臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第478號上 訴 人即 被 告 陳登泉選任辯護人 高素真律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院102 年度易字第422 號，中華民國103 年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第3387號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳登泉不具公務員之身分，對於公務員，關於不違背職務之行為，行求賄賂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
事 實
一、陳登泉為璉榮營造有限公司（設址於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號，下稱璉榮公司）負責人，不具公務員之身分，且陳登泉以璉榮公司名義，於民國（下同）100 年1 月19日得標「交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處（該處於
100 年3 月4 日改制為「交通部公路總局蘇花公路改善工程處」）」辦理之「台9 線蘇花公路山區路段改善計晝和平路段橋樑工程」，並於100 年3 月21日開工，預計於103 年6月18日完工。邵厚潔係「交通部公路總局蘇花公路改善工程處（下稱工程處）」處長，負責綜理交通部公路總局蘇花公路改善工程處業務，並指揮、監督所屬人員，乃依據法令從事公務之人員。
二、陳登泉為期本案工程驗收及領款順利，竟基於對公務員，關於不違背職務之行為而行求賄賂之犯意，於101年春節前之1月21日前某日，以電話委託不知情之永豐活海鮮餐廳（設址於宜蘭縣○○鎮○○里○○○路○ ○○ 號1 樓）負責人陳永坤，寄送海產（內含：白鯧魚3 條、中捲2 公斤、手工花枝丸5 斤、墨魚香腸及鮪魚香腸各1 包）給時任工程處處長邵厚潔，同日下午約2 時至3 時許間，陳登泉打電話給陳永坤問海產是否寄出，陳永坤表示尚未交寄，陳登泉即攜帶新臺幣（下同）20萬元現金，分2 綑用報紙包好，親自帶到永豐活海鮮餐廳，自行將現金放入準備寄送予邵厚潔的保麗龍盒子裡，嗣委由宅急便寄交給邵厚潔，欲以該20萬元作為對價，而冀求邵厚潔利用職務上之權責於日後處理本案工程之驗收事宜時，可儘速排定驗收時程，使璉榮公司得以順利完成驗收領取工程款，而以此方式對於邵厚潔關於職務上之行為行求賄賂。
三、邵厚潔之家屬在101年1月21日上午11時45分許收到上開由永豐活海鮮餐廳名義所寄出之宅配包裹，並發現除上開海產外，另有以報紙包覆2 綑共20萬元現金，即轉告邵厚潔。邵厚潔立即於同日以電話告知工程處秘書室主任王昇陽及兼任政風室主任陳新旗，指示王昇陽前去永豐活海鮮餐廳查明該包裹及現金為何人寄送，王昇陽前往查證後，經永豐活海鮮餐廳人員告知為一名為「丁泉」之人委託餐廳寄送。因適時工程處僅有陳登泉之標案正在進行，邵厚潔即認該20萬元應係當時唯一與蘇花改工程處有工程標案之陳登泉所託寄，同日下午2 時14分許致電陳登泉，其內容略以：「你要害死我啊，上班時你來拿回去，我不收這樣東西」等語。嗣於101 年
1 月30日，春節年假過後，邵厚潔於工程處處長室將該筆現金20萬元，交予王昇陽、陳新旗，由該2 人於同日上午約11時，前往永豐活海鮮餐廳，將現金20萬元退還予永豐活海鮮餐廳負責人陳永坤之子陳志軒收執。事後，陳永坤告知陳登泉，該筆賄款已遭退回，請陳登泉取回，陳登泉則向陳永坤表示該筆賄款暫置於永豐餐廳內充抵日後陳登泉之消費，並於101 年9 月20日前，業已全數抵消費款。
四、案經法務部廉政署移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第
158 條之4 反面規定，當有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告陳登泉固坦承有事實欄所載之行為，惟否認有何行賄之犯意，辯稱：我只是過年過節的一個心意，我於送錢之前後，都沒有通知邵厚潔，送錢也沒有具名，且工程進度都是超前，故送錢與邵厚潔職務上行為並無對價關係云云。經查：
㈠被告上開坦承部分，業據其於法務部廉政署廉政官詢問、偵
查、原審及本院審理時均坦承不諱（見101 年廉查肅字第27號卷第2 至4 頁；偵卷第19至20頁；原審卷第17頁；本院卷第34至35頁），核與證人即永豐活海鮮餐廳負責人陳永坤於法務部廉政署廉政官詢問時之供述（見101 年廉查肅字第27號卷第5 至7 頁）、證人邵厚潔於法務部廉政署廉政官詢問、偵查及原審時之證述（見101 年廉查肅字第27號卷第9 至10頁；偵卷第19至20頁；原審卷第38至44頁）大致相符，復有證人陳永坤之子陳志軒收受證人邵厚潔退回20萬元之收據、證人邵厚潔101 年3 月16日報告、證人王昇陽101 年3 月21日報告、受贈財物、飲宴應酬、請託關說及其他廉政倫理事件登錄表在卷可稽（見101 年廉查肅字第27號卷第8 、15至17頁）。被告陳登泉為璉榮公司負責人，以及璉榮公司於本案發時有得標台9 線蘇花公路山區路段改善計畫和平路段橋梁工程，亦有決標公告、璉榮公司有限公司變更登記表在卷可稽（101 年廉查肅字第27號卷第12至14、18至19頁），故此部分事實，堪信為真。
