臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2274號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 沈金津
黃士珍沈聖凱上三人共同選任辯護人 曾孝賢律師
賴怡雯律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第1210號，中華民國103年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第612號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○、戊○○為夫婦關係，分別擔任長欣貿易股份有限公司（下稱長欣公司）之業務經理及登記負責人，乙○○為其2人之子。緣長欣公司於民國99年7月、8月間，接連出現跳票等資金週轉不靈之情形，甲○○、戊○○、乙○○等3人均明知長欣公司就坐落基隆市○○區○○段二小段0000-000
0、0000-0000、0000-0000地號土地（權利範圍均為20分之1）及其上基隆市○○區○○段○○段0000000000號即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號5樓房屋（下稱「基隆市房地」）、臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號及其上臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號即門牌號碼臺南市○區○○路○○巷○○號房屋（下稱「臺南市房地」）均無出賣予乙○○之真意，為保全長欣公司之財產，以利長欣公司日後營運所需，竟共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，先於99年9月25日由戊○○代表長欣公司與乙○○簽立不動產買賣契約書（下稱「系爭不動產買賣契約書」），並約定上開基隆市房地及臺南市房地之買賣價金為新臺幣（下同）1,023萬5,000元，而分別為下述之行為：
㈠甲○○、戊○○、乙○○商妥後，委託不知情之代書程修
齊製作以買賣為登記原因（原因發生日為99年9月30日）之土地登記申請書以及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（立約日期為99年9月30日），並在土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上記載由乙○○分別以139萬6,950元、20萬1,100元向長欣公司買受上開基隆市房地之事項，再於99年10月7日持向基隆市信義地政事務所辦理買賣過戶之所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員於形式審查後，於同年10月11日將長欣公司所有之上開基隆房地因買賣移轉登記至乙○○名下之不實事項登載於職務上所掌管之土地、建物登記簿公文書，並據以製發乙○○為所有權人之土地、建物所有權狀，足生損害於地政機關對於土地、建物登記管理及所有權狀發給之正確性、公信力。
㈡甲○○、戊○○、乙○○另委託不知情之代書江秀敏製作
以買賣為登記原因（原因發生日為99年10月1日）之土地登記申請書以及土地建築改良物買賣有權移轉契約書（立約日期為99年10月1日），並在土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上記載乙○○分別以167萬8,080元、32萬3,600元向長欣公司買受上開臺南市房地之事項，再於同年10月13日持向臺南市東南地政事務所辦理買賣過戶之所有權移轉登記，致使不知情之承辦公務員為形式審查後，於同年月14日將長欣公司所有之上開臺南市房地因買賣移轉登記至乙○○名下之不實事項登載於其職務上所掌土地、建物登記簿公文書，並據以製發乙○○為所有權人之土地、建物所有權狀，足生損害於地政機關對於土地、建物登記管理及所有權狀發給之正確性、公信力。
二、案經丙○○告訴及臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人丙○○、證人林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、陳森樹於偵訊中所為證述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。是以證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。
