍仟元，至給付完畢為止，如有一期不履行，視為全部到期。
事 實
一、趙志明與陳佩鈴前為夫妻關係（於民國101 年8 月8 日離婚），趙志明以經營土方車車場為業，並由陳佩鈴管理財務，其等因財務狀況惡化，明知並無資力，足以新購入土方車車頭營業之計畫，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於101年2月底，先推由趙志明向吳秉澤佯稱其現有購買土方車車頭經營之投資方案，再邀吳秉澤、吳秉澤配偶潘靜芳至其新北市蘆洲區租屋處，由其與陳佩鈴向吳秉澤、潘靜芳佯稱投資方案係：其等現欲購入1 輛中古土方車車頭營業，如吳秉澤等願出資新臺幣（下同）150 萬元購買該車頭並登記於陳佩鈴名下由趙志明等經營，保證每月領得8 萬元之投資淨利，至該車頭因不可抗力致無法營運時，可取回該車頭售出後之價款云云，致使潘靜芳不疑有他因而陷於錯誤同意投資，並於同年3月1日，在新北市○○區○○○道○○○號6樓之潘靜芳住處，由陳佩鈴與潘靜芳簽立「土方車輛投資認購契約書」，潘靜芳即依約於翌日（2 日）將所有之150 萬元款項匯至陳佩鈴之基隆過港路郵局帳戶內，趙志明、陳佩鈴2人因而詐得150萬元之款項。
二、嗣因吳秉澤於簽約後遲未能自趙志明、陳佩鈴取得新購入車輛之車牌號碼及行照等資料，且聽聞趙志明以相同手段行騙多人，始知受騙，遂私下請求趙志明將投資金額返還潘靜芳，趙志明即以投資金額已遭挪用、車場倒閉、投資與陳佩鈴無關，其無力1次償還云云推託。嗣於同年10月2日後，潘靜芳追問趙志明未依約支付該月投資淨利原因，始知受騙。
三、案經潘靜芳訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明上訴人即被告趙志明、陳佩鈴及其等辯護人主張證人即告訴人潘靜芳於偵查中之證述未經具結，無證據能力；除此之外對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第47頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠證人即告訴人潘靜芳之偵查證述
本院並未引用告訴人潘靜芳於偵查中之證述作為認定被告趙志明、陳佩鈴有罪之證據，因此不再論述其之偵查證述是否有證據能力。
㈡不爭執其餘傳聞證據之證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告等及其等辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告等及其等辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告等已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈢非傳聞證據部分
本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告等及其等辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告之供述
⒈被告趙志明之供述
於102年1月14日偵查中供稱：之前是潘靜芳先生吳秉澤跟我談這件投資土方車輛事宜，吳秉澤想要投資，說要回去跟潘靜芳討論，本來陳佩鈴跟潘靜芳互相不認識，是經由我與吳秉澤之介紹才認識的，因為錢是潘靜芳匯給陳佩鈴，所以用她們名義去簽約，但是實際上是我跟我吳秉澤在處理的，當時有我與陳佩鈴、潘靜芳及吳秉澤4 人在我蘆洲住處談過投資事宜，因為後來我經營不善，有1 張票跳票，車行認為我經營不善，怕他們沒有保障，車子會被我債主牽走，所以車行就把我所有的車都帶回去，我也結束經營，潘靜芳所匯的150 萬元我拿去投資別的東西，當初有跟潘靜芳、吳秉澤談到每個月保障給他們8萬元，第1個月8萬元我己經匯給潘靜芳等語（102年度偵字第504 號偵查卷〈下稱第504號偵卷〉第14頁、第15頁）。