㈡被告雖以年節心意置辯，惟被告於廉政官詢問時稱：「我心
想要過年了，再加上我有工程在交通部公路總局蘇花公路改善工程處，所以我想寄送海產給他（指證人邵厚潔），但又感覺海產價值太少（大約3000多元）」、「（你去年及今年所承攬公共工程有幾件與交通部公路總局蘇花公路改善工程處有關？工程開工及完工期限為何？）只有1 件，工程名程是B4標，大約100 年3 月開工，迄今仍在施作當中」、「（你寄錢給邵厚潔是不是因為你的公司承包蘇花改工程處的工程，因而希望他讓你的工程進行、驗收及請款順利？）我認為這是過年的一點心意，再加上我工程在他管轄範圍內」等語（見101 年廉查肅字第27號卷第2 、3 頁）；又於偵查中坦認：「（是否認罪？）認罪」等語（見偵卷第20頁），可見被告於偵查中坦認因承包工程之故送錢給證人邵厚潔。再者，被告雖於審理中改口否認有行賄之犯意，惟被告於廉政官及檢察官訊問，均有辯護人全程陪同在場，其中廉政官之詢問，亦係被告請辯護人主動聯繫廉政署後至廉政署製作筆錄（見原審卷第53頁），是上開廉政官及檢察官之訊問，應係被告於自由意志下為之，所述亦均出於其本意，並無誤解廉政官或檢察官訊問之情形。況被告於審理時雖稱係過年過節之一點心意，惟其否認之前做工程時，有在年節時寄送現金予首長、處長，亦自陳與證人邵厚潔間雖認識，但平常並無時常連絡（見原審卷第50至51頁），則其嗣後翻異其詞，且有違常理無端送錢予證人邵厚潔之說法，應係臨訟卸責之詞，顯無可採。
㈢按是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與
收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問（最高法院98年度台上字第5370號判決意旨參照）。查，被告對證人邵厚潔行求現金20萬元之前後，雖無特定具體事項有所請託之明示或暗示，且被告目前承辦之工程亦無任何工程糾紛，目前進度超前約5%，此為證人邵厚潔於原審證述明確（見原審卷第39頁），惟證人邵厚潔亦於原審結證稱：「當時在蘇花改就只有一個工程而已，所以聯想上就是被告」、「但是有緊急的事件，例如工程的問題，都會直接找承包商連絡比較快」、「我們是委外監造，是世曦工程監造，工程處只有負責行政」、「一般工程技術，現場都是監造單位，行政方面，如果有逾期或其他協調，都是工程處的工作，我們工程處有A 、B 、C 區，如果有牽涉，都要工程處協調，如果有逾期，也需要工程處處理」、「（被告承辦的工程，關於監工、驗收、支付工程款的部分，是否需經你審核？）第一關是監造單位，之後送工務段，最後到工程處的付款憑單需要蓋用我的職章」、「基本上整個工作的工作數量是監造單位審核，我們只審核付款憑單，收到承包商的發票三日內要處理完支付程序，這是標準作業流程，除非會計單位有不同意見。驗收是監造單位先驗收，但這個工程現在還沒有到驗收階段，基本上完工還是有初驗、複驗，初驗是監造單位初驗，監造單位檢查完工之後，才會送到工務段，沒有問題之後，才會送到工程處」、「（本件工程各階段付款方式？）是全局統一的，我們每個月的5 、20日是估驗款，一個月有二期，5 日是估驗上個月16至30日的工程，1 至15日的工程是每月20日估驗，這是全部統一的」等語（見原審卷第40至44頁），而被告復於原審自承：「每月5 日、20日估驗之後，他們審查完畢，如果可以的話，我們就會開發票出去」、「開發票之後，最多不會超過一個禮拜就可以收到」、「監造是第一個審查，再來就是工務段，之後是工程處，工程處的工務課、會計，其他我不曉得。有內部行政流程，流程審核完成之後，才會通知我們開發票，我們開出發票後約一個禮拜就可以收到款項」、「（每月可以領到多少工程款？）不一定，是以工程進度計價」等語（見原審卷第50、51頁），又按處理綜理處務，並指揮、監督所屬人員，交通部公路總局蘇花公路改善工程處辦事細則第2 條前段定有明文。是認，被告承辦工程雖無任何糾紛，但所承辦之工程為國家重要建設，決標金額高達973,800,000 元，履約期限自