㈡查證人即告訴人丙○○、證人林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、
陳森樹先後接受檢察官訊問時，到庭就有關被告甲○○、戊○○、乙○○等人涉犯本案相關事實，依其等親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位所為陳述，且均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，核渠等製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，而證人丙○○、林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、陳森樹於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號刑事判決意旨參照），截至本案言詞辯論終結時止，被告甲○○、戊○○、乙○○及共同選任辯護人並未提出任何證據資料釋明證人丙○○、林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、陳森樹於偵查中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在，被告甲○○、戊○○、乙○○及共同選任辯護人既於本院審理時未聲請傳喚證人或請求為交互詰問，可認係捨棄對質詰問權之行為（按是否對證人為交互詰問本即為被告可得處分之權利），復經本院於審理期日，逐一提示證人丙○○、林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、陳森樹上開偵訊筆錄並告以要旨，以供檢察官、被告甲○○、戊○○、乙○○及共同選任辯護人進行辯論，調查證據應屬完足，從而，本案中引用證人丙○○、林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、陳森樹於檢察官訊問時，經具結後所為言詞陳述作為證據應屬適當，因認具備證據能力而得作為證據。
㈢被告之選任辯護人就證人丙○○於偵訊所為陳述，主張係
審判外陳述，且其無據泛泛因懷疑指稱被告等人涉犯使公務員登載不實，無證據能力云云（見本院卷第43頁、第159頁），然所謂「證據能力」係指訴訟資料得為證據之法律上資格，至於證明力則係該項證據於證明某種事實，具有何等實質之價值（效力強弱），兩者有別，因之刑事訴訟法第159條之1第2項所稱「顯有不可信之情況」，係指取供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性不同，是證人偵查中之證述與審判中不符，應以何者為可採，係屬證據證明力判斷之問題，與證據能力有無之判定無關（最高法院101年度臺上字第3456號判決參照），本件證人丙○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，經本院衡酌該偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，業如前所述，且與本件被告甲○○、戊○○、乙○○被訴之待證事實相關，應認證人丙○○於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力，辯護人主張證人丙○○之證述只是泛泛指稱云云，顯係對證人所為證述內容之證明力所為之爭執，依刑事訴訟法第155條第1項規定屬法院本於確信自由判斷範疇，核與證據能力無涉，辯護人就此主張無證據能力，要屬無據。
㈣至辯護人爭執告訴人丙○○於警詢、接受檢察事務官詢問
時所為陳述之證據能力（見本院卷第43頁、第159頁），惟本院未將之引為論斷被告甲○○、戊○○、乙○○所涉本案犯行有罪與否之證據，爰不贅述證據能力有無之判斷，特予說明。
