臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第375號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 趙志文選任辯護人 劉韋廷律師
江皇樺律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第1033號，中華民國102 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第436 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○與其父乙○○就址設新北市○○區○○路○○○○○號16樓之6 之房屋暨其坐落土地之權利行使迭有爭執，而乙○○前將該房屋出租予賈昀菲，嗣經甲○○對賈昀菲提出竊佔告訴後，賈昀菲旋即於民國100 年9 月15日與乙○○終止上開租約並遷出前揭房屋，乙○○乃於同年月24日委由「臺北
101 傢俱」人員張漢文將其向該傢俱行購買之單人床、單人掀床及單人床頭板各1 具運送至前揭房屋內並加以組裝，復於同年月30日託由「大吉利搬家貨運行」某人員將其所有之毛毯、衣服、洋酒2 瓶、西裝與衣服架等物（除洋酒外，其餘物品數量不詳）運送至前揭房屋內放置。詎甲○○為求順利將前揭房屋出售，竟基於毀損他人物品之犯意，在100 年10月某日其會同員警開啟門鎖進入該房屋並換鎖後之同日或其後未久某日，將乙○○所有之上開物品（起訴書漏載單人床、單人掀床及單人床頭板各1 具）均予以清除丟棄而失其存在，足以生損害於乙○○。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、審理範圍：本件被告係針對原判決有罪部分（即毀損部分）提起上訴，檢察官則係針對原判決有罪部分（即毀損部分）及無罪部分（即被告被訴背信部分）提起上訴，有被告上訴狀及檢察官上訴理由書各1 份附卷可稽，至原判決就被告被訴使公務員登載不實文書經判決公訴不受理部分則未據上訴，是此部分業經原審判決確定，本院僅需就經上訴之毀損及背信二部分加以審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固不否認於100 年10月某日確有會同員警開啟門鎖進入系爭房屋並換鎖等情，惟矢口否認有何毀損他人物品之犯行，辯稱：其於前房客賈昀菲搬走後，確實有進入系爭房屋，但裡面只有一些垃圾，並沒有告訴人所稱之床具、衣物、洋酒等物品，自不能排除係告訴人於其進入該屋前自行或再行委請他人搬走該等物品；又縱令其進入該屋後，屋內確有告訴人之物品，然因其並不知告訴人曾於100 年9月間有將自己之物品搬入系爭房屋內，主觀上認該等物品係前房客賈昀菲所棄置，可以由其自行處理，故將之當作廢棄物丟棄，並無毀損之犯意云云。
二、經查：㈠被告對系爭房屋之房客賈昀菲提出竊佔告訴後，賈昀菲旋即
於100 年9 月15日與告訴人乙○○終止上開租約並遷出該屋之事實，有房屋租賃解約書影本1 紙在卷可稽（見他字卷第
202 頁）；又告訴人於賈昀菲遷出後，乃於同年月24日委由「臺北101 傢俱」人員張漢文將其向該傢俱行購買之單人床、單人掀床及單人床頭板各1 具運送至前揭房屋內並加以組裝，復於同年月30日託由「大吉利搬家貨運行」某人員將其所有之毛毯、衣服、洋酒2 瓶、西裝與衣服架等物（除洋酒外，其餘物品數量不詳）運送至前揭房屋內放置等情，除據告訴人於偵查及原審審理中分別證述在卷外（見他字卷第10
4 頁，原審卷一第127 頁正、反面），並經證人張漢文、大吉利搬家貨運行老闆蘇文信分別於原審審理中證述明確（見原審卷一第122 頁正、反面、第123 頁反面、第124 頁正、反面），且有估價單影本2 紙、「臺北101 傢俱」張漢文之名片影本附卷可資佐證（見他字卷第149 至151 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖辯稱：其於100 年10月某日會同員警開啟門鎖進入系