100 年4 月1 日起迄103 年6 月30日（見101 年廉查肅字第27號卷第12至13頁），而工程各階段工程款之支付，均需經由工程處人員審核，最後並需蓋用證人邵厚潔之職章後始可支付，若有驗收未過、拖延付款時程，將會對被告所經營之璉榮公司造成龐大財務壓力，而證人邵厚潔為工程處處長，綜理全部業務，其中自包括被告承攬工程之施工進度，結算驗收相關事宜。從而，被告雖辯稱其送禮並未具名，且工程進度都是超前，送錢與證人邵厚潔之職務間無對價關係，但當時工程處僅有被告公司所承攬之工程正在進行，且工程處秘書室主任王昇陽查證後經由永豐活海鮮餐廳人員告知寄送者為「丁泉」（應係被告「陳登泉」之台語），故證人邵厚潔僅需略為查證即可確認係被告所寄送，又若真為年節送禮，何以不敢光明正大公開致贈，而選擇私下以夾帶在海產內又不附具姓名之方式暗中為之？況被告利用春節送禮名義，行求20萬元予證人邵厚潔，此數額遠超過送禮之合理標準，依一般社會健全觀念，自非屬年節之正常餽贈，故本件雖無證據證明被告行求賄款係要求證人邵厚潔為任何違背職務之行為，但其行求賄款之行為，依常理判斷，其目的明顯在於希冀證人邵厚潔利用職務上之權責，於日後處理本案工程之驗收事宜時，可儘速排定驗收時程，並避免橫生枝節，使璉榮公司得以順利完成驗收領取工程款，其行求證人邵厚潔20萬元，就證人邵厚潔對被告承攬工程監督權限之職務上行為間，顯有對價關係，雖為證人邵厚潔所拒絕，被告所為仍該當於非公務員對於公務員不違背職務之行為行求賄賂罪。
㈣綜上，本件事證明確，被告所辯核屬卸責飾詞，無足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑按賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響。至於其後若和公務員進而期約，甚或完成交付，則係該高階行為之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言。惟若公務員本無受賄意思，非但無所期約，且行賄者係以「強塞」或「強送」等不待公務員表示其回應意思之方式，完成交付賄賂行為，當仍祇論以行求賄賂罪名（最高法院100 年度台上字第
488 號判決參照）。核被告所為，係犯貪污治罪條例第11條第2 項、第4 項之非公務員對於公務員不違背職務之行為行求賄賂罪，起訴書雖認被告係該當貪污治罪條例第11條第2項之交付賄賂罪，惟證人邵厚潔並未收受該筆賄款，亦無收受之意思，該賄款實未「交付」與證人邵厚潔，自應論以同條項之「行求」罪，公訴人所指容有誤會。另被告於偵查中坦承犯行認罪，應依貪污治罪條例第11條第5 項後段減輕其刑。
三、原審認被告犯罪明確，予以論科，固非無見。惟按量刑除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。又貪污治罪條例之立法意旨，依同條例第1 條之規定，本係為嚴懲貪污，澄清吏治，而本案被告行賄之對象，並未違背自身對國家之忠誠義務而收受賄款，則被告本件行賄行為尚未對國家公務員之廉潔產生實害，復本案相較其他行賄案件，亦無犯行特別嚴重之情，何況證人邵厚潔於偵查中陳稱：「陳登泉我認識很久了，他是一個很好的包商，他過去沒有做過我的工程，他想包錢給我，應該是年節禮儀上的一點點意思，工程都超前。我希望陳登泉沒有事，我不認為這有對價關係」等語，尚且為被告求情，且經檢察官起訴書援引認作為係對被告有利之供述，是以原審未體察起訴書上開不求嚴懲之意旨，反而從最重之以新台幣3000元折算一日作為易科罰金之折算標準，容有失衡。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認有行賄之犯意，固無理由，但原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為工程承包商負責人，為求所承攬之本案工程順利驗收、領款，竟對公務員關於不違背職務之行為行求賄賂，危害公務員對國家之忠誠義務，行為實有不當，且其犯後飾詞諉卸，態度非佳，惟被告素行良好，並無其他前科紀錄，有被告前案紀錄表1 份可參，且其犯行於行賄後即遭揭露，並未對公務員之廉潔及國家公共工程建設產生實害，兼衡被告犯罪動機、智識程度、行賄之手段、方式及目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日，並依貪污治罪條例第17條宣告褫奪公權1年。至辯護人在原審雖以被告承認有罪，並無前科，工程也積極進行，工程進度超前，願以支付新臺幣20萬元公益捐款換取緩刑云云，惟被告現仍從事營造工作，又於審理時稱行賄之20萬元，僅係年節送禮，似未全然知悔，尚難認被告經此科刑教訓後，知所警惕，本院認不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第11條第2 項、第4 項、第5項、第17條，刑法第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 103 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第11條：
對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。