臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2296號上 訴 人即 被 告 溫仁劭上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字第265 號，中華民國103 年9 月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第3525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
溫仁劭共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、溫仁劭從事土地開發相關業務，經由不知情仲介業者石松山介紹而知悉顏義亭（另經檢察官通緝中）有意出售附表所示土地，溫仁劭欲購地合建，遂於民國98年2 月間透過石松山與顏義亭議價，而達成以新臺幣（下同）353 萬元之價格交易。溫仁劭知悉顏義亭所有附表所示土地坐落之臺北市○○區○○段○○段000 地號土地係與張連學、林弈舟共有，顏義亭若將土地出售予共有人以外之第三人時，依據土地法第34條之1 第4 項之規定，張連學等共有人可行使優先承購權，然溫仁劭、顏義亭為架空張連學等共有人之優先承購權，二人雖無贈與土地之意，仍竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，彼此約定：雙方先偽以贈與為原因，辦理附表所示土地其中應有部分180/3000之所有權移轉登記，使溫仁劭或其指定之人成為土地共有人，再就其餘應有部分1798/3000 之土地，以共有人間相互買賣之方式，續行辦理所有權移轉登記，透過以上二階段之登記過程，即不屬於土地法第34條之
1 所定共有土地出售予共有人以外第三人之情形，張連學等共有人便無從主張優先承購權。二人議定後，顏義亭便委託不知情之地政士李依霖，備妥買賣契約書及前開先贈與後買賣之土地登記申請書。98年2 月24日，溫仁劭、張時銘、顏義亭至李依霖任職之地政士事務所，溫仁劭指定將其買受附表所示土地分別登記予其配偶李昀蓁及其合夥人張時銘所有（二人另經檢察官不起訴處分），溫仁劭即代理李昀蓁，與張時銘、顏義亭簽署上開買賣契約書，並將印章交予李依霖於登記申請書上用印。而後李依霖委託助理范榮華，於同年月27日，持前開以贈與為原因之不實土地登記申請書，向臺北市士林地政事務所申請將顏義亭所有附表所示土地所有權應有部分40/3000 、140/3000，移轉登記至李昀蓁、張時銘名下，使不知情之地政事務所人員形式審查後於同年3 月2日，將前開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於主管機關對地政管理之正確性及張連學等共有人之優先承購權。後於同年3 月19日，再以買賣為原因，將顏義亭所有如附表所示土地其餘應有部分354/3000、1444 /3000，移轉登記至李昀蓁、張時銘名下，溫仁劭再出面與共有人張連學洽談合建事宜，張連學始發現顏義亭過戶土地，且自己無從主張優先承購權之狀況，因而調閱土地登記資料，查悉上情。
二、案經張連學告訴並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官及被告同意做為證據（見本院卷第27至30頁），且檢察官及被告迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第38至40頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：㈠訊據被告矢口否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：伊向
顏義亭購買如附表所示之土地時，均透過石松山出面接洽，伊與顏義亭從未直接商議，議價完成，即由顏義亭選任地政士，並由顏義亭處理過戶登記事宜，有關如附表所示土地之贈與登記一事，其不知情亦未曾參與云云。
㈡經查：
1.被告從事土地開發相關業務，經由仲介業者石松山介紹而知悉顏義亭有意出售附表所示土地，被告欲購地合建，遂於98年2 月間透過石松山與顏義亭議價，被告欲購地合建，遂於98年2 月間透過石松山與顏義亭議價，而達成以353 萬元價格交易。被告知悉顏義亭所有如附表所示土地坐落之臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號土地係與張連學、林弈舟共有。於同年月24日，被告與顏義亭、張時銘至李依霖任職之地政士事務所，被告指定將其買受附表所示土地分別登記予其配偶李昀蓁及其合夥人張時銘所有，被告即代理李昀蓁，與張時銘、顏義亭簽署上開買賣契約書，並將印章交予李依霖於登記申請書上用印。而後李依霖委託助理范榮華，於同年月27日，持前開以贈與為原因之土地登記申請書，向臺北市士林地政事務所申請將顏義亭所有如附表所示土地其中應有部分40/3000 、140/ 3000 ，移轉登記予李昀蓁、張時銘名下，並於同年3 月2 日完成登記，後於同年3 月19日，再以買賣為原因，將顏義亭所有如附表所示土地其餘應有部分354/3000、1444/3000 ，移轉登記予李昀蓁、張時銘所有等情，業據被告於原審及本院審理時自承在卷（見原審卷第60頁背面、第62頁、第106 頁背面至第109 頁、本院卷第27頁及背面），且有證人張時銘、李昀蓁於警詢、檢察官偵查中之證述（見他字卷第30至31頁、第32至33頁、偵續卷第37至39頁、第123 至124 頁））、證人李依霖於檢察官偵查中及原審審理時之證述（偵續卷第89至90頁、原審卷第79至82頁）、證人石松山於原審審理時之證述（見原審卷第85頁背面至89頁）可資參佐，並有附表所示土地之買賣契約書、土地登記謄本、異動索引、2 次申請登記之申請資料在卷可稽（見他字卷第62至82頁、第121 至129 頁、偵續卷第92至96頁），上開事實，自堪認定。
