臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第303號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 徐聖喆
楊雅惠于錦萍上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度易字第211 號，中華民國102 年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第11089 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐聖喆共同犯賭博罪，共參罪，各處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至十所示之物均沒收。應執行罰金新臺幣捌萬柒仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至十所示之物均沒收。
楊雅惠共同犯賭博罪，共參罪，各處罰金新臺幣貳萬捌仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至十所示之物均沒收。應執行罰金新臺幣捌萬壹仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至十所示之物均沒收。
于錦萍共同犯賭博罪，共參罪，各處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至十所示之物均沒收。應執行罰金新臺幣柒萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至十所示之物均沒收。
事 實
一、徐聖喆（綽號「大頭」）於民國100 年11月17日，在新竹市○區○○路○段000 號設立「順心電子遊戲場」，經營電子遊戲場業，擔任實際負責人，並以每個月新臺幣（下同）5,000 元之代價，僱用林品萱（另由檢察官依職權為不起訴處分）擔任人頭負責人，另僱用楊雅惠（綽號「雅惠」）、于錦萍（綽號「小萍」）負責開分、洗分、兌換錢幣、遊戲卡、遞送茶水、毛巾等現場管理工作。而上開遊戲場因領有新竹市政府核發之電子遊戲場營業級別證，雖可以在店內擺放電子遊戲機，惟不得有提供現金、有價證券或其他通貨為獎品之行為。詎徐聖喆、楊雅惠、于錦萍明知經營電子遊戲場不得涉及賭博財物，仍共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，分別於101 年9 月20日、同年10月6 日、10月10日，在上開公眾得出入之「順心電子遊戲場」內，利用經許可擺放之遊戲機檯7PK 、百家樂、霹靂名銖等，供不特定之賭客林勇輝、陳煜東、鍾孟軒（另由檢察官依職權為不起訴處分）把玩並與之對賭財物，渠等與賭客之賭博方式係由賭客以現金向上開遊戲場櫃檯服務人員楊雅惠、于錦萍開分，再以1 比1 之比例為賭客在上開賭博機臺開分進行賭玩，若押中可得與下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有；若賭客不續玩並表示要兌換時，即洗分方式兌換集分卡，再按原比例由櫃檯服務人員徐聖喆、楊雅惠、于錦萍將現金置於香菸盒內擺放在店後方廚房圍裙口袋內，由賭客陳煜東、林勇輝、鍾孟軒自行拿取，或以手掌掩護直接給付現金予賭客，藉此方式規避警方查緝，掩飾渠等賭博犯行。
二、嗣經警方蒐證後，於101 年11月7 日13時許，為警持搜索票至上址之「順心電子遊戲場」進行搜索，並於上開遊戲場內扣得如附表編號一至三所示之賭博器具7PK 機檯16台、百家樂螢幕4 台、霹靂名銖機檯6 台（含IC板6 片）、編號八之撲克牌8 副、編號七之賭資現金1,280 元、徐聖喆所有供上開賭博犯行所用之附表編號四至六所示集分卡10,000分26張、集分卡1,000 分28張、集分卡500 分20張、編號九之開分器鑰匙5 支、編號十之換錢用圍裙1 件，因而查悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即檢察官、被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第44頁正面至第46頁背面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159條之5 規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐聖喆、楊雅惠固不否認實際經營或受僱於前揭順心電子遊戲場，該遊戲場領有新竹市政府核發之電子遊戲場營業級別證，內有擺設7PK 、百家樂、霹靂名銖等電子遊戲機檯供客人把玩，贏者可累積集分卡，供下次開分使用等事實，惟均矢口否認有何賭博之犯行，被告徐聖喆辯稱：我並沒有叫楊雅惠、于錦萍跟客人兌換現金，也沒有賭博之行為，那是于錦萍之個人行為云云；被告楊雅惠則辯以：我擔任開分員，客人拿錢跟我換分，100 元開100 分，如果客人贏到分數會給客人集分卡，如果客人還要再玩可以拿集分卡繼續玩，但集分卡不能換贈品，我沒有與客人換錢之賭博行為云云。另被告于錦萍則坦承與客人洗分兌換金錢之賭博行為，然辯稱：我可以自己決定幫客人洗分兌換金錢，而且不用跟徐聖喆報告云云。惟查：