⒉被告陳佩鈴之供述
於102年1月14日偵查中供稱：投資這件事是我前夫趙志明與吳秉澤談的，我是到101年2月底才被告知說他們談好了，他們有約到我家談因為趙志明所投資的東西都是用我名字開支票，所以要我去簽約，錢雖然是匯到我帳戶內，但都是趙志明拿去用的，有沒有買車我不清楚等語（第 504號偵卷第12頁至第14頁）；復於102年9月9 日偵查中供稱：是趙志明打電話給我說有人要投資，後又說他們要來家裡看看，合約是趙志明擬好，叫我幫他用電腦打出來等語（102年度調偵字第1749號偵查卷〈下稱第1749 號偵卷〉第36頁）。
㈡證人之證述
⒈證人吳秉澤之證述
於102年8月19日偵查中具結證稱：我跟趙志明是在外面玩樂認識的，認識不到1 個月，當時我經營房仲公司，趙志明主動來我公司找我，說要認購1台VOLVO的車，說不信任他沒關係，可以由他老婆陳佩鈴跟我太太潘靜芳簽約，我當時向他表示需要跟銀行增貸，他表示真的很急，車子要被人買走，第2 天他帶陳佩鈴來找我，說若是我不放心，晚上可以去他家坐坐，我有去，當天晚上我們有談一些投資細節，我是跟趙志明、陳佩鈴一起說的，回去我就跟我前妻潘靜芳商討，第2天他們就拿了第1份合約給我，但是第1份合約他們認為擬得不太好，說要改一改，到了第4天，趙志明說要帶陳佩鈴來我新家簽約，簽約時我及潘靜芳、趙志明、陳佩鈴4 人都在場，趙志明又再次說明不信任他沒關係，可以由他太太陳佩鈴簽約，陳佩鈴還出示身分證、帳戶給我們看，趙志明說以後有問題都可以找陳佩鈴，陳佩鈴並且說趙志明說的沒錯，他們說希望錢第2 天就能趕快匯款，我就請潘靜芳去匯款，簽約時因為有帶我們去車廠看他們工作情形，簽約前我有要求看車，但趙志明說車子還沒買到，所以不願意帶我去看，只讓我去看他們車廠的作業情形，簽約時我有要求要提供車號，要有行照，趙志明說等他買到了他就會附給我們，簽約後我去追問趙志明及陳佩鈴，趙志明說車子還在整理，車牌要重辦，所以還不知道車號，再之後去找趙志明3 次都找不到人，我們去問陳佩鈴，陳佩鈴推說車子都是趙志明去辦，可能牌照還沒下，都說她不清楚，我第4 次去車廠找趙志明，他不高與我們打電話給陳佩鈴，還隨便念1 個車號給我，推說車子出去了，也沒有提供相關資料給我，第5 次時，他又推給陳佩鈴，說車子的資料要找陳佩鈴要，趙志明之後又改口他挪用了一些錢，車子拿去貸款了，但是簽約當天我跟潘靜芳有明確問趙志明車子是登記在誰名下，趙志明、陳佩鈴都說是登記在陳佩鈴名下等語（第1749號偵卷第27頁至第29頁）；復於103年7月7 日原審審理時具結證稱：是趙志明主動找我跟我講要認購1 台中古車頭，他說這台車還沒到他車廠，還在外面他要去買，問我要不要投資，1個月可以拿8萬元，他說這個利潤很好，他也只有找我，叫我不要去跟外面的人說，第3 天趙志明帶著他太太陳佩鈴來到我當時房仲公司談，第4 天我帶著趙志明跟他太太陳佩鈴來到我家談，當天晚上趙志明邀請我跟潘靜芳到他跟陳佩鈴的住所，他說合約都是陳佩鈴在擬的，他不管，只是嘴巴講認購1 台中古車，但中間我們都沒看到合約，第1 天趙志明說陳佩鈴在忙，我們等陳佩鈴擬合約，擬好合約後我拿回去給潘靜芳看，結果他說那個合約不好，就再擬第2張合約，我也搞不清楚是什麼2個合約都很像，我後來才發現裡面出入真的是蠻大的，合約裡是沒有指明那台車、車號，我跟趙志明談的時候有提到對我的保障就是趕快給我車證、車登、行照影本、車號，因為第1 