爭房屋後，裡面只有一些垃圾，並沒有告訴人所稱之床具、衣物、洋酒等物品，自不能排除係告訴人於其進入該屋前自行或再行委請他人搬走該等物品云云。惟查，告訴人所有之前揭物品確經告訴人於100 年9 月下旬分別委由傢俱行及搬家貨運行人員搬至前揭房屋內，業如前述，嗣證人即信義房屋仲介人員林庭正於100 年11月間去查看前揭房屋屋況時，屋內已是淨空，亦經其於偵查中證述綦詳（見他字卷第102頁），可見告訴人所有之前揭物品於100 年9 月下旬搬入前揭房屋後，至證人林庭正於100 年11月間查看屋況前之某日，已遭搬離或清除甚明。參以告訴人與被告就前揭房屋雖有權利誰屬之爭執，但無論如何，告訴人應係自認其對前揭房屋擁有管理使用之權利，故其在房客賈昀菲搬離後，既付費購買前揭床具，且委由他人將床具、衣物及洋酒等日常生活用品專程運送至前揭房屋內，顯見其仍有繼續管理使用該房屋之意思，始有上述之舉，衡情其斷無在被告於100 年10月某日進入該房屋前，即又自行將前揭物品搬離之理，是被告所辯尚不能排除係告訴人於其會同員警開啟門鎖進入該屋前，自行或再行委請他人搬走該等物品云云，已嫌無據；又被告自承於100 年10月某日會同員警開啟門鎖進入前揭房屋，斯時該房屋之門鎖既未遭破壞，則告訴人所有之前揭物品於此之前亦無遭人竊取之可能，是被告所辯其會同員警進入系爭房屋後，裡面只有一些垃圾，並沒有告訴人所稱之前揭物品云云，自難憑採。再者，被告於偵查中先係供稱：其進入前揭房屋時，裡面都是空的云云（見他字卷第63頁），嗣於偵查中又改稱：其進入該房屋時，裡面是空屋及一些拆散不知何物的東西，以為那些東西無人要，就將之清空云云（見他字卷第197 頁），可見其對於進入時前揭房屋內之現況，前後所供已有未合。況經檢察官當庭質以對於告訴人稱已經搬東西進入屋內，並有搬家公司收據，有何意見時，被告竟沈默不語（見他字卷第105 頁），與其對檢察官其他問題均有所回答之態度截然不同，則被告於100 年10月某日進入前揭房屋時，屋內是否業無告訴人所有之前揭物品存在，更令人存疑，再稽以被告於100 年10月某日進入前揭房屋後，旋即更換門鎖，則於當日之後，亦無他人可任意進入該房屋，且依被告及仲介人員林庭正所述，均未提及嗣後該房屋有另遭侵入之情，故迄100 年11月間仲介人員林庭正前來查看屋況時，屋內既已淨空，參以被告於偵查中自承其確有清空前揭房屋之舉，益徵屋內告訴人所有之前揭物品確係被告所清除至明。至辯護人於原審雖主張：被告於100 年10月進入前揭房屋更換門鎖時，該房屋確實係空屋，隨後委請林庭正進入前揭房屋查看屋況時，若屋內尚有傢俱等物，林庭正實無未看見之理云云。然被告於100 年10月進入前揭房屋時，林庭正並未隨行，係被告更換門鎖後，將該門鎖之鑰匙放在信義房屋之分店，林庭正始於100 年11月間去分店拿鑰匙後前往查看屋況，此據證人林庭正於偵查中證述明確（見他字卷第102 頁），故被告與林庭正前往前揭房屋之時間並不相同，被告自可清空前揭物品在前，而委由林庭正查看屋況在後，故林庭正於偵查中所證其查看屋況時，屋內已是淨空等語，當無從執為對被告有利之認定。
㈢被告於本院審理中另主張：縱令其進入該屋後，屋內確有告
訴人之物品，然因其並不知告訴人曾於100 年9 月間有將自己之物品搬入系爭房屋內，主觀上認該等物品係前房客賈昀菲所棄置，可以由其自行處理，故將之當作廢棄物丟棄，並無毀損之犯意云云。惟查被告此部分所述，仍與其前於偵查中所供：其進入該屋時，裡面都是空的乙節相扞格，已非無瑕疵可指；再者，被告於100 年10月某日進入該屋時，告訴人所有之床具、衣物、洋酒等物品確已安置在屋內，業經本院認定如上，苟被告所述因其並不知告訴人曾於100 年9 月間有將自己之物品搬入前揭房屋內，主觀上認該等物品係前房客賈昀菲所棄置乙節為真，則其既見到屋內留有前揭傢俱及日常生活用品，並非毫無價值之廢棄物，縱誤認係前房客賈昀菲所留，衡情亦當積極與賈昀菲聯繫，詢問該等物品應如何處置，或要求其儘速將前揭物品搬離，豈有不分青紅皂白，逕認上開傢俱及日常生活用品可由其自行處理，而毫不顧忌嗣後可能遭賈昀菲求償之理？