二、另本判決下列所援引之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、戊○○、乙○○及其選任辯護人於本院準備程序對於證據能力均表示沒有意見（見本院卷第43頁至第45頁），本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告甲○○、戊○○、乙○○及其選任辯護人表示意見、進行辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、戊○○、乙○○3人均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告甲○○辯稱：伊當時擔任長欣公司業務經理，並負責實際業務經營；因為長欣公司發生跳票，銀行建議把房子賣掉，但基隆市房地、臺南市房地設定總共二千多萬元的抵押權給銀行，根本沒人要買，銀行的要求又不得不做，為了保住房子、為了讓長欣公司可以繼續經營，伊曾召集股東們開會協商，因為股東陳森樹的他小孩未成年、股東林啟昇沒有小孩，所以就要伊請乙○○回來買，而一個買、一個賣，怎麼會是虛假交易云云。被告戊○○則辯稱：其擔任長欣公司登記負責人，但基隆市房地及臺南市房地賣給乙○○是經過長欣公司股東開會後決定，是為了因應銀行的要求，而且乙○○有給付10萬元價金云云。至於被告乙○○則以：當初會願意購買基隆市房地、臺南市房地，是因為其爺爺奶奶還住在臺南市房地裡面，其想買下來讓他們繼續住，買的時候，只能基隆市房地、臺南市房地同時買下來，其有先支付10萬元價金，剩餘款項是約定等積欠銀行的抵押貸款還清後再給付，但長欣公司至今未清償銀行欠款，所以其沒有再付價金云云資為辯解。另被告之共同選任辯護人為渠等辯護稱：長欣公司為維護與債權銀行之關係，經股東討論後認配合債權銀行建議，即可獲得較低利或較有利之清償方案，故依銀行建議將上開基隆市房地、臺南市房地出售、移轉過戶予同意買受之乙○○，之後長欣公司確實獲得兆豐銀行同意取得分期、較低利之清償方案，並獲得暫緩聲請執行拍賣之合意，無損長欣公司之償債能力；而被告乙○○購買上開房地時已先支付10萬元訂金，此後亦負擔各年度稅捐，足認本件買賣交易係真實交易，並非通謀虛偽，被告甲○○、戊○○、乙○○自無使公務員登載不實之犯意云云。惟查：
㈠被告戊○○代表長欣公司與被告乙○○就基隆市房地、臺
南市房地於99年9月25日簽立系爭不動產買賣契約書，約定買賣總價款為1,023萬5,000元，並委請不知情之代書程修齊、江秀敏分別製作以買賣為登記原因（原因發生日為99年9月30日、同年10月1日）之土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，分別持至基隆市信義地政事務所、臺南市東南地政事務所辦理買賣過戶之所有權移轉登記，經承辦公務員為形式審查後，先後於同年10月11日、14日將長欣公司所有之基隆市房地、臺南市房地因買賣移轉登記至被告乙○○名下等事項登載於公文書，並據以製發被告乙○○為所有權人之土地、建物所有權狀等情，業為被告甲○○、戊○○、乙○○等3人於原審、本院審理所不爭執，並有被告乙○○所提出之長欣公司與被告乙○○於99年9月25日簽立之不動產買賣契約書、基隆市信義地政事務所102年8月23日基信地所一字第0000000000號及臺南市東南地政事務所100年12月26日東南地所登字第0000000000號函及檢附之土地登記申請書、電子謄本及異動索引等件在卷可參（見101年度偵字第889號卷第7頁至第20頁、第94頁至第97頁，102年度偵續字第612號卷第31頁至第62頁），此部分事實，應堪予認定。
㈡又依據被告乙○○所提出之系爭不動產買賣契約書（見
101年度偵字第889號卷第94頁至第97頁），被告乙○○係於99年9月25日，與由被告戊○○代表之長欣公司簽訂系爭不動產買賣契約書，以買賣總價款1,023萬5,000元購得上開基隆市房地、臺南市房地，然而參酌：
⒈證人即長欣公司股東沈瑟琴於偵查中具結稱：伊知道銀
行來講說要將房地登記與公司不相關的第三人，這樣公司的財產才不會被債權人拍賣，原本開會討論要過戶給陳森樹的小孩，但因為陳森樹的小孩未成年，所以才過戶給乙○○，但乙○○根本就沒有錢，因此約定先付10萬元頭期款，之後等長欣公司債務還清後，乙○○再分期付款等語（見100年度他字第7117號卷第159頁），而證人即長欣公司股東林啟昇於偵查中證稱：當時長欣公司將臺南市房地過戶給被告乙○○，是因為臺南市房地已經抵押給銀行，銀行要伊等將房子過戶給第三者，因為伊沒有小孩、陳森樹的小孩未成年，所以才決定把上開臺南市房地登記給被告乙○○等語（見101年度偵字第889號卷第72頁），參以被告甲○○於偵訊時亦供稱：上開基隆市房地、臺南市房地原係伊所有，因長欣公司短缺資金，股