次趙志明說車子己經在辦理當中，牌還要重辦，第2 次我到他車廠時，我說車在那裡，他跟我講說現在要換另外1 台車，趙志明及陳佩鈴有跟我們提過說牌照還沒有下來，甚至還有說要換車，趙志明說原本那台車況有點問題，要換另外1台狀況比較好的，我們當時投資150萬元的中古車頭是另外再購買中古車，並不是趙志明現有車廠的車，我只知道趙志明要用陳佩鈴的名義幫我們共同買1台車子，第1次簽約時是陳佩鈴跟潘靜芳簽的，當時她們就講認購，潘靜芳也有看準合約內容是認購，後來我到車廠去問車子的行照，趙志明跟我講還沒買到，第3 次我再去車廠問趙志明說上次的認購到底好了沒，趙志明說那台狀況不好，要再換1 台，之後我因與趙志明有個共同朋友，我後來才知道趙志明不只跟我這個朋友，還已經跟很多人開過口， 1台車可以找10幾個人來認購，我才知道有問題，所以我才表示要解除契約等語（原審卷第210頁反面至第212頁反面）。
⒉證人潘靜芳之證述
於103年7月7 日原審審理時具結證稱：本件簽約是吳秉澤打電話告知有投資中古土方車車頭之機會，待我自中部返回蘆洲，吳秉澤帶我與趙志明、陳佩鈴會面了解投資內容，趙志明說他與陳佩鈴看中1輛3、4 年份之中古土方車車頭，如我願出資150 萬元購買該車頭供他經營，保證每月可分得8 萬元投資淨利，並說購入車頭係登記在陳佩鈴或他公司名下，所以車輛如有違規等事情，不會由我負責，我並未接觸過中古土方車車頭，經上網查詢5 年份中古土方車車頭之價格約為150 萬元後，我就同意投資，趙志明與陳佩鈴就擬好第1 份合約交給吳秉澤，我與吳秉澤確認合約內容後，趙志明與陳佩鈴即於101年3月2日拿第2份合約（即本件合約）來簽約，我與吳秉澤覺得2 份合約僅有橫式與直式之差別，我就在第2份合約簽名，未注意第2份合約並無第1 份合約有「附影印本行照」記載，在上開商談簽約過程中，趙志明、陳佩鈴均未稱係因車場經營狀況不好，有資金上缺口，所以要找人投資，簽約前我未曾至趙志明之土方車車場，於簽約後，我曾與吳秉澤去過車場1次，向趙志明詢問那1輛是我購買的車頭，趙志明佯稱該購得車頭在保養中，不在車場內，而陳佩鈴於簽約後，雖依約於同年4月2日匯入該月份之8 萬元投資淨利，惟未依約於同年5月2日支付該月份之投資淨利，且因仍未提供車頭號牌及行車執照資料，經我催促吳秉澤向趙志明、陳佩鈴詢問狀況後，陳佩鈴即於同月8日匯款26 萬元，我不知陳佩鈴為何匯款26萬元，我當時認為係預付之每月投資淨利，其後至同年10月2 日止係陸續透過吳秉澤轉交不定額現金，我自陳佩鈴取得之匯款及現金，共計48萬元，而我因陸續有收到投資淨利，就忘記向陳佩鈴催討車頭號牌及行車執照資料。又我於簽約後，除曾有向陳佩鈴催討車頭號牌及行車執照資料1次，及於陳佩鈴匯款26 萬元後之同年5、6月間，因聽聞趙志明在外積欠賭債，而向陳佩鈴詢問趙志明賭債是否影響車場營運外，即未與陳佩鈴有連絡，也未曾向陳佩鈴表示要解約，更不知吳秉澤私下向趙志明表示解約請求返回投資款項，且於我向陳佩鈴詢問趙志明賭債是否影響營運車場時，陳佩鈴更佯稱她娘家資金雄厚，她名下有公司及車輛，不怕趙志明在外亂搞，我聽了之後才安心等語（原審卷第216頁至第220頁）。
㈢基上，依前述㈠被告之供述及㈡證人之證述，此外並有「土
方車輛投資認購契約書」1 份、陳佩鈴身分證影本及郵局帳戶資料，以及潘靜芳郵局帳戶暨存簿交易資料在卷可稽（第504號偵卷第4頁至第7頁）。是被告趙志明、陳佩鈴2人確係於101年2月間與吳秉澤、潘靜芳商談認購投資車輛事宜，並於同年3月1日由潘靜芳與陳佩鈴簽訂土方車輛投資認購契約，潘靜芳並依約在翌（2）日匯款150萬元至陳佩鈴基隆過港路郵局帳戶內，惟被告趙志明並未另行購買中古車且將上開150萬元挪作他用之事實，應堪認定。