㈠順心電子遊戲場於86年7 月10日經新竹市政府核准設立，而
於100 年11月17日負責人變更登記為林品萱，該遊戲場內擺放有附表編號一至三所示電子遊戲機檯供客人向櫃檯開分後把玩，客人玩畢後得以贏得之分數向櫃檯人員兌換集分卡，以供客人下次得持該集分卡繼續把玩，而被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍分別在順心電子遊藝場擔任實際負責人及員工，均在現場負責幫客人開分、洗分，員警於101 年11月7 日13時許，持搜索票至順心電子遊戲場進行搜索，扣得如附表編號一至十所示之7PK 機檯16台、百家樂螢幕4 台、霹靂名銖機檯6 台（含IC板6 片）、集分卡10,000分26張、集分卡1,000 分28張、集分卡500 分20張、賭資現金1,280 元、撲克牌8 副、開分器鑰匙5 支、換錢用圍裙1 件等情，為被告
3 人自承在卷（見原審卷第22頁正面），核與同案被告林品萱於警詢之供述大致相符（見偵卷第40至42頁），並有順心電子遊戲場業變更負責人申請及審核、核准行政文件1 份（見偵卷第416 至422 頁）、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、現場照片附卷可憑（見偵卷第26至30、第33至36頁、第317 至347 頁），且有如附表編號一至十所示之物扣案可資佐證，此部分事實，堪予認定。
㈡順心電子遊藝場內擺設如附表編號一至三所示電子遊戲機檯
供顧客把玩，可憑洗分後之積分按1 比1 之比例兌換現金乙節，業據①證人即賭客陳煜東於警詢時證稱：101 年10月6日警方蒐證錄影翻拍照片中之賭客為我本人，我是先拿2,000 元或是5,000 元現金，請現場負責人開分，現場負責人向我收取現金後就會用鑰匙在百家樂開分後，開始把玩百家樂、彈珠遊戲機檯，我有贏到5,000 分或是10,000分的時候，就叫現場負責人洗分並換取等額現金，洗分後現場負責人拿對等的現金，拿到後面的廚房圍裙口袋，之後我獨自前往拿取現金等語；另於偵訊時具結證稱：我有向綽號大頭（指徐聖喆）、小萍（指于錦萍）、雅惠（指楊雅惠）等3 人換過現金，現金放在後面廚房的圍裙口袋等語甚詳，且於警詢時明確指認被告3 人，有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片附卷可稽（見偵卷第198 至205 頁、他卷二第137 至138頁）。②證人即賭客林勇輝於警詢證稱：101 年9 月20日警方蒐證錄影翻拍照片中之賭客為我本人，我是先拿現金，請現場負責人開分，負責人開分後，開始把玩百家樂遊戲機檯，我有贏的時候就叫現場負責人洗分換現金，洗分後現場負責人拿對等的現金，拿到後面的廚房圍裙口袋，之後我獨自前往拿取現金，我是向綽號大頭、小萍等2 人洗分換現金等語甚詳，復明確指認被告徐聖喆、于錦萍，有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片在卷足憑（見偵卷第142 至147 頁）。
③證人鍾孟軒於警詢時除證稱順心電子遊戲場開分、洗分與兌換現金之過程，並證述：蒐證錄影翻拍照片中之賭客為我本人，101 年10月10日5 時48分許，被告于錦萍替我洗7,000 分並拿7,000 元現金，在百家樂發牌機旁櫃檯間直接放在我褲子右邊口袋內，101 年10月10日6 時27分許，洗分2,000 分後，由現場負責人楊雅惠拿對等的現金，拿到後面廚房圍裙口袋裡，之後我獨自前往拿取現金等語甚詳（見偵卷第105 至107 頁）。④證人林勇輝與鍾孟軒分別於偵訊時具結證稱：「（問：玩百家樂贏的時候，找何人換錢？）鍾孟軒答：小萍及雅惠。林勇輝答：小萍跟大頭。」等語（見他卷二第242 頁）。查上開3 位證人與被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍間並無仇恨，當無甘冒偽證之刑責而蓄意誣陷之理，且3 位證人證述有關順心電子遊戲場得以把玩電子遊戲機臺所餘積分兌換現金等之內容，除可作為被告3 人共犯賭博犯行之犯罪證據外，亦將使3 位證人自身涉有賭博之罪嫌，衡情3 位證人尚無僅為誣指與其無利害關係之被告3 人而為不實陳述，以致其自身亦涉有賭博等罪嫌之可能，更可認3位證人上開證述之內容，均係本於其親身經歷之事實無訛，該3 位證人之證述自堪採信。
㈢本案經員警多次喬裝進入順心遊戲場蒐證，有現場平面圖、