況觀諸告訴人所提出之房屋租賃解約書影本（見他字卷第202 頁），可知賈昀菲為女性，而遺留在屋內之物品既包含告訴人所有之西裝、衣物，由外觀上即可輕易辨識並非賈昀菲所用之物，斯時被告更應積極向賈昀菲聯繫、查證，以確認該等物品究係何人所有，俾便決定究應如何處置，在未經查證、確認前，又豈可能逕行將之當作賈昀菲所棄置之物而予以丟棄？又被告既知悉告訴人於前揭房屋更換門鎖前，得隨時自由出入，其與告訴人間就該屋之權利行使復迭有爭執，於賈昀菲因其提起竊佔告訴而與告訴人終止租約後搬離該處，且該處門鎖未遭破壞，並無他人可任意進入該屋之情形下，被告進入該屋眼見有男性之衣物，豈有不懷疑係告訴人將該等物品搬入之理？觀諸被告明知告訴人擁有該屋鑰匙，卻於其會同員警進入該屋後旋即更換門鎖乙情，堪認被告之目的顯係在排除告訴人對該屋之占有，若非被告知悉告訴人將上開物品搬入該屋內而欲繼續管理使用該屋，會妨害其將該屋出售，又何須如此急切地更換門鎖？益徵被告此部分所辯，顯係為圖飾卸而出於臨訟杜撰，且悖離論理法則及經驗法則，洵無足採。
㈣綜上，足徵被告為求順利出售前揭房屋，確有清除屋內告訴
人所有之前揭物品之事實。又被告清除前揭物品後，可能將該等物品丟棄而失其存在，亦可能將之據為己有，其可能之作法不一而足，因被告否認此部分犯行，本院實難以查知實情，惟依罪證有疑利歸被告之原則，自應認被告係將該等物品丟棄而失其存在。從而，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告將告訴人所有之前揭物品予以清除丟棄，而失其存在，要屬毀棄之行為，是核被告所為，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪。
四、原審審酌被告與告訴人間縱因前揭房屋迭有爭端，亦應依循合法之方式處理或解決，況被告與告訴人復屬父子，更應顧念父子親情，以更寬容體諒彼此之方式處理爭端，詎被告不思此為，為求順利出售前揭房屋，竟罔顧告訴人之權益，擅將告訴人所有之前揭物品清除丟棄一空，迄至法院審理時，猶飾詞圖卸其責，未見其有悛悔認錯之意，犯後態度不佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行紀錄（其無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按）、智識程度（學歷為高職畢業）、家庭狀況、與告訴人係屬父子暨其行為時並未受有特別刺激及迄今尚未與告訴人達成和解或對之有所賠償等一切情狀，依刑法第354 條、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1 千元折算1 日，以資懲儆，認事用法並無不合，量刑亦屬適切。被告上訴意旨執前揭情詞否認犯罪，為無理由；另檢察官就被告毀損部分循告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告除不盡孝道照顧年邁無法謀生之告訴人外，更為謀取財產上之私人利益，逕將告訴人所有放置在系爭房屋內之床具、毛毯、衣服、洋酒等物清除丟棄，進而變賣告訴人賴以收取租金為生之系爭房產，致告訴人晚景淒涼，生活頓失依靠，惡性非輕，而被告於偵審中始終否認犯行，且與告訴人形同陌路，絲毫不加以慰問表達關心或道歉之意，犯後毫無任何悔意，原審僅量處被告拘役40日，過於輕縱等語，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決關於被告科刑部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌檢察官所指被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度及其餘刑法第57條所列各款情狀，而就被告所犯毀損罪，量處拘役40日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日等情，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此尚難任意指摘為違法。