東有借款給公司，當時就將上開基隆市房地、臺南市房地移轉登記給長欣公司，再由長欣公司持以向銀行抵押借款，後來長欣公司在99年7、8月間跳票、資金又出現狀況，經由債權銀行建議要把房地過戶給第三人，經公司股東討論後，因為伊兒子乙○○已經成年，就把房地過戶給乙○○等語（見100年度他字第7117號卷第99頁，102年度偵續字第612號卷第67頁）、被告戊○○於偵訊時所承：水災後因為資金周轉不靈，之前就將房地設定抵押給銀行，為了保全長欣公司名下財產，銀行的人提到是不是說將房子過給第三人，當時股東有開會討論，有的股東小孩還未成年、有的股東沒有小孩，要找人不容易，所以決定移轉給乙○○，其記得當時是甲○○要乙○○來救房子等語（見100年度他字第7117號卷第167頁，102年度偵續字第612號卷第66頁）、被告乙○○於偵訊時所稱：大約是9月幾日，伊在美國接到甲○○以電話告知長欣公司出了點狀況，債權銀行要求將長欣公司名下不動產（土地及房屋）移轉給不相關的第三人，經長欣公司股東開會結論要過戶給伊，因為伊沒有錢，回臺灣後的第一天還南下去跟沈瑟琴借款10萬元作為訂金，簽約後的過戶、登記等手續都沒有經手等語（見101年度偵字第889號卷第91頁至第92頁），顯見被告甲○○、戊○○等人決定將長欣公司所有之上開基隆市房地、臺南市房地移轉過戶予知情且同意之被告乙○○名下之目的，主要係因長欣公司當時資金週轉出現狀況而積欠他人債務，為保全登記在長欣公司名下之不動產，避免將有遭債權人執行求償之風險，參酌證人林啟昇、被告甲○○、戊○○上開所述，討論移轉登記之對象均侷限在長欣公司股東之子女，且未曾討論將之轉售或委託專業人士（如房屋仲介）出售，殊與通常之買賣交易常情有違，則長欣公司與被告乙○○間是否存有買賣真意，即屬有疑。
⒉又按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，
他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第1、2項定有明文。是買賣契約既以價金及標的物為其要素，故買賣之價金及標的物，自屬買賣契約必要之點。然查，系爭不動產買賣契約書上所載交易價款明細（營業稅外加）為「（臺南市○○區○○段土地＄6,753,909、（臺南市○○區○○段房屋＄1,318,519、（基隆市○○○區○○段土地＄1,883,069、（基隆市○○○區○○段房屋＄279,503」，並非單一整數價格，衡情應係經過買賣雙方針對房地坪數或權利範圍、單價等詳予磋商、精算所得，尤以當時長欣公司正因財務週轉出現狀況而積欠他人款項，長欣公司出售名下不動產，自當錙銖必較，極力爭取較佳售價。惟證人林啟昇於偵訊時證稱：據伊所知，上開臺南市房地總市價約1千多萬元，但買賣契約之價格多少，伊不清楚也沒有注意，簽約時伊不在場，應該是賣1千多萬元等語（見101年度偵字第889號卷第72頁），而被告甲○○於原審時供稱：買賣契約的價金及支付條件是公司開會時溝通照行情價，伊記得有問過代書，代書說好一點的價格約1千萬元，壞的話約8、9百萬元等語（見原審卷第138頁正、反面），繼之於本院準備程序中稱：當時伊請教銀行認識的代書，代書說兩筆房地總價格約8、9百萬元，買賣契約上的價格是股東開會討論時，表示公司賣房地要賺一點錢，才會估兩筆房地各賺100萬元等語（見本院卷第42頁反面），而被告乙○○亦於原審時供稱：系爭不動產買賣契約內容是由長欣公司擬定，其看過後沒什麼意見，臺南市房地是其爺爺奶奶在居住、基隆市房地只有經過但沒有進去看過，其猜基隆市房地可能比較值錢等語（見原審卷第139頁至第140頁、第246頁），足見系爭不動產買賣契約書所載買賣價金「1,023萬5,000元」，係由長欣公司之登記負責人即被告戊○○、實際負責人即被告甲○○所決定，非但長欣公司股東林啟昇不甚清楚外，買方即被告乙○○亦全然未參與買賣價金之磋商、協議而僅單方面接受，顯與一般不動產買賣交易常情相違。尤有甚者，參與系爭不動產買賣契約書簽署之雙方（即被告甲○○、戊○○、乙○○），均無法說明上述系爭不動產買賣契約書所載交易價款明細是如何精算出來，被告乙○○更誤以為基隆市房地較為值錢（見原審卷第246頁），實難認被告乙○○有購買上開基隆市房地、臺南市房地之真意。
⒊再就系爭不動產買賣契約書所約定之買賣付款條件及價