蒐證錄影翻拍照片在卷可稽（見他卷一第37至81頁、他卷二第57至69頁、第72至74頁、第76至89頁、第91至98頁），上開蒐證錄影翻拍照片顯示順心電子遊戲場係由現場負責人從事洗分及與賭客從事兌換現金之行為，並將賭客贏得之賭金放置於掛在廚房之圍裙口袋，由賭客自行前往拿取贏得之賭金，被告3 人均有與賭客從事洗分兌換金錢之行為，甚為明確。再者，上開蒐證錄影照片經員警於警詢時提示予證人即賭客林勇輝、鍾孟軒，證人林勇輝證述：101 年9 月20日蒐證照片中之現場負責人為綽號大頭之徐聖喆，101 年10月6日0 時47分至50分許，錄影蒐證現場係徐聖喆洗分後，拿相對數額現金放置店內後方廚房，讓賭客陳煜東獨自前往取走等語（見偵卷第145 頁正面）；證人鍾孟軒亦證述：101 年10月10日5 時48分至49分許，錄影蒐證現場係被告于錦萍洗分，並將現金7,000 元直接放在我褲子右邊口袋內，101 年10月6 日6 時27分，錄影蒐證現場係楊雅惠洗分後，拿現進到廚房圍裙口袋，我再前往拿取現金等語（見偵卷第106 頁背面至第107 頁正面）。另參以被告徐聖喆於警詢時供稱：
我工作內容為幫客人開分及洗分，101 年10月6 日蒐證錄影翻拍照片係我本人沒錯，我洗分後算好現金將現金放置在廚房的圍裙口袋，讓客人陳煜東綽號「東哥」進廚房獨自由圍裙口袋中取得現金等語（見偵卷第14頁正面），嗣於偵訊時供述：與客人換錢係我個人行為，錢有時放在廚房圍裙，有時放在茶杯裡，賭客是以計分卡換現金等語（見他卷二第
115 至117 頁）；被告楊雅惠於警詢時供稱：101 年10月10日6 時27分錄影蒐證翻拍照片中，現場賭客鍾孟軒叫我洗分後，將現金放置店內後方廚房，讓賭客獨自前往廚房自行取走現金，為我本人無誤等語（見偵卷第48至49頁），足認被告徐聖喆、楊雅惠於順心電子遊戲場內確有與賭客從事洗分兌換現金之行為。是綜合上情，相互參酌堪認順心電子遊戲場內擺設如附表編號一至三所示電子遊戲機具，確有以洗分兌換現金之賭博行為至明，被告徐聖喆、楊雅惠之後翻異其詞，辯稱未與賭客兌換現金云云，顯係事後卸責之詞，均不足採。
㈣被告于錦萍雖於原審辯稱：我個人可以自行決定與賭客兌換
現金，不要跟徐聖喆報告，更於本院辯以：我有給客人換現金，是因為客人一直要求我，我才私下換給客人，但我沒有得到好處云云（見本院卷第81頁背面），被告徐聖喆亦於本院辯解：換現金是于錦萍之個人行為云云（見本院卷第81頁背面）。惟被告于錦萍與被告徐聖喆甫因於電子遊戲場內共同犯賭博罪，經臺灣苗栗地方法院於100 年3 月10日，以99年度易字第898 號判決各判處罰金30,000元及20,000元，有本院被告前案紀錄表2 紙及臺灣苗栗地方法院99年度易字第
898 號刑事判決在卷可佐（見原審卷第6 至10頁、第49頁、第51頁），被告于錦萍、徐聖喆2 人顯已知悉不得於電子遊戲場內從事賭博行為，倘順心電子遊戲場禁止從事賭博行為或客人私下互換現金，則被告于錦萍私自與賭客兌換現金，順心電子遊戲場將因此陷於不法而遭吊銷營利事業許可證之境地，然該電子遊戲場卻未有任何作為，任由被告于錦萍與賭客兌換金錢，顯與常情有違。又被告于錦萍供稱係順心電子遊戲場支領月薪之員工，倘其能自行決定兌換現金，則該遊戲場內兌換之現金如何取得，又何以能不經實際負責人被告徐聖喆之同意即動用該遊戲場內之資金，且依現場平面圖及扣案機檯數量觀之，該遊戲場已具相當規模，該遊戲場與賭客賭博之盈虧如何能由一按月支領薪水之員工即被告于錦萍負責，且于錦萍竟無任何好處，足見被告于錦萍所辯與常情不符，顯係袒護其他被告之詞，殊難採信。
㈤被告楊雅惠、于錦萍既係受僱於被告徐聖喆而於順心電子遊
戲場擔任開分員，自無獨自決定是否兌換金錢之能力，當係受實際負責人即被告徐聖喆之指示、授權與賭客兌換現金，被告楊雅惠、于錦萍對於上情均知之甚詳，仍分別擔任開分、洗分及兌換賭資現金等工作，顯見被告楊雅惠、于錦萍與徐聖喆在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告3 人均應共負在公眾得出入之場所賭博財物之責。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍上開所辯，均不足採，渠等犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、本案賭博方式係不特定人均可下注賭博，且賭客人數係處於隨時可增加之狀態，是順心電子遊戲場既為不特定人得出入賭博，屬公眾得出入之場所無疑。又刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告徐聖喆經營順心電子遊戲場，擺設電子遊戲機檯，賭客以現金兌換開分後把玩機檯，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資歸被告徐聖喆所有，得分時賭客得以機檯積分兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，應屬賭博甚明。查被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍利用營業中之順心電子遊戲場內所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客林勇輝、陳煜東、鍾孟軒賭博財物，核被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告3 人就上開各犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告3 人所犯3 罪，犯意各別，行為互殊，當係另起犯意，應予分論併罰。