從而，被告及檢察官對原判決毀損部分提起上訴，均無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：緣告訴人乙○○於83年1 月間向關平建設股份有限公司（下稱關平公司）購買「關海極品社區」之前揭房屋暨該社區地下兩層編號第208 號車位，被告復受告訴人之託，為告訴人處理登記為所有權人之事務，因時間久遠，被告原已忘記此事，然於93年7 月間為母親趙何秋勤（於同年6 月17日遭發覺遺體）整理遺物時，發現趙何秋勤具名之訣別書內載有「○○○鎮○○○○路關海極品C 座16樓之6雖然買賣契約書是你的名字，但真正產權持有人應該是你爸爸的（當初是民國83年用分期付款方式向關平建設公司購買）…」，竟為牟求一己私利而枉顧孝義是非，渠明知上揭不動產權狀係在實際所有權人告訴人之處，仍基於意圖為自己不法利益之接續犯意，在申請補發權狀得手後，未得告訴人之同意，違背受託借名登記之義務，以前揭不動產為擔保品，於96年10月29日，向國泰人壽公司（下稱國泰人壽）增貸新臺幣（下同）100 萬元，再承前揭為自己不法利益與違背任務之接續犯意，又於99年10月14日以上揭不動產為擔保品，向陽信商業銀行（下稱陽信商銀）轉貸340 萬元，以其中
187 萬5,095 元清償前揭國泰人壽之債務，以19萬6,936 元清償被告對永豐商業銀行之信用卡消費債務，餘款分別轉入被告其他開立在金融機構之活期存款帳戶。嗣被告因缺錢花用，貪念未減，復承前揭為自己不法利益與違背任務之接續犯意，於100 年10月間將前揭不動產以565 萬元出售予不知情之吳明純，復於同年11月14日將上揭不動產所有權移轉予吳明純，所得價金其中325 萬5,253 元由新抵押權債權人付予陽信商銀清償被告債務，扣除其他費用後再付予被告。因認被告涉有刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第81
6 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以：⑴被告於偵查中之供述；⑵告訴人於偵查中之指訴與結證；⑶證人林庭正於偵查中之結證；⑷趙何秋琴於93年6 月7 日具名撰寫之訣別書、臺灣士林地方法院檢察署於93年11月29日開立之趙何秋琴之相驗屍體證明書、臺北縣淡水地政事務所93年7 月8 日土地登記申請書、書狀滅失補給切結書、告訴人於101 年8月22日偵查中所提出之前揭不動產於88年5 月18日之所有權狀；⑸國泰人壽函覆與附件被告貸款明細表及借款申請書；⑹陽信商銀函覆與附件貸款申請書、撥款憑證與帳戶交易明細；⑺臺灣土地銀行函覆與附件匯款申請書；⑻前揭不動產登記異動索引；⑼告訴人提出之戶名關平公司多紙活期存款條、關平公司開立之發票、臺灣中小企業銀行抵押權塗銷同意書等證據資料，為其主要論據。訊據被告固不否認有以前揭不動產向國泰人壽、陽信商銀分別貸款並設定抵押權，之後再出售給吳明純等事實，惟堅決否認有何公訴人所指之背信犯行，辯稱：前揭不動產其確實有出資購買，當初是其母親用其金錢購買，其自高職就已在外面的民間保養廠工作，後來當兵也有當到士官，自那時起，薪水都交給母親處理，直到母親過世前，前後大約有100 萬元左右，後來有把前揭房屋出租，租金約1 萬多元，也是由母親處理的。其只知道母親曾告知這房子是用其金錢購買，待其將來結婚生子就可以用，不清楚告訴人有無出資，其認為自己是前揭不動產所有權人，並非只是借名登記等語。
四、經查：㈠依告訴人所提出之合作金庫活期存款存款條影本、土地銀行