金交付方式為：「訂約時，買方先支付新台幣壹拾萬元，作為訂金。本項不動產因賣方已向兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）借款新台幣貳仟餘萬元，並設定抵押權新台幣捌佰萬元整。等賣方還清該向銀行借款並塗銷抵押權之日起，買方在五年內分六十期平均付清尾款」（見101年度偵字第889號卷第94頁），則被告乙○○以總價款高達1,023萬5,000元購買上開基隆市房地、臺南市房地時，僅需支付未及總價款百分之一之10萬元，即可先行辦理不動產所有權移轉登記，且待長欣公司清償積欠兆豐銀行借款並塗銷原設定擔保金額800萬元之抵押權後，始需於5年內分60期付清尾款，殊與常理未符。且依據卷附基隆市房地、臺南市房地之土地、建物登記（公務用）謄本所載（見101年度偵字第889號卷第17頁、第19頁，102年度偵續字第612號卷第49頁、第51頁），兆豐銀行於其上土地、建物均設定有抵押權（其擔保債權總金額各為150萬元、150萬元、200萬元、200萬元、450萬元、450萬元），擔保債權確定期日為129年6月16日，距離系爭不動產買賣契約書簽訂之99年9月25日有將近30年之遙，且依兆豐銀行與長欣公司之約定，借款總額度為2,100萬元，可循環動用，101年4月間抵押權擔保之債權餘額為4,850,049元，有被告甲○○、戊○○、乙○○所提出之兆豐銀行信義分行101年4月23日（101）兆銀信授字第29號函在卷足稽（見原審卷第39頁正、反面），故長欣公司縱將先前積欠兆豐銀行之借款清償完畢，在約定期限內仍可繼續在借款總額度內循環動用。又長欣公司將於何時將積欠兆豐銀行之款項清償完畢，攸關被告乙○○須於何時開始履行給付買賣價金予長欣公司之買受人義務，惟系爭不動產買賣契約中就此完全未加以約定或限制，尤與社會交易常情未符。蓋如被告甲○○、戊○○確有代表長欣公司出售、被告乙○○確有買受上開基隆市房地、臺南市房地之買賣真意，當係長欣公司基於籌措金錢以清償對外負債之目的而為，於此情形下，長欣公司得要求被告乙○○直接支付買賣價金，或改由被告乙○○向銀行貸款並以被告乙○○為貸款債務人及抵押權設定義務人之方式，為長欣公司代償一部分債務，以減消長欣公司對外之負債。詎長欣公司絲毫不急於要求被告乙○○支付買賣價金，亦不要求被告乙○○以所有權人身分自行向銀行貸款俾代償長欣公司對銀行所欠債務並塗銷抵押權設定登記，僅收受10萬元訂金，即逕將上開基隆市房地、臺南市房地辦理移轉所有權登記予被告乙○○，且繼續自行清償對銀行所負抵押債務，在此期間，被告乙○○則獲取上開基隆市房地、臺南市房地所有權及使用收益處分之財務利益殊與常情有間。
⒋況被告乙○○於原審審理時供稱：在簽立系爭不動產買
賣契約書時，沒有其他不動產、動產、股票或其他收入，有約1、2萬或2、3萬元的存款，當時剛從美國念書回來臺灣，並沒有工作，之前在美國打工，收入約2萬元；臺南市房地係其爺爺奶奶在居住，是4層樓的透天厝，1層樓約十幾坪，基隆市房地則只有經過、沒有進去看過，也不確定有多大，當初就是基隆市房地與臺南市房地一起買等語（見原審卷第245頁至第246頁）。然一般不動產買賣交易過程中，買賣雙方為確保自己權益，賣方必然在確保價金得以支付下，始願意移轉不動產所有權，而買方則為確保不動產不具瑕疵，必然就不動產房地之屋況、使用收益情形詳加檢視，被告甲○○、戊○○係被告乙○○之父母，理應知悉當時年紀尚輕、剛從美國念書返臺之被告乙○○之經濟狀況，倘長欣公司順利清償積欠兆豐銀行之款項，並塗銷原設定之抵押權，則渠等如何確保被告乙○○具有支付上開房地買賣價金之能力？又被告乙○○於簽訂系爭不動產買賣契約書前不僅未曾前往查看過上開基隆市房地，對該房地狀況毫不在意，對於所購得之基隆市房地之價值亦一無所知，卻願意買受基隆市及臺南市房地，亦與正常之買賣情形有悖。
⒌綜上以觀，被告甲○○、戊○○代表長欣公司與被告乙
○○間就上開基隆市房地、臺南市房地並無實際之買賣真意存在，渠等所簽署系爭不動產買賣契約書並辦理移轉所有權登記等行為，係基於通謀虛偽而為買賣（債權行為）及移轉登記（物權行為），堪予認定。
㈢至被告甲○○、戊○○及其選任辯護人雖一再辯稱：將上