2.被告確與顏義亭有先以贈與為原因，辦理附表所示土地其中應有部分180/3000之所有權移轉登記，使被告或其指定之人成為土地共有人，再就其餘應有部分1798/3000 之土地，以共有人間相互買賣之方式，續行辦理所有權移轉登記之合意，並配合辦理，而共同為使公務員登載不實犯行，論述如下：
⑴被告於原審審理時自承：「（問：石松山說只有幫你們雙方
斡旋價錢，其他部分他不清楚，有何意見？）是這樣沒錯，只有提到錢，到代書那邊才有提到贈與」、「（問：顏義亭是否有當面跟你說要先以贈與方式辦理過戶）有，因為我尊重代書，代書說有講好就好」、「（問：顏義亭當時說要以贈與方式辦理過戶，你如何表示？）我沒有意見，因為顏義亭是地主，我尊重他」等語（見原審卷第107 頁），被告業已自承知悉辦理附表所示土地過戶時，有部分係以贈與名義辦理。況被告自承其欲購買顏義亭所有附表所示土地全部，且知悉前開土地坐落之臺北市○○區○○段○○段000 地號土地係顏義亭與他人共有，其亦透過石松山詢問有無優先承買權之問題等情（見原審卷第60頁背面、第107 頁背面、第
109 頁、本院卷第27頁），可見被告於購買附表所示土地之際，即知因前開土地屬共有土地一部份，而有優先承買權之問題，且此節為非土地共有人之被告可否購買附表所示土地之重要事項，被告自無可能不予釐清，由此益徵被告前開所述顏義亭告知先以贈與過戶一節應非子虛。被告顯然知悉其所購買附表所示土地，其中部分係以贈與原因辦理過戶一情，堪以認定。
⑵被告欲向顏義亭購買附表所示土地全部，而顏義亭所有附表
所示土地係臺北市○○區○○段○○段000 地號土地部分持分，且被告指定所購買附表所示土地分別登記至李昀蓁、張時銘名下等情，業據被告自承在卷（見原審卷第109 頁、本院卷第27頁）。然觀諸前開交易買賣契約書（見偵續卷第92頁），所載持分為1798/3000 ，與被告購買附表所示土地持分為1978/3000 有所差距，被告復自承親自在買賣契約上簽名等語（見本院卷第27頁背面），被告必然知悉渠等買賣契約所載標的與實際交易有所差距，而前開買賣契約為辦理移轉登記之文件，苟非另有安排，被告豈會不予反應並更正。再附表所示土地，其中應有部分180/3000以贈與原因辦理登記，前開部分尚區分40/3000 登記予李昀蓁、140/3000登記予張時銘；其餘應有部分1798/3000 始以買賣原因辦理登記，前開部分尚區分354/3000登記予李昀蓁、1444 /3000登記予張時銘，如上所述，若非經由當事人雙方即被告與顏義亭之指示，地政士豈會知悉前開分別辦理贈與過戶或買賣過戶登記之應有部分比例，更甚者，以贈與原因登記予張時銘之應有部分係登記予李昀蓁之3.5 倍，然以買賣原因登記予張時銘之應有部分係登記予李昀蓁之4 倍，比例不同，而前開登記名義人係由被告指定，顏義亭顯無權置喙，由此益見被告知悉並指示分別登記應有部分數額，被告與顏義亭非僅有犯意聯絡，且指示贈與登記之比例而參與使公務員登載不實贈與登記之犯行。
⑶依上各節，可見被告與顏義亭交易附表所示土地過程中，必
有達成前開以贈與方式成為共有人而規避其他原共有人優先承買權之合意以遂渠等買賣之合意，且被告並進而指示地政士應分別登記予李昀蓁、張時銘之比例而參與前開犯行，被告確有使公務員登載不實犯行，洵堪認定。
3.按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1 第4 項固定有明文，然若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地（參照最高法院72年臺抗字第94號判例意旨）。換言之，出賣人將共有土地賣予共有人以外之第三人時，其他共有人始有優先承購權，若出賣人先將共有土地之一部贈與某第三人，使該第三人成為共有人之一，出賣人再將共有土地其餘部分賣予該受贈土地而成為共有人之第三人，因不屬於土地法第34條之1 所定情形，其他共有人即無從主張優先承購權。且共有土地贈與登記、共有人間互為買賣應有部分，均土地法第34條之1 第4 項優先承買權之適用，不須檢附放棄優先承買權之證明文件一情，亦有臺北市士林地政事務所103 年6月25日北市士地登字第00000000000 號函在卷可參（見原審卷第12頁）。顏義亭所有附表所示土地坐落之臺北市○○區○○段○○段000 地號土地係與張連學、林奕舟共有，被告本非共有人，自須待上開土地共有人放棄優先購買後始得購買上開土地。然被告自承其與顏義亭並無贈與土地之合意等語（見原審卷第60頁背面），猶與顏義亭合意辦理以贈與為原因，將顏義亭其中應有部分40/3000 、140/3000，移轉登記予李昀蓁、張時銘名下，並經由地政士助理范榮華代為申請登記，使地政事務所人員，將該等不實贈與原因之移轉事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，顯已損害於主管機關對地政管理之正確性。又被告與顏義亭藉此使李昀蓁、張時銘成為土地共有人後，則嗣後顏義亭與李昀蓁、張時銘間就上開土地其他應有部分之買賣則無土地法第34條之