活期存款存款條影本及關平公司所開立之統一發票影本（見他字卷第7 至25頁），或堪認定告訴人確有繳納前揭不動產之預售屋期款等費用，然該等單據之金額加總後，約僅一百餘萬元，明顯不足前揭不動產之購屋款。而告訴人雖復陳稱因購買前揭不動產而向臺灣中小企業銀行貸款之200 萬元亦係由其繳納，並因其提前清償該200 萬元，故上開銀行於前揭不動產所設定之抵押權始亦提前於92年10月13日塗銷云云（原訂借款到期日為108 年6 月3 日），並提出授信帳戶基本資料影本、抵押權塗銷同意書影本等資料為證（見他字卷第27、28頁）。然觀諸該授信帳戶基本資料影本所載，該授信帳戶之客戶姓名為被告，亦即上開貸款是以被告之名義所貸，故該貸款雖已提前清償，亦不能遽認係告訴人所清償。告訴人於原審審理時固又當庭提出中華郵政士林後港郵局客戶歷史交易清單1 份（見原審卷一第136 至140 頁），指稱其先後自其於該郵局名下帳戶提領合計196 萬元，該等金額即是其清償上開貸款之金額云云。惟觀諸卷附臺灣中小企業銀行世貿分行102 年9 月11日台企世貿字第2483號函所附被告上開授信帳戶之活期存款客戶異動資料影本所載（見原審卷二第58至85頁），似未見有告訴人自郵局提領上述金額後存入被告前揭授信帳戶之情形，則是否確有告訴人所指清償貸款之情形，已非無疑。再依卷附告訴人於偵查中所提出之存摺內頁明細暨告訴人於其上所為之記載（見他字卷第26頁），其上縱有告訴人自己載明之還款金額及日期，亦與告訴人上開所指自郵局提領清償之金額與日期迥不相侔，益徵告訴人所指上開貸款為其所清償乙節難認屬實。再者，證人即被告胞姐趙曉梅於另案即臺灣士林地方法院檢察署95年度偵續字102 號案件偵查中證稱：母親與其聊天時曾表示，父親（即告訴人）未告知即自行訂購房屋，但父親湊不出錢，乃向母親調錢，惟母親身邊沒有那麼多錢，就將被告先前上班之積蓄去補房子的差額，嗣後前揭不動產以被告名義貸款，權狀由母親保管等語，此有該案檢察官之不起訴處分書1 份在卷可按。是依上開證人趙曉梅所證，足見被告辯稱其確有出資購買前揭不動產，應非無稽。況前揭不動產之出資來源，理論上本不限於告訴人或被告，依證人趙曉梅所述，告訴人之妻即被告之母亦容有可能參與購屋出資，此參以告訴人於原審審理時證稱：我不排除我太太或多或少有出一些錢等語（見原審卷一第129 頁）益明。從而，就前揭不動產之購買，告訴人固有出資，但至多僅能認定其或有出資一百餘萬元，其餘金額是否為其所出則尚有疑義；而實際上被告甚或被告之母亦均有參與相當程度之出資，更不得遽認告訴人即係全部或主要之出資者。故公訴意旨認前揭不動產全部或主要為告訴人所出資購買，僅係將前揭不動產借名登記在被告名下，自難逕加採認。
㈡按房屋之出資者與該房屋之所有人本非必然一致，出資者之
出資，亦有可能不欲取得房屋所有權，而願將該房屋所有權實質上由他人取得，亦即出資者此際僅係單純之出資，而非必然有出資後取得一定對價之意思。此種情形於社會現況所在多有，尤以親友間之餽贈、資助或援濟等，最為常見。查前揭不動產尚難遽認係告訴人所出資或主要出資購買，業如前述，是既難認定主要係告訴人所出資，當亦難認有所謂借名登記之進一步情事。再者，縱認前揭不動產全部或主要為告訴人所出資，然出資與取得所有權係屬二事，亦如前述，本不當然認如係告訴人所出資，則被告取得所有權即係借名登記，其理自不待言。況衡諸一般社會經驗，父母一開始即將購得之不動產所有權登記在子女名下，其原因關係不一而足，或有為節省日後贈與時之稅捐，或有為避免日後發生繼承事由時之紛爭，遂提前將不動產所有權提前登記在子女名下，故此際縱使子女並無出資購買不動產，然其仍可實質上取得該不動產所有權，僅父母或有可能先代為管理使用。是以父母將不動產所有權登記在子女名下，其可能原因容有多端，並不當然即係所謂父母將該不動產「借名登記」在子女名下。從而，縱認告訴人係購買前揭不動產之全部或主要出資者，然該不動產既登記在其子即被告名下，自不能排除告訴人於出資購屋之初或過程中即有讓被告實質上取得該不動產所有權之意思，此徵以告訴人於偵查中亦坦認不排除會贈與被告之意（見偵續卷第51頁）益明。是單以告訴人為出資者即遽認前揭不動產係告訴人「借名登記」在被告名下云云，尚嫌速斷。