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。本案被告徐聖喆係電子遊戲場業之實際經營者，被告楊雅惠、于錦萍係受僱於徐聖喆遊戲場之員工，均非經營賭博業之人（此部分詳後不另為無罪之諭知部分所述），渠等分別與前來遊戲場消費之人所為之普通賭博行為，對象及行為均不相同，應係各起犯意，並非具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，原判決認定被告3 人所為係成立集合犯云云，容有未洽，檢察官於本院主張被告3 人本案所為並非集合犯，應予分論併罰（見本院卷第46頁背面），為有理由，自應由本院就被告3 人有罪部分均予以撤銷改判。
四、爰審酌被告徐聖喆、于錦萍前已有賭博之不良素行，有本院被告前案紀錄表2 紙在卷可稽，仍不知悔改，又為本件賭博犯行，所為實值非難，兼衡被告徐聖喆擔任實際負責人，為牟一己私利，竟不以合法方式營業取財，在其所經營遊戲場內，以擺放電玩機檯之方式，從事賭博行為，助長投機風氣，有害社會秩序，且查扣之機臺數量非少，足認該遊戲場具一定之規模，又居於主導地位，惡性較為重大，及被告楊雅惠、于錦萍為該遊戲場之受僱員工，係依被告徐聖喆之指示而參與賭博犯行，犯罪情節較為輕微，兼衡被告于錦萍犯後有坦承賭博犯行，態度尚可，被告徐聖喆、于錦萍為高中畢業、被告楊雅惠為國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示各罰金刑，均諭知易服勞役之折算標準，並各定應執行之刑，且均諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收部分：按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之。是扣案如附表編號一至三之電動賭博機具及IC板、編號八之撲克牌，係當場賭博之器具，編號七之賭資現金1,280元，係從櫃檯之零錢櫃扣得，業經被告徐聖喆供述在卷（見原審卷第44頁背面），為在兌換籌碼處之財物，基於共同正犯責任共同原則，應依刑法第266 條第2 項規定，均於各被告所犯之各罪主文項下諭知沒收。另扣案如附表編號四至六所示之集分卡、編號九之開分器鑰匙5 支、編號十之換錢用圍裙1 件，均係被告徐聖喆所有，業據被告徐聖喆供明在卷（見原審卷第40頁背面至第41頁正面），皆為供被告3 人共同犯本件賭博犯行所用之物，基於共同正犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，均於各被告所犯之各罪
主文項下宣告沒收。至於扣案如附表編號十一至二十一所示之物，並無證據證明與本件犯罪具有關連，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍共同基於意圖
營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於上開時間，在上址之順心電子遊戲場擺放電子遊戲機臺供人賭博財物，賭博方式如首揭事實欄所載，因認被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍之前揭行為，亦共同涉犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪嫌、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參考）。
㈢公訴意旨認被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍3 人涉犯刑法第
268 條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以：被告3 人於警詢及偵訊時之供述、同案被告林品萱於警詢時之證述、同案被告陳煜東、林勇輝、鍾孟軒於警詢及偵訊時之證述、順心電子遊戲場業變更負責人申請及審核、核准行政文件1 份、扣案如附表所示之物、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認相片、現場平面圖、蒐證錄影翻拍相片等，執為論據。檢察官就此部分提起上訴，其上訴意旨略以：賭博原則上乃我國法律明文禁止之行為，而從事上開犯罪行為之人，負擔為警查獲、遭法院判刑、入獄服刑之風險，以正常心智的成年人來判斷，倘若無營利意圖，何來從事此類犯罪活動之動機？況以本案卷證資料觀之，本案被告徐聖喆等人開立擺設之機具係屬具相當規模之電子遊藝場，另於查獲時，僱用達數名人員，衡諸常情，若非被告等人所擺設之機台本有預設對店家有利之機率，豈有可能負擔高額人事成本長期營運？既然業者開店做生意，而非做公益，應認被告徐聖喆等人營利意圖至為明確。而電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內，電子遊戲機之程式於設計之初自即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並供場擺放而仍能獲利可明，是被告等人以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。本案被告等人所為，係一行為觸犯刑法第
