臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第592號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李天錫選任辯護人 吳振東律師
丁俊文律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度易字第135號，中華民國103年1月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵續字第60號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李天錫部分撤銷。
李天錫犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李天錫前因竊盜案件，經本院於民國96年5月17日以94 年度上易字第2303號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經本院於96年7月25日以96年度聲減字第2132 號裁定減刑為有期徒刑2月15日，因折抵羈押期間而執行完畢。
二、李天錫係擔任鈞維股份有限公司（下稱鈞維公司）總經理且為鈞維公司之實際負責人，李天錫明知坐落於宜蘭縣○○鄉○○段再連小段42-1、42-2、42-3、42-4、42-6、42-7、43-3、43-4（99年11月3日重測後○○○鄉○○段459、460、4
61、458、457、455、462、456 ）等地號土地，為鈞維公司前向國產實業建設股份有限公司（下稱國產實業公司）於90年7月18日購入，於91年2月19日辦理土地所有權移轉登記，而登記於林武男、林錫明、李耀忠名下，嗣於96年間再移轉登記與林武男名下。因李天錫與林昂震間之相關債務，於97年6月24日至97年12月25日，經結算達新台幣（下同）192,964,680元，遂於98年9月7日將上開8 筆地號土地移轉登記至林昂震名下。詎李天錫基於意圖為自己不法所有之犯意，先於100年2月14日，由李天錫向御園企業社負責人江冠輝佯稱坐落於○○鄉○○段459、460（粗坑段再連小段42-1、42-2）等地號土地為鈞維公司所有，同意出租予御園企業社用以堆置土石，使江冠輝不疑有他陷於錯誤，由李天錫使用鈞維公司之登記負責人林武男名義與江冠輝簽訂土地租賃契約書，另由張歲潭以林武男之代理人名義（林武男、張歲潭此部分犯行業經原審判決無罪確定）在契約上蓋章，約定租賃期間自100年2月14日起至同年8月13日止，租金每月3萬元，嗣後並交付面額18萬元之支票1 紙，遂由御園企業社將土石堆置於土地上；復於100年3月7 日，任職於達亞砂石股份有限公司擔任業務課長之莊耀忠因其公司之子公司東振開發股份有限公司（下稱東振公司）需找土地堆置土方，李天錫向莊耀忠佯稱坐落於宜蘭縣○○鄉○○段455、456、457、458、
461、462（粗坑段再連小段42-7、43-4、42-6、42-4、42-2、43-3）等地號土地為鈞維公司所有，土地所有人林昂震為其公司人頭，同意將上開地號土地出租予東振公司堆置土方，使莊耀忠不疑有他陷於錯誤，並由李天錫以鈞維公司代理人身分及蓋用林武男印章方式（林武男此部分犯行另為無罪之諭知）與莊耀忠簽約，約定租賃期間自100年3月1 日起至102年2月28日止，租金每月5萬元，半年收租金1次，由東振公司支付第1 期租金後，遂由東振公司將土石堆置於土地上，嗣經林昂震於100年5月3 日前往上揭地號土地察看後報警處理。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件關於證人林昂震、江冠輝、莊耀忠於警訊中關於被告李天錫之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序中均提出爭執，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件被告及檢察官於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之書面陳述（書證），除上開部分外，於本院審理時均表示不爭執，且同意做為證據，經審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
乙、有罪部分：