㈢查告訴人於其妻去世後，以其所有子女（包括被告）為被告
，向臺灣士林地方法院起訴請求分配夫妻剩餘財產，此有告訴人於93年10月20日所具之民事起訴狀影本1 份附卷可稽（見原審卷一第48至53頁）。觀諸該民事起訴狀所載，告訴人係主張其妻去世時擁有臺北市北投區房地、存款及現金若干，而告訴人則除有存款7 萬餘元及每月所領退撫金外，並無任何財產，遂起訴請求平均分配雙方剩餘財產之差額。倘若告訴人僅係將前揭不動產「借名登記」在被告名下，該不動產實際上為其所有，其為何於上開訴狀中並未據實陳明，反而稱其除存款7 萬餘元及每月所領退撫金外，並無任何財產？又如告訴人自始即認為前揭不動產為其所有，僅係借名登記於被告名下，則其既早於93年10月20日即向包括被告在內之所有子女起訴請求夫妻剩餘財產，又何以拖至100 年間方向被告起訴主張前揭不動產為其所有，而要求被告返還（按：該民事案件之案號為臺灣士林地方法院100 年度訴字第1435號，見原審卷二第88至90頁）？以上或屬不合常理，或屬告訴人未據實起訴，均已令前揭不動產實際上究否為告訴人所有乙節更添疑義。
㈣告訴人前於臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第8762號
被告告訴房客賈昀菲竊佔乙案之偵訊中，曾以證人身分到庭證稱：前揭不動產被告有寫委託書授權我出租；在100 年2月2 日晚上8 、9 點過年時被告到我家，我向他說我這幾年過得很清苦，扣掉水電費等生活費用，無力再支出二女兒的醫藥費，因為有前揭不動產的租金收入，所以生活還過得去，被告說他老婆的小姨子都結婚了，買屋了，我心裡知道他想要回前揭不動產，但他沒有明確要索回，我跟他講我年紀那麼大，也無謀生能力，需要租金收入，不然是否可以補貼一些錢，他也不同意，面色不好就離開等語（見士林地檢署
100 年度他字第2138號卷第19頁），並提出上開94年1 月22日簽立之委託書影本1 份供參（見該案卷第22頁）。是依告訴人上開所陳，告訴人係受被告委託，代為出租前揭不動產，而非其本於所有權人之地位出租；而告訴人於被告對房客賈昀菲提起竊佔告訴之偵查過程中，均未曾主張其為前揭不動產之實際所有權人，仍僅主張確係被告授權其出租前揭不動產，且被告似有意索回，其亦不反對，但被告必須補貼其一些錢。從而，公訴意旨認定告訴人係前揭不動產之實際所有權人，僅係借名登記在被告名下云云，亦與上情未合，實難遽採。
㈤公訴意旨固以卷附訣別書影本1 份為憑（見他字卷第163 至
166 頁），並以該訣別書內有提及前揭不動產之真正所有權人為告訴人等語，據以認定前揭不動產確係告訴人「借名登記」在被告名下云云。查該訣別書係署名為告訴人之妻趙何秋勤所絕筆，絕筆日期為93年6 月7 日，然趙何秋勤係直至93年6 月15日始因精神異常走失，其子即被告於翌日即報警查尋，嗣因趙何秋勤溺死於淡水河，經檢察官相驗後，認定死亡時間為93年6 月17日，此有受理查尋人口案件登記表、臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書影本各1 紙附卷可稽（見他字卷第167 、202-1 頁）。趙何秋勤既於93年6 月15日因精神異常走失，其何以會預先留下所謂之訣別書，且何以其竟早於同年月7 日即寫畢訣別書，其情均令人起疑。