266 條第1 項之賭博罪及第268 條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，原審僅論以賭博罪嫌，尚嫌未洽云云。
㈣訊據被告徐聖喆、楊雅惠否認有賭博犯行，被告于錦萍固坦
承有賭博犯行，惟此部分之爭點厥為被告3 人是否有意圖營利之犯意。經查：
⒈按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構
成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利（本法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。
⒉被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍雖有利用電動賭博機檯與他人
賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機檯是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況被告
3 人與他人賭博財物之電動賭博機檯，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告3 人均未曾陳述經營前開電子遊戲場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告3 人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告3 人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，實與刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪非屬對向犯之性質相異，亦非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲得具體對價利益，自與刑法第268 條之犯罪構成要件不合。
⒊再者，電動賭博機檯縱使經由IC板程式設計，為經營者利益
預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定而仍具賭博射倖性之特徵，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機檯必然贏錢，即認經營者之一方應構成刑法第268 條之罪責，是被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機檯，並以該電子遊戲機充作電動賭博機檯，係以該機器代替被告3 人，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268 條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。
⒋末按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事
實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其他有關係部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係部分於不論，此即學理上所稱「審判不可分原則」。從而，法院審理結果若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決內敘明該其他部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋須就不能證明犯罪部分另行諭知無罪之判決，否則即係將單一刑罰權之案件予以分割裁判，而與審判不可分原則有違。又檢察官雖就原判決不另為無罪諭知部分提起上訴，然基於審判不可分原則，其上訴效力亦及於其他有罪部分之判決（亦稱「上訴不可分原則」），上訴審法院仍應就原判決有罪部分及不另為無罪諭知部分一併加以審判。惟上訴審法院若認檢察官上訴為無理由（即原判決關於不另為無罪諭知部分並無違法或不當者），而原判決有罪部分有撤銷原因者，僅須就原判決有罪部分予以撤銷改判，並說明其他部分仍應不另為無罪諭知之理由即可，毋庸將檢察官之上訴予以駁回。否則，對於裁判上一罪之案件，一方面既已撤銷改判，另方面卻又駁回檢察官之上訴，無異將單一刑罰權之案件予以分割裁判，自與審判不可分原則有違（最高法院101 年度台上字第1857號判決意旨參照）。本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定被告徐聖喆、楊雅惠、于錦萍有從中抽取金錢圖利，自不能遽論以刑法第268 條之罪，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，檢察官於本院審理時亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成被告3 人此部分有罪之心證，檢察官此部分上訴意旨所示各節，係對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘被告3 人成立刑法第