開基隆市房地、臺南市房地出賣或移轉登記予乙○○，係經由銀行人員之建議，以避免系爭不動產遭拍賣求償，且得據以與銀行洽談低利緩期清償云云。惟被告甲○○、戊○○及其選任辯護人就此節，始終未提出證據或釋明調查證據方法供本院調查，以實其說，是否可採，要非無疑，況兆豐銀行於103年5月29日以（103）兆銀信義字第038號函中明確表示：「本行從未建議客戶長欣公司將其名下持有之臺南市○區○○路○○巷○○號、基隆市○○區○○路○○號5樓等2筆不動產移轉登記為非前揭公司所有，且更無據以降低前揭公司放款利率暨緩期清償等情事」（見原審卷第186頁），故被告甲○○、戊○○及其選任辯護人抗辯伊等係依據銀行建議而將基隆市房地、臺南市房地移轉登記予乙○○云云，洵非可取。甚且，被告甲○○、戊○○代表長欣公司與被告乙○○簽署系爭不動產買賣契約書及辦理所有權移轉登記行為，無論係長欣公司主動發想，或經第三人提議而為，依據證人沈瑟琴、林啟昇於偵查中所為證述，抑或被告甲○○、戊○○、乙○○於偵訊、原審及本院審理時所為辯解，甚或辯護人為被告等人所為辯護意旨（均詳如前述），伊等目的或為避免上開登記在長欣公司名下之基隆市房地、臺南市房地遭長欣公司之債權人追償而能保全上開房地供伊等（或伊等家人）佔有使用，或為希望能與銀行洽談低利緩期清償，本質上均無買賣之真意，殆無疑義，被告甲○○、戊○○、乙○○及其選任辯護人此部分所為辯解（辯護），要屬臨訟卸責之詞，委無可採。
㈣按刑法上偽造文書罪，旨在保護文書實質之真正，雖以足
生損害於公眾或他人為犯罪構成要件之一，亦衹以有因此而受損害之虞為已足，並不以實際上發生損害為必要（最高法院101年度臺上字第3853號判決參照）。次按民法第759條之1第1項規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」，而土地法第37條第1項、第43條及第72條亦規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記」、「依本法所為之登記，有絕對效力」、「土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記」，綜上規定，可知土地登記係將人民對於土地（含建築改良物）權利之取得、設定、喪失及變更予以公示之行為。就依民法第758條規定應經登記始生效力之土地權利而言，土地登記使權利發生得喪變更之效力；就依民法第759條規定取得之土地權利而言，土地登記使土地權利義務狀況得以明確並得以處分。是以，土地所有權登記，屬不動產物權之公示方法，乃國家將所轄行政區域內所有公私有土地之所有權與他項權利之得喪變更，依法定程序，登載於地政機關設置之特定登記簿冊之行為，其目的在於地籍管理，確定產權，並作為推行土地政策之依據，具公共信用性，更因一般社會大眾均會信賴不動產所有權登記所呈現之外觀，以為判斷所有權歸屬並作為決定是否做成相關法律行為之依據，是倘容許個人隨意以買賣為名義將自己所有之不動產移轉登記為他人所有，顯將破壞不動產公示原則，自難謂對於公共信用、交易安全無影響。以本案而言，被告甲○○、戊○○雖明知被告乙○○無購買上開基隆市房地、臺南市房地之意思，仍委由不知情代書程修齊、江秀敏以買賣為登記原因，申辦將上開基隆市房地、臺南市房地移轉登記至被告乙○○名下，分別使承辦公務員登載於職務上鎖掌登記簿冊並據以製發被告乙○○為所有權人之土地權狀、建物權狀，所為已影響地政機關對於不動產登記管理公示原則之信賴性，當足認定已損害地政機關對於土地、建物登記管理之正確性及公信力。
㈤綜上所述，被告甲○○、戊○○、乙○○及其選任辯護人
前揭辯詞，均不足採信。本件事證明確，被告甲○○、戊○○、乙○○3人所犯共同使公務員登載不實犯行已經證明，均應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，
須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照）。查地政機關人員於民眾申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出書面申請，審核其形式要件是否具備，對於土地所有權移轉原因之實質上是否真正，並無審認之責，倘申請人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度臺非字第278號判決可資參考）。是本件被告甲○○、戊○○、乙○○等3人明知長欣公司與被告乙○○間並無買賣上開基隆市房地、臺南市房地之真意，竟假藉買賣之名，先後委託不知情代書前往地政機關辦理所有權移轉登記，自有使承辦之公務員將此等不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，並據以製發乙○○為所有權人之土地、建物所有權狀，足生損害於地政機關對於土地、建物登記管理及所有權狀發給之正確性甚明。