再者，綜觀該訣別書之整體形式，均係以電腦繕打製作，連絕筆簽名處之簽名亦係繕打，僅在其上蓋印，不惟與常情不合，且以趙何秋勤之年紀（41年次，可參上開相驗證明）、學歷（小學畢業，此為告訴人於原審審理時所證稱）及職業（職業為工，可參上開查尋人口案件登記表）等個人資料觀之，較難想像其會以電腦繕打之方式製作所謂之訣別書，且縱使文件通篇係繕打而成，如有簽名處，一般人亦會以手寫之方式親簽其名，以昭慎重及真實，更難想像趙何秋勤竟仍以電腦繕打其姓名，之後再蓋章其上。復自該訣別書之內容觀之，趙何秋勤於死生臨別之際，竟仍特別敘述前揭不動產之所有權誰屬乙事，強調被告應遵從告訴人之意見及決定云云，且其所佔之篇幅，竟高達通篇訣別書三分之一左右，格外顯得突兀。凡此種種，均不無可疑之處，則該訣別書是否為趙何秋勤所親擬，實非無疑。又觀諸告訴人所提出之訣別書影本（見偵續卷第46、47頁），於趙何秋勤之簽名繕打處，復有手寫之「趙何秋勤」四字之簽名，然依被告所提出之訣別書影本（見他字卷第163 至166 頁），則並無該「趙何秋勤」四字之手寫簽名，經比對二份訣別書影本，被告所提出之訣別書明顯並無塗抹或隱藏該手寫之「趙何秋勤」四字之情形，足見告訴人所提出之訣別書上之「趙何秋勤」四字之手寫簽名，應係其後所增添，衡情要非趙何秋勤本人所親簽無疑。告訴人於原審審理時雖結稱不清楚為何如此云云（見原審卷一第128 頁反面），然觀諸該手寫簽名之運筆、勾勒及按捺，單以肉眼直接觀察，即可發現與告訴人之筆跡極為相似，是自不能排除本案於偵查中前經檢察官為不起訴處分後，告訴人提起再議，為使該訣別書取信於人，而得讓本案發回續行偵查，遂由其自行增添該「趙何秋勤」四字之手寫簽名。綜上等情，上開訣別書不僅在製作之原因、時期、內容及整體形式均有可疑之處，且不能排除告訴人嗣有於其上擅添「趙何秋勤」手寫簽名之舉，從而該訣別書尚難遽認係趙何秋勤所製作，自不得執該訣別書而為不利於被告之認定。
㈥又告訴人於偵查中固提出87年12月15日所簽立之協議書1 份
（見偵續卷第45頁），其上載明告訴人確為前揭不動產之所有權人，僅係「借名登記」在被告名下云云，並經告訴人與被告等人於該協議書上簽名。惟此情業據被告及辯護人於原審否認在卷（見原審卷二第103 頁），而告訴人於原審審理時亦證稱上開協議書上之被告簽名為其所代簽等語（見原審卷一第126 頁反面），則該協議書既僅係告訴人單方面簽立，復查無證據可證明被告確有授權告訴人代簽該協議書，自難認該協議書所載之前揭內容係屬真實。況衡諸常情，該協議書之內容既可清楚證明告訴人係前揭不動產實際所有權人，被告僅係「借名登記」而已，如此重要之直接證據，告訴人理應於本案提出告訴之初即100 年12月1 日即向檢察官提出，又豈有迨至告訴不成而經檢察官不起訴處分後，始遲至
101 年8 月10日經再議發回續行偵查後方才提出之理？顯然悖於常情。是上開協議書難認為真，亦不得執為對被告不利之認定。
㈦檢察官就原判決關於被告被訴背信部分循告訴人之請求提起
上訴，上訴意旨略以：告訴人於83年1 月間向關平公司購買預售系爭不動產時，係以告訴人自己之名義簽約購買，足見告訴人於購買當時係為自己購買，並無贈與被告之意，否則在被告父母均同意下（被告當時尚未滿16歲），告訴人儘可以被告之名義向關平公司簽約預購，要無以自己名義簽約預購之理。縱如被告所辯，其有打工收入交其母親處理，然告訴人於預購當時，被告年僅15歲餘尚在就學中，應不足以支付系爭不動產所需款項，且被告亦無法提出相關單據證明其確有出資購買系爭不動產之事實。再者，依被告之姐趙曉梅於另案即臺灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第102 號案件偵查中證稱：「母親與其聊天時曾表示，父親（即告訴人）未告知即自行訂購房屋，但父親湊不出錢，乃向母親調錢…」等語論斷，亦適足以證明告訴人並無為被告訂購系爭不動產甚或贈與被告之意，至被告之母親縱有給予告訴人資金調度，甚或有以被告之金錢給予調度，然此僅為雙方之借貸關係，尚不得以此認定告訴人係為被告訂購系爭不動產，或系爭不動產係被告所有，是告訴人指稱當時係為節稅之故，始於交屋時將系爭不動產借名登記在被告名下（被告當時在馬祖服役中），應屬信而有徵，堪認告訴人才是系爭不動產之實際所有權人。至原判決固認前開購屋貸款非告訴人所清償，然亦無證據證明係被告所出資清償，則此貸款究係何人出資清償，未見原判決說明，尚嫌速斷。況依告訴人於原審