㈣被告辯解，本院之判斷⒈被告方面之辯解：
①被告趙志明之辯解：
本件簽約係因我有資金之缺口，詢問吳秉澤是否欲投資我經營之土方車車場，車場內現有之每台中古土方車車頭都約有150萬元價值，由吳秉澤投資150萬元供我經營，吳秉澤與潘靜芳即至我住處商談，我向潘靜芳說明車場經營情形、每輛車每月約有10至20萬元營收淨利、營運可能風險，告知潘靜芳僅須單純投資150 萬元，即可選定車場內任1 台車輛，不用負擔車場營利虧損，我保證每月支付8 萬元淨利，至車場或車輛因不可抗力無法營運時，則將選定該台車輛出售並交付售得金額，吳秉澤、潘靜芳2 人即同意投資；本件合約簽約時，雙方口頭約明選定靠行在鳳慶交通有限公司（下稱鳳慶公司）之車牌號碼000-00車頭，但因係先簽合約，故未將該車資料寫入契約，潘靜芳匯款後，吳秉澤雖曾提起潘靜芳詢問車輛行車執照，但因吳秉澤後來未再詢問，我也因忙碌遂忘記交付，詎至簽約後第2 個月，吳秉澤竟稱要終止契約，我因後來經營不善，車場靠行之鳳慶公司、宏駿交通有限公司（下稱宏駿公司）取回靠行車輛，我才結束經營，本件係吳秉澤無故終止合約，並非我不履約云云。
②被告趙志明之辯護人辯護意旨略以：
趙志明經營中古拖車多年，知悉依現行法令，國內土石方車頭通常多需靠行始能營業，不會跟潘靜芳約定購買車輛登記在陳佩鈴名下營業；又陳佩鈴於101年5月8 日匯款26萬元，與本件合約約定於每月2日支付投資淨利8萬元不符，可證明自該月起，雙方已提前解約，潘靜芳係將簽約後自趙志明所收取之合計48萬元，自行換算為6個月之投資淨利，而指趙志明自101年10月起未依約匯款，顯與事實不符；此外，潘靜芳簽約前，既有查詢中古土方車頭之價格，且趙志明當時確有經營土方車車輛營業，故趙志明未有任何施用詐術行為，本件係潘靜芳提前解約，且因趙志明於101年8月間因傷無法繼續經營，致未能返還潘靜芳投資金額所生之民事糾紛等語。
③被告陳佩鈴之辯解：
我不清楚趙志明與吳秉澤就本件合約商談過程與內容，僅知吳秉澤欲投資我們之土方車車頭，因趙志明都用我名義開立支票，且趙志明說投資款是匯到我帳戶，因對方要求，我才出面簽約；本件合約係趙志明擬好後交由我繕打，我不清楚內容，僅知應於每月2日匯款8萬元至潘靜芳帳戶，至於車場之土方車車輛，由趙志明管理，我不清楚車輛狀況，吳秉澤是到終止合約時，才稱未拿到車輛之行車執照，但因我不清楚合約內容，故請吳秉澤詢問趙志明云云。
④被告陳佩鈴之辯護人辯護意旨略以：
本件合約係吳秉澤與趙志明商討後，由陳佩鈴出面與潘靜芳簽約，陳佩鈴並未遊說潘靜芳投資，且係吳秉澤私下向趙志明表示欲解約，致潘靜芳誤認101年5月8 日陳佩鈴匯至其帳戶之26萬元、以及至同年10月止由吳秉澤陸續轉交之現金，係本件合約約定之投資淨利，潘靜芳指訴遭陳佩鈴詐騙，與事實不符等語。
⒉經查：
①本件係被告趙志明邀吳秉澤及潘靜芳投資150 萬元，約
定由其購買1 輛中古土方車車頭由其經營，保證每月支付8 萬元紅利，再經被告趙志明、陳佩鈴向潘靜芳說明投資內容，並稱車頭將以陳佩鈴名義購入營運後，潘靜芳與陳佩鈴簽約並依約匯款150 萬元至被告陳佩鈴帳戶內；惟因被告趙志明、陳佩鈴屢經催討遲未交付車頭號牌及行車執照資料，吳秉澤始發覺受騙，遂向趙志明請求退還投資款項，趙志明先拒絕解約，後再稱投資款項均已遭其挪用、車場已倒閉，無力返還款項等情，已如前述。又依前述，被告陳佩鈴係出名簽訂契約之人，除於101年4月2日、5月8日分別匯款與潘靜芳外，並於5月
8 日匯款之後更向潘靜芳表示無庸擔心合約履行，是被告陳佩鈴辯稱：不清楚合約內容云云，顯非實在；另被告趙志明辯稱：本件合約係要投資其經營之土方車車場及車場內已有之車輛云云，亦屬不實。
