臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2317號上 訴 人即 被 告 曾睦樺上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第186號，中華民國103年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21089號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曾睦樺與金韋傑前為同事關係，曾睦樺於民國102年4、5月間，收受金韋傑借用之蘋果廠牌MacBookAir 13.3吋筆記型電腦（下稱系爭電腦）後持有之。曾睦樺於102年6月24日前往大陸地區後，因與金韋傑情誼生變，竟基於意圖為自己不法之所有，於102年8月中旬間某日，在大陸地區廣東省清遠市清城區某處，將其所持有之上開筆記型電腦，變易為所有之意思侵占入己，並在「淘寶網」網站刊登拍賣系爭電腦之訊息，出售予不知情之大陸地區買家。嗣因金韋傑查知此事旋要求返還系爭電腦，曾睦樺始告知買家無法出貨，且於102年8月26日將系爭電腦寄還金韋傑。
二、案經金韋傑訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，應善盡舉證責任。而檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨、96年度台上字第5684號判決參照）。查本案證人金韋傑已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且渠等於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，被告復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷第23頁至第24頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告曾睦樺（下稱被告）固坦認向金韋傑借用筆記型電腦，並於「淘寶網」刊登拍賣訊息，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我是要出售自己所有之蘋果廠牌MacBookAir 11吋筆記型電腦，因與友人聯繫溝通問題始致誤載電腦型號，且於金韋傑要求返還後立刻將之寄回台灣，並無侵占之主觀犯意云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於102年4、5月間，取得金韋傑之MacBookAir13.3吋筆記型電腦，嗣於同年8月中旬，將上開筆記型電腦回復至原廠設定，並在「淘寶網」網站刊登該電腦照片並為販賣電腦之表示，經大陸地區買家下標購買，金韋傑發現後乃要求被告返還電腦，被告則於同年8月25日向買家表示取消交易等情，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人金韋傑於警詢、偵訊及原審審理中指證情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21089號卷，下稱偵查卷，第8頁至第9頁、第82頁至第83頁、第153頁；原審易字卷第46頁），且有淘寶網拍賣網頁翻拍照片、國際空運提單、被告與證人金韋傑簡訊對話翻拍照片、被告與淘寶網買家之對話訊息照片、電子郵件信箱翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第99頁、第108頁至第149頁），上開事實自堪認定。
（二）證人金韋傑雖指訴系爭電腦係遭被告竊盜，否認交付系爭電腦予被告云云。然訊之證人金韋傑於歷次警詢及原審審理時之指述，就該筆電發現遺失之時間、地點及過程，前後所述明顯不一（見偵查卷第73頁、原審易字卷第47、61頁），且證人金韋傑既陳稱電腦是其工作上必備之工具，其內留存客戶資訊、私人檔案、照片等重要資料等語（見偵查卷第82頁背面、原審易字卷第47頁背面），竟於102年7月21日始向新北市政府警察局永和分局新生派出所報案，並稱系爭電腦係於102年4月24日下午在新北市○○區○○路○號3樓家樂福發現遺失，有該派出所調查筆錄附卷可查（見原審易字卷第61頁至第62頁），其於102年4月間發覺電腦遺失後置之不理，俟3個月後始前往派出所備案，且就遺失地點之指訴亦與被告取得情形無涉，顯與常情不符。是證人金韋傑此部份指述，實難採信。衡以被告與證人金韋傑當時確有密切之交往，被告並因此經證人妻子提出妨害家庭告訴，並起訴在案，有被告之前案紀錄表可憑，足認被告辯稱係借用而取得系爭電腦之持有等語，應可採信，合先敘明。
（三）被告雖辯稱其欲販售者為自有之11吋同廠牌筆記型電腦，淘寶網拍賣網頁之敘述應屬誤載，拍賣頁面上照片亦僅係藉告訴人金韋傑之電腦照片，其無侵占之犯意云云。然查，被告刊登於淘寶網之拍賣訊息頁面，除標題「Appleair、13.3吋、1.86GHz、4G、女用機、臺灣公司貨、整機包膜」，尚於內容中記載「這台自己在台灣文書用的…現在移居大陸『又買了一台11吋的』…這台用不到就賣出…全機包膜，膜是舊的…」等語，有淘寶網拍賣網頁拍翻照片附卷可考（見偵查卷第108頁至第114頁），且該頁面所張貼之電腦商品照片，確為證人金韋傑之系爭電腦，復經被告坦認在卷，核與證人金韋傑提出之電腦照片及其指證特徵相符（見原審易字卷第56頁至第59頁）。觀諸被告與證人金韋傑間之簡訊往來，其回覆證人金韋傑詢問關於拍賣電腦之緣由時，尚反問證人金韋傑「你指望我找到之後呢」、「資料是重點是吧」、「電腦如果真找不到我會開心」，繼而回應證人金韋傑「（問：電腦找到了嗎？）等他中」、「拿到再拍給你」，全未提及其係拍賣自有之11吋MacBookAir筆記型電腦一事，嗣並檢附前開電腦取回後之照片，此有彼等間之對話紀錄可參（見偵查卷第118頁至第125頁、第127頁至第139頁），益徵被告所販售者確為證人金韋傑所有之系爭電腦甚明。又本件被告所有蘋果筆記型電腦與告訴人所有之系爭電腦除尺寸不一外，二者外觀顏色亦不相同，被告所有之外觀顏色為銀灰色，告訴人所有則為白色；倘被告果真係為拍賣其所有之11吋蘋果筆記型電腦，被告自可由蘋果官方網站截取圖片或自其他網路下載與其所持有之11吋蘋果筆記型電腦完全相符之圖片及相關資料，非必要使用告訴人之系爭電腦照片，此自被告於102年9月26日在臺灣雅虎拍賣網站上即係引用蘋果官方網站資料益明。是被告辯稱：伊在香港大陸網站沒有辦法跨區，伊請大陸友人郭海珍幫我刊登，伊11吋電腦放在台灣沒有辦法拍照，伊認為13吋和11吋的外型是一樣，只差尺寸，所以伊才想借用告訴人的電腦照片去賣云云，委無足取。