1 第4 款之適用，顯已侵害原其他共有人張連學、林奕舟主張優先承買權之權利無疑。
㈢被告辯解及下列事證不足為被告有利之認定：
1.被告曾辯稱虛偽贈與登記一事，係顏義亭指示地政士辦理，其毫不知情云云。然被告於原審及本院審理時自承知悉欲辦理贈與登記一節，且其此部分供述足堪採信一節，已如上述，況證人石松山於原審審理時亦證稱：簽約時，顏義亭曾表示先以贈與方式辦理登記，被告對此並無意見等語（見原審卷第89頁），足認被告前開辯解，顯與其嗣後供述及證人證述不符，自無可採。
2.被告辯稱其至地政士事務所簽約時，范榮華並未在場，范榮華所言不可採信云云。證人范榮華雖曾於檢察官偵查中證稱：伊有見過李昀蓁、張時銘與顏義亭，因為辦理過戶時要帶印章在申請書上蓋章，伊不可能本人未到就幫他們處理事情，伊有核對身份證件，確定本人到場等語（見偵續卷第108至109 頁），然於同一庭期復證稱；伊比較確定賣方本人到場，伊也會核對買方身份但是伊比較不確定，印象中都有到等語（見偵續卷第109 頁），依證人范榮華前開所述，其對本案買受人是否到場一節似無法確定。再證人范榮華於原審審理時證述：「（問：你於偵查中說，當時你有核對他們身份證件，所以可以確認他們是本人到場，是否如此？）本件我沒有印象，但依照我的作業程序，通常簽約時，我們都會核對身份是否為本人」等語（見原審卷第84頁）。證人范榮華證稱其對本案無印象，其所述僅係一般作業流程，故證人范榮華所稱前開辦理過戶情節是否為本案情形，非無可疑。況證人范榮華於原審審理時證述：簽立本案買賣契約時，伊未在場，本案以贈與原因之土地登記申請書係伊製作，義務人部分可依土地登記謄本先繕打，權利人部分製作完成後再向權利人確認，伊忘記本案係由李依霖或伊確認等語（見原審卷第84頁背面至85頁），佐以證人李依霖於原審審理時證稱：簽立本件買賣契約時伊在場，簽立買賣契約書時，一併辦裡贈與登記等語（見原審卷第79頁、第81頁）。依證人李依霖所述，可知簽立本件買買契約書當日一併處理贈與原因土地登記申請書，而證人范榮華既稱簽立本案買賣契約時未在場，其顯然並未見聞當下贈與原因土地登記申請書之處理情形，則證人范榮華所稱情節僅係一般作業流程，本院並未援引作為認定本案事實之佐證，且此等非針對本案之證言，亦不足為被告有利之佐證。再證人范榮華業已證述簽約當日其未在場一情，已如前述，被告聲請傳喚證人李依霖、石松山欲證述前開事項，自無再行傳喚之必要，併予敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告使公務員為虛偽贈與登記，足生損害於公眾及他人之犯行，足堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告與顏義亭間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告與顏義亭利用不知情之地政士李依霖、地政士助理范榮華辦理贈與原因之土地登記申請，使地政事務所人員將該等不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，為間接正犯。
四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告與顏義亭共犯本案犯行，已如前述，原審亦同此認定，惟於主文僅載被告犯使公務員登載不實罪，漏載「共同」，尚有疏漏。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以合法途徑從事土地交易，為達個人目的，竟偽以不實之贈與原因取得共有人地位，損及真正共有人所享有之優先承買權，且造成此等不實土地登記亦損及地政機關對土地之管理，要無可取，及其從事土地開發工作，對土地買賣及取得等事宜應甚為熟悉，竟仍以前開玩弄法律方式取得土地，犯罪動機及惡性非輕，惟衡其並無前科，素行尚可，本案交易土地面積、價金非鉅，及被告品行、生活狀況、智識程度，犯罪後未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第299 條第1 項前段，刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 104 年 1 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌────────────────┬──┬────┬─────┐│ 土地坐落 │地目│ 面積 │ 權利範圍 │├────────────────┼──┼────┼─────┤│臺北市○○區○○段○○段000 地號│ 建 │ 38 ㎡ │1978/3000 │└────────────────┴──┴────┴─────┘