㈡是核被告3人所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內，且不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，而其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院98年度台上字第6587號判決意旨參照）。被告乙○○與長欣公司間就本案基隆市房地、臺南市房地並無買賣之真意，係由被告甲○○、戊○○等人討論後決定假意由被告乙○○擔任買受人，業如前述，被告甲○○、戊○○、乙○○均係在事先謀議之合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責，是認被告甲○○、戊○○、乙○○就本件使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告甲○○、戊○○、乙○○等3人利用不知情之代書程
修齊、江秀敏辦理上開基隆市房地、臺南市房地之所有權移轉登記事項，均屬間接正犯。
㈤被告甲○○、戊○○、乙○○先後向基隆市信義地政事務
所、臺南市東南地政事務所為使公務員登載不實犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人雖為被告甲○○、戊○○、乙○○辯護稱：被告等人係本於系爭不動產買賣契約書之原因而為所有權移轉登記之辦理，基於單一決意而先後在二處地政事務所完成，應僅成立一罪云云，然按行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，惟若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院102年度臺上字第276號刑事判決意旨參照）。查，被告甲○○、戊○○、乙○○就犯罪事實欄一㈠、㈡，分別委由不知情代書程修齊、江秀敏，先後於99年10月7日、10月13日向基隆市信義地政事務所、臺南市東南地政事務所提出所有權移轉登記申請，其申請登記內容及收案文號各不相同，依一般社會健全觀念，時間差距可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，揆諸前揭說明，自應依數罪併罰之例予以分論併罰，辯護人就此為被告等人所辯護意旨尚有誤會，併此敘明。
三、原審同此認定，以被告甲○○、戊○○、乙○○等3人犯罪事證明確，適用刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告3人均無前科之素行尚可，竟為保全長欣公司之財產，就本案基隆市房地、臺南市房地偽為所有權移轉登記，損及地政機關管理土地、建物管理之正確性，兼衡渠等犯罪之動機及目的、生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，就被告甲○○、戊○○、乙○○等3人所犯2次使公務員登載不實罪，均量處有期徒刑4月、4月，並均定其應執行刑為有期徒刑6月，及依法諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。公訴人以原審量刑過輕為由提起上訴，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度臺上字第189號判決意旨參照）。原審判決對於被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害暨犯後態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，業已加以審酌，且量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法，是檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，並無理由。另被告甲○○、戊○○、乙○○等3人猶執陳詞，以否認犯罪為由提起上訴，然被告甲○○、戊○○、乙○○3人上開所為辯解均無可採信，已經本院逐一論駁如前所述，因認被告甲○○、戊○○、乙○○等3人所提上訴亦為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 103 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。