一、訊據被告李天錫坦承為鈞維公司總經理，負責該公司之業務，先後與御園企業社江冠輝及東振公司莊耀忠簽訂土地租賃契約書，同意御園企業社及東振公司在土地上堆置土石等情不諱，惟矢口否認有何詐欺之犯行，並辯稱：伊是鈞維公司的總經理，業務是伊在處理，粗坑段再連小段42-1、42-2、42-3、42-4、42-6、42-7、43-3、43-4地號及其他的土地是跟國產實業公司以2,700萬元購買，時間是90年7月18日，登記名義林武男、林錫明、李耀忠名下各3分之1，當時因為是農地不能登記在公司名下，所以才借用他們3 人的名義登記，之後在96年時林錫明及李耀忠的持分都轉到林武男的名下，96年7月時向第一商銀設定抵押700萬元，97年12月再設定1,800萬元，當時鈞維公司有財務上的問題，鈞維公司有300多萬元的票在林昂震的太太林蔡金麗，300 多萬元的票有退票，公司有用現金或匯款方式還了60多萬元，所以大概欠30
0 萬元左右，後來伊跟林昂震談，當時吳瑞開在場，起訴書所載之8 筆土地作價1,700萬元過戶給林昂震，條件是300萬元的票款抵銷掉，再把土地上設定給一銀的抵押債權負責清償，等林昂震把抵押債權清償完畢之後，就由鈞維公司另外再開發票給他，林昂震同意這個條件，之後辦理過戶後，林昂震說不想要還1,400 萬元，伊就跟林昂震說要將土地過戶回來給鈞維公司，林昂震說好，但是當初過戶的20幾萬元要求伊負擔，並且要求把錢匯給代書，並給劉詩飛代書的電話，後來伊打電話給劉詩飛代書，說如果資料準備好的話，再把錢匯給他，後來打電話催劉詩飛，劉詩飛說林昂震沒有給他任何回應，沒有辦法辦，伊告訴林昂震說如果沒有履行的話，土地是公司的，而且沒有點交及開發票，林昂震只是登記上的名義人，這個買賣是不會成立，而且土地還在公司的帳上，林昂震說不想要這筆土地，所以才會叫女婿蘇偉孺的公司川吉企業行及長峰開發建設有限公司來載運砂石抵林蔡金麗手上的300 萬元票據的債，這部分就抵償完畢，後來伊也有寫存證信函給林昂震，並要求他不能主張任何權利，鈞維公司有跟御園企業社簽立土地租賃契約書，同意御園企業社去堆置砂石，是王敏雄拜託伊認識的朋友陳步青來講，談成之後就簽約，簽約是在鈞維公司，伊請張歲潭照國產實業的契約方式來擬稿，簽約當時伊在場，對方是王敏雄自己來，只有伊跟王敏雄兩個人簽立契約，鈞維公司的公司章和林武男的章是伊蓋的，張歲潭的章是張歲潭自己蓋的，當時林武男不在場，跟東振公司簽約的過程是莊耀忠代表東振公司來跟伊接洽，接洽的目的是要租土地放置砂石，莊耀忠先把契約拿回去東振公司蓋好公司印章跟負責人章，莊耀忠再把契約帶過來，在鈞維公司會議室裡，伊再蓋用鈞維公司的章及自己的印章，當時林武男不在場，因為東振公司是國產公司的子公司，契約要送到台北國產去審核，林武男當時是在國產關係企業上班，他們知道林武男是負責人，所以要林武男簽名，是東振公司帶回去到台北總公司，自己去找林武男簽名，系爭土地雖然是要賣給林昂震，但是林昂震沒有履行條件，伊認為買賣還沒有成立，土地還掛在公司的名下，所以有權利去跟人家簽立租賃契約云云。經查：
(一)鈞維公司前於90年7月18 日向國產實業公司購○○○鄉○○段再連小段42之1、42之2、42之3、42之4、42之6、42之7、43之3、43之4 地號土地（99年11月3日重測後○○○鄉○○段459、460、461、458、457、455、462、456）等地號土地，以被告林武男及案外人林錫明、李耀忠為登記名義人，嗣於96年間再將案外人林錫明、李耀忠名下之土地持分移轉登記予被告林武男，再於98年9月7日將前開土地辦理移轉登記予林昂震名下等情，業據被告李天錫、林武男自承在卷，並有鈞維公司與國產公司簽訂之土地買賣契約書、國產公司開立之統一發票（警蘭偵字第0000000000號卷【下稱警卷】第65至70頁）、宜蘭縣宜蘭地政事務所100 年8月3日宜地壹字第0000000000號函檢送之土地登轉登記申請書、土地異動索引資料、土地登記公務用謄本（100年度偵字第2728 號卷第
69、80至120、121至192、193至208 頁）等件在卷可佐。再被告李天錫分別與御園企業社合夥人王敏雄、東振公司職員莊耀忠接洽出租土地供堆置土方事宜，由鈞維公司先後與御園企業社、東振公司簽訂土地租賃契約書，○○○鄉○○段
459、460地號土地出租予御園企業社，及○○○鄉○○段45