102 年5 月30日審理時所稱：「自備款應該超過150 萬元，這完全都是我出的，貸款部分我不排除我太太或多或少有出一些錢，但大部分還都是我出的，被告沒有出一毛錢」等語（見原審卷一第129 頁），亦只能說明告訴人就清償貸款部分與被告之母親存有單純之借貸關係，尚難以此推斷上開貸款係被告出資清償，原判決在無任何證據證明及告訴人否認下，進而認定系爭不動產之實際所有人為被告，遽為被告背信部分無罪之判決，尚有未洽等語。惟查，告訴人以自己名義簽約購買預售系爭房屋，係於其未及向家人商量之情況下，即逕自決定購買，此觀證人趙曉梅於另案偵查中所證：母親與其聊天時曾表示，父親未告知即自行訂購房屋等語即明，則告訴人既係當場逕自決定購買，自不能排除其係於思慮未周之倉促間，未慮及要以被告之名義、並經法定代理人同意之方式簽約預購，況告訴人以自己名義簽約購買，亦可能於嗣後再變更為以被告之名義登記為房屋所有權人，是否即當然無為被告購買或贈與被告之意，並非無疑；又證人趙曉梅固有證稱：「父親湊不出錢，乃向母親調錢」等語，然房屋之出資者與實際所有權人本即未必一致，縱告訴人有向被告之母請求資助購買系爭房屋，仍不能排除告訴人本欲以被告為實際所有權人，僅因自己資力有限，而向被告之母請求協助之可能，是檢察官所舉告訴人以自己名義簽約購買系爭房屋，乃至證人趙曉梅所證告訴人有向被告之母調錢等節，均不足為被告不利之認定。再者，預售屋期款乃至其後貸款之支付，其支付期間甚長，自難以告訴人簽約訂屋時，被告尚未滿16歲，即遽認被告無資力支付上開款項；況檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任，苟其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，本即無須被告提出有利之證據證明自己無罪，業如前述，觀諸檢察官前揭上訴意旨，除上開二點不足為被告不利之認定外，僅舉出告訴人自己之供述，仍未能舉出其他補強證據證明告訴人確係系爭房屋之全部或主要之出資人，或購屋貸款確由告訴人所清償，亦未能提出告訴人確為系爭房屋實際所有權人之有力證明，反以被告亦無法提出相關單據證明其確有出資購買系爭不動產或清償貸款之事實，指摘原判決認定事實及採證不當，與檢察官就被告犯罪事實應負實質舉證責任及無罪推定原則相悖，自難憑採。
五、綜上，告訴人是否確為前揭不動產出資購買者，是否確為該不動產之實際所有權人，而確有將之借名登記在被告名下，在在均有疑問，則被告本於其為該不動產登記所有權人之地位，將該不動產多次抵押借款，最後並出售他人，無非本其權利之行使，其究否確有背信之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認均仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行，既不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告此部分無罪之諭知。原審基此就被告此部分為其無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴猶未能提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之背信犯行，其此部分上訴自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 楊貴雄法 官 吳冠霆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖麗蓮中 華 民 國 103 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑之法條：
刑法第354 條毀棄、損壞前二條以外之他人之物，或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。