②依被告趙志明、陳佩鈴交付與吳秉澤、潘靜芳之第1 份
合約書（第1749號偵卷第31頁）以觀，該合約名稱為「土方車輛投資認購契約書」，內容記載如下：「一、甲方（指吳秉澤、潘靜芳，下同）投資壹佰伍拾萬元後一個月後可領回捌萬元按月領回。二、除有重大事故、天災、人禍、環境之影響而無法營運而停止領取（捌萬元）。三、乙方（指被告趙志明、陳佩鈴，下同）應按月日支付捌萬元不可無故推拖若有願以背信、詐欺等罪成為被告。四、乙方所經營之工作風險內容都與甲方無關。五、乙方需再第一時間告知甲方無法營運之事實由。
六、乙方在無法營運後須將認購之車輛賣得金錢如實退還甲方（以市價估算）。七、甲方不得未經乙方同意終止認購。八、為保障雙方簽此契約惟口說無憑特立此約。車輛號碼（附影印本行照）。」，經被告趙志明確認無訛（原審卷第204頁反面、207頁反面）。又被告陳佩鈴與潘靜芳於101年3月1日簽訂之本件合約（亦即第2份合約，第504號偵卷第4頁，下同），該份合約名稱為「土方車輛投資認購契約書」，內容記載「一、甲方於101年3月2日投資車輛壹佰伍拾萬元整交付乙方，並於101年4月2日起由乙方於每月2 日支付甲方捌萬元整。二、甲方所投資之車輛，乙方應依約支付甲方捌萬元整，因有重大事故、天災、人禍及環境之影響致無法正常營運時，乙方即可停止支付甲方捌萬元整。若乙方無故推拖拒付甲方時，甲方得以背信、詐欺提告乙方。三、車輛之經營權為乙方所有，甲方不得干涉其中；有關車輛之工作風險須由乙方負責，甲方無須承擔。四、車輛無法營運之事由乙方須立即告知甲方；車輛無法營運時，乙方須將其車輛以市價估計所得退還於甲方。五、甲方未經乙方之同意時，不得任意終止認購。六、為保障雙方權益，特立此約。」，是依上開2份合約書之內容除第1份合約書上有記載「車輛號碼（附影印本行照）」之字樣外，其餘並無明顯之差異。
③被告趙志明於陳佩鈴與潘靜芳102年3月1 日簽訂上開土
方車輛投資認購契約書時，有：①車牌號碼000- 00 曳引車頭暨車牌號碼00-00拖車（於99年7月15日由宏駿公司以158 萬元將車頭與拖車賣予趙志明，並於同日簽訂靠行合約。嗣於101年5月16日由趙志明以80萬元將車頭及拖車賣回宏駿公司）、②車牌號碼000-00曳引車頭暨
00 -00拖車（於99年10月15日由宏駿公司以152 萬元將車頭與拖車賣予趙志明，並於同日簽訂靠行合約。後由趙志明將該車轉賣）、③車牌號碼000-00曳引車頭暨00-00拖車（於100年1月6日由鳳慶公司以161 萬元將車頭與拖車賣予趙志明，並於同日簽訂靠行合約。後由趙志明於101年8月底將該車賣回鳳慶公司）、④車牌號碼000-00曳引車頭（於99年7月20日由鳳慶公司以140萬元將車頭賣予趙志明，並於同日簽訂靠行合約。後由趙志明於101年8月底將該車賣回鳳慶公司），共4台車頭（含3台拖車）靠行於宏駿公司及鳳慶公司營業等情，經被告趙志明確認無誤（原審卷第208 頁反面），並有上開車號車輛之買賣契約在卷可查（原審卷第134頁至第143頁），另經證人即宏駿公司、鳳慶公司負責人陳紋鳳於警詢中證述明確（原審卷第169頁）。是以，依上開2份合約均名為「土方車輛投資認購契約書」，第1份合約第6條「乙方在無法營運後須將認購之車輛賣得金錢如實退還甲方（以市價估算）。」及合約內附註「車輛號碼（附影印本行照）」約定，因合約明文約定應附車輛行車執照，以及於無法營運時之應交付車輛賣得價金義務，可確認合約標的係約定認購特定車輛。而本件合約雖未如第1份合約有應附車輛行車執照之約定，惟依合約第1、2、4條「一、甲方於101年3月2 日投資車輛壹佰伍拾萬元整交付乙方，…」、「二、甲方所投資之車輛，…」、「四、車輛無法營運之事由乙方須立即告知甲方；車輛無法營運時，乙方須將其車輛以市價估計所得退還於甲方。」