268 條之罪，尚非可採，是核被告3 人所為，即與刑法第
268 條之構成要件有間，而不得以該罪責相繩。原審同上見解，因認被告3 人所為與刑法第268 條規定無涉，此外，復查無其他積極證據足資認定被告3 人涉有公訴人所指此部分犯行，於判決敘明理由及所憑之證據，經核無誤。而本件就此部分原應為被告3 人無罪之諭知，惟公訴意旨認被告3 人此部分之犯行，與上開經本院論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、第51條第7 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓法 官 黃潔茹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳中 華 民 國 103 年 4 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬────────┬───┬───────────┐│編號│品名 │數量 │備註 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───┼───────────┤│一 │7PK機檯 │16臺 │當場賭博之器具，應依刑││ │ │ │法第266 條第2 項規定宣││ │ │ │告沒收。 │├──┼────────┼───┼───────────┤│二 │百家樂螢幕 │ 4臺 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│三 │霹靂名銖機檯（含│ 6臺 │同上 ││ │ＩＣ板６片） │ │ │├──┼────────┼───┼───────────┤│四 │集分卡10,000分 │26張 │依刑法第38條第1 項第2 ││ │ │ │款規定宣告沒收。 │├──┼────────┼───┼───────────┤│五 │集分卡1,000分 │28張 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│六 │集分卡500分 │20張 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│七 │賭資現金1,280元 │ │兌換籌碼處之財物，應依││ │ │ │刑法第266 條第2 項規定││ │ │ │宣告沒收。 │├──┼────────┼───┼───────────┤│八 │撲克牌 │ 8副 │當場賭博之器具，應依刑││ │ │ │法第266 條第2 項規定宣││ │ │ │告沒收。 │├──┼────────┼───┼───────────┤│九 │開分器鑰匙 │ 5支 │依刑法第38條第1 項第2 ││ │ │ │款規定宣告沒收。 │├──┼────────┼───┼───────────┤│十 │換錢用圍裙 │ 1件 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│十一│NOKIA手機 │ 1支 │與被告徐聖喆等3 人本件││ │ │ │犯行無直接關連，爰不諭││ │ │ │知沒收。 │├──┼────────┼───┼───────────┤│十二│隨身碟 │ 2支 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│十三│林品萱印章 │ 1枚 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│十四│順心電子遊戲場店│ 1枚 │同上 ││ │章 │ │ │├──┼────────┼───┼───────────┤│十五│監視器主機 │ 1臺 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│十六│房屋租賃契約書 │ 2本 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│十七│員工排假表 │ 5張 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│十八│客人名單 │12張 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│十九│交班單 │ 3張 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│二十│匯款單 │ 2張 │同上 │├──┼────────┼───┼───────────┤│二一│華碩筆記型電腦 │ 1臺 │同上 │└──┴────────┴───┴───────────┘