（四）被告雖另辯以其自行購買之11吋電腦係購自燦坤公司，與淘寶網拍賣網頁內容敘述相符，係因該電腦跨海寄送運費昂貴，始向得標買家表示無法出貨云云，並提出電腦外盒照片為證。然依前開拍賣網頁敘述及被告與證人金韋傑間之對話內容，已足以確認被告販賣標的為證人金韋傑所有之系爭電腦，均詳前述，則被告自有11吋電腦之購買地點及後續運費問題，並不影響本院上開認定。況關於出貨部分，參諸被告與得標買家之對話紀錄，除全未述及運費昂貴之事外，被告更向買家表示「…因為有人威脅我毀損資料要告我，我真的也只能寄還他，已經發回去臺灣了」等語（見偵查卷第115、116頁），核與證人金韋傑向其催討追還之過程相符，且被告於與證人金韋傑之對話中，亦檢附上開與買家之溝通畫面並尋求證人金韋傑之回應，有彼等間之對話紀錄供憑（見偵查卷第127頁至第129頁），自難認被告取消出貨與證人金韋傑之索討行為無涉，因認被告辯稱其所販賣者為自有之11吋電腦云云，顯與前開事證有違，不足採信。況被告將之借得之系爭電腦回復原廠設定後，刊登販售訊息賣出，顯有積極處分之行為，亦足認其有易持有為所有之侵占犯行甚明。至被告以其曾要求在台灣之家人即證人曾御豪為其寄送其所有之蘋果筆記型電腦，然證人曾御豪於本院證述：被告打電話要請我幫他寄APPLE的小筆電、化妝品等到中國大陸，確切時間無法直接的說等語（見本院卷第36頁至反面頁），則證人曾御豪既未能具體說明聯絡寄送之時間，且被告亦未提出相關之證據以實其說，則自無從以證人曾御豪上開證述為被告有利之認定，附此敘明。
（五）被告另辯以經證人金韋傑索還後，立即將系爭電腦寄回，可證其無侵占之犯意云云。然侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院43年臺上字第675號判例意旨參照）。
本件被告販售證人金韋傑所有之系爭電腦，經證人金韋傑發覺要求歸還後，被告始聯繫得標買家取消出貨，並於102年8月26日將系爭電腦寄返證人金韋傑乙節，業經認定如前。是被告於102年8月中旬以系爭電腦之所有權人自居，將之出售予得標買家，堪認被告確係為自己不法所有之意圖，以變更持有為所有之意思，將系爭電腦侵占入己。依上說明，被告於刊登系爭電腦於拍賣網頁時，其侵占行為即已成立，尚難因其後續寄還電腦之行為，而為有利於被告之認定。至被告另以告訴人要求被告返還系爭筆電時，被告即將系爭筆電寄回立刻歸還，並無繼續佔據使用云云，惟如前述，被告持有告訴人所出借之系爭13.3吋蘋果筆記型電腦，而以意圖為自己不法所有之意，擅自處分被告所持有告訴人所有之系爭13.3吋蘋果筆記型電腦，而將系爭電腦回復原廠設置後，於大陸淘寶網站上拍賣，則被告上開行止與所謂將持有之物延遲交還或有其他原因致一時未予交還而未擅自處分所持有物之情形有別，被告顯係將其所持有告訴人所有之系爭電腦變易持有為所有之意思，而將系爭電腦侵占入己，揆諸前揭說明，即該當於刑法侵占罪之構成要件，縱令被告事後將系爭電腦寄還告訴人，因侵占罪為即成犯，故亦無礙於被告侵占罪之成立。是被告辯以告訴人要求被告返還系爭電腦時，被告即將系爭電腦寄還，並無繼續佔據使用，無侵占之犯意云云，尚非可採。
（六）末按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部不可採（最高法院74年台上字第1599號、103年度台上字第1633號判決參照）。本件告訴人因與被告發生曾有不尋常之交往，告訴人之妻並向被告提告妨害婚姻，故其就與被告相處過程或是基於避免傷害其妻而避重就輕而證述不一，惟告訴人就其所有之13.3吋蘋果筆記型電腦為被告持有中遭被告放置於大陸淘寶網上拍賣乙節之證述均為一致，並有告訴人所提出之淘寶網拍賣網頁翻拍照片、國際空運提單、被告與證人金韋傑簡訊對話翻拍照片、被告與淘寶網買家之對話訊息照片、電子郵件信箱翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第99頁、第108頁至第149頁），揆諸上開說明，告訴人此部分之證述自堪採信。是被告辯以告訴人證詞反覆不一，被告並無侵占之行為云云，尚非可採。
（七）綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決參照）。被告為本件之犯行，核其所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
四、維持原判決及駁回上訴部分之理由：原判決審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告明知系爭電腦係告訴人所有之物，仍於遠赴大陸地區後，予以侵占入己並將原購入價格逾新臺幣（以下同）4萬元之電腦，以2萬餘之價格進行網路拍賣，幸該電腦業經取回並已返還告訴人，併參酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益、所生損害等一切情狀，量處拘役肆拾日，並諭知易科罰金之折算標準。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳執否認犯行，指摘原判決不當，均無可採，業如前述，本件上訴為無理由，應予駁回。又按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，而依其立法理由謂緩刑制度，既為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。本院審酌被告曾睦樺有妨害家庭之前科，是認本件不宜為緩刑宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 103 年 12 月 24 日