等約定，除使用「投資車輛」文字外，亦有於無法營運時之應交付車輛賣得價金義務，亦可確認合約標的係約定認購特定車輛至為明確。而被告趙志明辯以：本件合約是要投資其經營之土方車車場行業，本件合約係要認購其車場內已有車輛，簽約時有口頭約定係車牌號碼000-00車頭云云；被告陳佩鈴辯以：趙志明告知吳秉澤要投資車車場內車輛，我僅向吳秉澤告知車場內確有該等車輛云云，然查；倘被告等與吳秉澤、潘靜芳雙方投資之目的如係欲認購趙志明車場內已有之車輛，則趙志明與陳佩鈴於簽約前即可提出上開簽約時其等靠行之4 輛土方車車輛之行車執照及靠行契約等資料，供吳秉澤、潘靜芳選擇欲認購何輛車，並將所選定認購之特定車輛之車號載明於合約內，惟前後2 份合約皆未記載該車頭之車號，是被告趙志明及陳佩鈴上開所辯已難認屬實；況前後2 份合約均有無法營運時之應交付車輛賣得價金之約定，則就吳秉澤、潘靜芳而言，其認購車輛之年份及車況，顯涉及於日後如無法營運時所可能取回款項之多寡，如雙方係欲認購趙志車場內已有車輛，則吳秉澤、潘靜芳豈有不向趙志明、陳佩鈴要求提出現有車輛資料並確認車輛狀況後，從現有車輛中選擇車況較好之車輛作為其認購標的，以確保投資權益。足見被告趙志明及陳佩鈴所辯係要投資認購其等車場內已有之車輛云云，顯屬飾卸之詞，不足採信。
④被告陳佩鈴於簽約前即偕被告趙志明向吳秉澤、潘靜芳
佯稱投資內容，並佯稱購入車輛將登記在其名下等情，已如前述；又本件合約係被告趙志明委由被告陳佩鈴將第1份合約更改為第2份合約，以及當時被告趙志明之土方車車場事業之財務係由被告陳佩鈴管理，對外票據皆以陳佩鈴名義開出，故由陳佩鈴出面簽約等情，亦如前述。再被告陳佩鈴亦坦承由其負責將本件合約約定之每月投資淨利匯給潘靜芳，而本件合約內載明「投資車輛」文字，並有無法營運時之應交付車輛賣得價金義務之約定，則被告陳佩鈴既負責趙志明經營事業之財務收支，並出名簽訂本件合約，而合約內容明顯涉及事業之每月金錢收支與將來可能之資產變動，此均屬財務管理事項，是被告陳佩鈴辯以：未參與洽談不清楚合約內容云云，顯非屬實。
⑤至辯護人以被告趙志明經營之土石方車車頭均需靠行始
可經營，趙志明自不會與吳秉澤、潘靜芳約定購入之土方車車頭登記於被告陳佩鈴名下經營等語；另被告趙志明辯稱：簽約當天，吳秉澤詢問現由何人與車行簽約，我答稱車輛買賣及靠行契約，現由陳佩鈴出名與車行簽約，並非將車輛登記在陳佩鈴名下，於陳佩鈴與潘靜芳簽約前，車場內車輛均已改由陳佩鈴與車行簽約云云。惟查；被告趙志明上開所辯，依前揭③所示之車輛買賣、靠行契約均係由其出名與車行簽約顯有所不符，復經原審提示上開契約質問被告趙志明時，則改稱：因陳佩鈴與車行間有貸款，所以車行說所有東西都要對陳佩鈴，所以票都是以陳佩鈴名義開出，但與車行間之文件，都是由我出名云云（原審卷第209 頁反面），是被告趙志明辯稱簽約時有告知車輛登記於車行云云，顯難採信。又依前後2 份合約，均未有車輛登記以何人名義登記之約定，且本件合約第3條更約定「三、車輛之經營權為乙方所有，甲方不得干涉其中；…」，參照前述之本件合約標的，趙志明、陳佩鈴依約應以潘靜芳投資款新購入中古土方車車頭營業並按月支付約定投資淨利，是該新購入中古土方車車頭購入後，如何登記或經營，顯與趙志明、陳佩鈴依約應負義務無關，故辯護人上開所辯，自無可採。況被告趙志明、陳佩鈴如確欲邀潘靜芳投資購買車頭以供其等經營，依上開4 台車輛買賣契約及靠行契約，本可詳實告知其車場內車輛數目及靠行情況，並詢問將來購入車輛之靠行公司，惟合約皆未提及此情，反約定吳秉澤、潘靜芳不得干涉經營，此更足徵被告趙志明、陳佩鈴2 人自始即無履約之真意。又被告趙志明亦坦承未以潘靜芳交付投資款項購入中古土方車車頭，並坦承其所有土方車車輛均靠行於宏駿公司、鳳慶公司，已如前述。再依前揭③所示之上開車輛買賣、靠行契約可知，被告趙志明於本件合約簽約時，僅有 4輛土方車車輛（含拖車）靠行，於本件合約簽約後，除未購入新土方車車輛外，先於同年5月16日將車牌號碼000曳引車（含車牌號碼00-00 拖車）賣回宏駿公司，再於同年8月間將2輛車賣回鳳慶公司，另自行轉賣1 輛車，足認被告趙志明於本件合約簽約時，其財務狀況顯已惡化，而被告陳佩鈴既係管理趙志明事業財務，自應知悉趙志明財務狀況惡化之情形，故被告趙志明、陳佩鈴明知其等經營之土方車車場事業財務狀況惡化，竟隱匿該情，向吳秉澤、潘靜芳佯稱欲購入中古土方車車頭營業，保證每月投資獲利金額，並向潘靜芳佯稱有財產可供擔保，願出名簽約負擔契約責任，致使潘靜芳誤信其等所稱投資方案同意投資後，再以合約願負刑責文字取信吳秉澤、潘靜芳，更以第1 份合約及本件合約混淆吳秉澤、潘靜芳，企圖事後卸責，而使潘靜芳簽立本件合約並依約匯款，被告趙志明、陳佩鈴2 人所為，自屬基於不法意圖之施用詐術行為，並取得潘靜芳之金錢，而構成詐欺取財之犯行甚明。至被告趙志明、陳佩鈴及其等辯護人辯以：陳佩鈴於101年5月6日匯款26 萬元，係因吳秉澤片面解約而返還潘靜芳之投資款項云云，惟潘靜芳並未向陳佩鈴為解除契約之意思表示，且潘靜芳於收受26萬元後向陳佩鈴詢問趙志明在外賭債是否影響營運時，陳佩鈴更向潘靜芳擔保本件合約之履行等情，亦如前述。是被告趙志明、陳佩鈴上開所辯，已難採信。況被告趙志明及陳佩鈴施用上開詐術使潘靜芳於101年3月1日簽訂本件合約並於翌日（2日）匯款等情，已如前證，則被告趙志明及陳佩鈴2 人詐欺之犯行，已於取得匯款之當日即已完成既遂。從而，被告趙志明、陳佩鈴於詐得款項後，為佯裝履約所為之於同年4月2日依約交付該月投資淨利、或因吳秉澤發覺受騙後所返還之投資款項，仍無解於詐欺罪責之成立。故被告趙志明、陳佩鈴就此所辯，顯無可採。
㈤綜上所述，被告趙志明、陳佩鈴2 人所辯各節，要屬飾卸諉
責之詞，顯不可採。被告等詐欺之犯行事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪理由㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告趙志明、陳佩鈴2人為本件犯行後，刑法第339條條文於103年6月18 日修正公布並於同日施行。依上開規定，本件自應為新舊刑法之比較適用。修正後之刑法第339條第1項，將條項之法定刑處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金提高為處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，依上開比較之結果，修正後規定，對被告並非有利，依上開規定，仍應適用行為時之法律。
㈡核被告趙志明、陳佩鈴所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告趙志明、陳佩鈴2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為之分
擔，應為共同正犯。又被告2 人雖同時對吳秉澤施以詐術，惟本件合約係由潘靜芳出面簽訂，且由潘靜芳出資支付投資款，是被告2人詐欺取財犯行對象，僅有潘靜芳1人，附此敘明。
四、上訴駁回理由原審以被告趙志明、陳佩鈴2 人犯詐欺罪罪證明確，適用修正前刑法第339條第1項、刑法第2條第1項前段、第28條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告趙志明、陳佩鈴明知自己財務狀況惡化，竟隱匿該情，以佯稱欲新購入中古土方車頭營業並保證獲利之詐術，使潘靜芳陷於錯誤而交付高額款項，對潘靜芳造成財產損害，是其等所為，顯屬非是，被告2 人之素行、知識程度、犯罪動機、手段、詐得金額、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑1年2月，經核原審認定事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適。被告等上訴意旨仍執詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之諭知被告陳佩鈴前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；另被告趙志明前於89年間因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第1006號判處有期徒刑8月，嗣經本院以 92年度上更一字第691號將第一審判決撤銷，改判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日，並於93年6月25 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表2 份在卷可徵。
是被告陳佩鈴前未曾受有期徒刑以上刑之宣告；另被告趙志明雖前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後， 5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告2 人於原審審理後與告訴人潘靜芳以102 萬元達成和解，有和解書可稽（本院卷第53頁）。是被告2 人除於和解時已給付告訴人50萬元，且亦已履行2期各支付4萬5,000元，總計59 萬元予告訴人，目前尚有餘款43萬元須分期賠償。是被告2 人因一時之貪念，致罹刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院認被告2 人前所宣告之刑，皆以暫不執行為適當，併均諭知緩刑2 年，以啟自新，且就餘額43萬元部分，應依和解書內容，自104年1月10日至104 年10月10日止，分10期按月於每月10日前匯入指定之告訴人於蘆洲空大郵局帳戶（帳號：0000000-0000000號），第1期至第9期各給付4萬5,000元、第10期給付2萬5,000 元予告訴人，至給付完畢為止，如有1期不履行，視為全部到期。被告2人如有違反上述履行義務，且情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4 款規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為是否撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。
六、適用之法律㈠刑事訴訟法第368條。
㈡刑法第74條第1項第1款、第2款、第2項第3款。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 吳冠霆法 官 潘長生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳衍均中 華 民 國 103 年 12 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。