5、456、457、458、461、462地號土地出租予東振公司，為被告李天錫自承在卷，並為證人王敏雄於審理中及證人莊耀忠偵查、審理中證述在卷，復有土地租賃契約書（警卷第41至42、45至46頁）、御園企業社給付之18萬元租金支票（警卷第48頁）在卷可佐。御園企業社、東振公司嗣後在所承租之前開土地上堆置土石，於100年5月3 日由宜蘭縣政府查獲，亦有宜蘭縣政府取締盜濫採土石聯合查緝小組之查緝紀錄（警卷第40頁）附卷可參。
(二)關於前開土地自被告林武男名下移轉登記予林昂震名下之原因，證人林昂震前於偵查中證稱：李天錫欠伊1億9千多萬元，所以拿土地來抵債，土地過戶之後，他們有於98年11 月9日在臺北結算目前欠款剩1億5千多萬元，前次開庭時有提出李天錫簽發的本票2張，其中1張1億3千9百6拾萬元就是當天開給伊的本票等語（見100年度偵續字第60號卷第137頁）；於審理中證稱：李天錫困難時伊有幫忙他，忘記從何時開始，大概十幾年了，在李天錫及他的公司的票退票前兩、三年比較常幫忙他，李天錫曾跟伊一起至吳瑞開公司協調債務問題，去吳瑞開公司協調時，本來李天錫實際上欠大概1億8千多萬元，有將員山的砂石場過戶給伊抵債，用員山砂石場抵1千7百萬元，土地有向第一銀行設定抵押，李天錫抵押說他要還，李天錫有跟伊去連元龍律師事務所彙算，結算金額為李天錫的票是1億3千多萬元，伯臣公司2千7百多萬元，還有信邦公司、鈞維公司，結算之後當天有開本票給伊，確實金額要看本票，本票指定人是老婆林蔡金麗，李天錫稱3 百多萬元是鈞維股份有限公司的部分，也就是林武男掛名當人頭的部分，1億3千多萬元是之後李天錫的支票，所有的債務都是李天錫的，他都是用人頭，土地過戶給伊不只是抵鈞維股份有限公司的債務而已，而是所有李天錫欠的債務等語（見原審卷第95至98頁），並佐以證人林昂震所提其與被告李天錫間借貸之匯款單據及相關支票票據（見100 年度偵續字第60號卷第85至123頁），自97年6月24日至同年12月25日此段期間中，林昂震持有伯臣國際股份有限公司名義總額達27,619,100元之支票數紙、鈞維公司名義總額達3,799,680 元之支票數紙，及總額達161,546,000 元之多次匯款（匯款至戶名謝祥輝），被告李天錫對此陳稱：「（你是否曾經以『謝祥輝』、『鈞維股份有限公司及其法定代理人林武男』、『伯臣國際股份有限公司及其法定代理人陳文儒』名義向告訴人林昂震借款？）沒有以謝祥輝的名義借款過，只是向謝祥輝借用帳戶，伯臣公司部分是開支票，伯臣公司我有參加股份，因為伯臣公司需要用錢的時候，我就會開伯臣公司的票向林昂震借款，陳文儒同意我開，大小章都是伯臣公司及陳文儒先蓋好的，我並沒有他們的章。」、「（為何借用他人的名義及帳戶向他人借款？）民國70幾年的時候，我有同學向銀行借款，我有擔任銀行借款保證，後來我同學欠第一銀行及華南銀行6 千多萬元，我的銀行戶頭內如果有錢進去就會被查封。」（見100年度偵續字第60號卷第136頁），再以被告林武男自承為鈞維公司之名義負責人，足見被告李天錫因自身債信不良因素影響，而以「謝祥輝」、「伯臣國際股份有限公司」、「鈞維公司」名義供其作為對外借貸資金之用。且從事後被告李天錫與證人林昂震就相關債務結算，被告李天錫另簽發面額813萬元、票載發票日98年10月29 日及面額13,960萬元、票載發票日98年11月19日，受款人均為林蔡金麗之本票各1紙（100年度偵續字第60號卷第75頁）予證人林昂震，嗣後證人林昂震為催討債務而將本票債權讓與林長輝（見原審卷第128 頁債權讓與契約書），對於該筆債務償還方式，被告李天錫於臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第282 號妨害自由案件陳稱：「（是否目前還積欠林蔡金麗或林昂震債務？）沒有，因為他們2人已經於100年6 月將1億4千萬元的債權讓給林長輝，目前我與林長輝在100年7月達成協議，讓他每個月來載我公司的貨來抵債，等同每個月陸續還款給他，另外我還把對他人的4,000 萬債權讓與林長輝。」（見原審卷第127頁所附102年度偵字第282 號案件102年1月21日訊問筆錄），被告李天錫同意以載運鈞維公司之土石以抵償其積欠之全部債務，顯見前開「謝祥輝」、「伯臣國際股份有限公司」、「鈞維公司」名義，均係作為被告李天錫個人籌措資金之手段。
(三)因被告李天錫與證人林昂震間之債務糾紛，其2 人遂協議將前開原登記於被告林武男名下之前開土地，於98年9月7日移轉登記予證人林昂震。關於移轉土地之代價，證人林昂震證稱係將土地抵償1,700 萬元債務，關於土地上原存在抵押權所擔保債權由被告李天錫負責償還等語（見原審卷第96頁），此部分與被告李天錫辯稱移轉土地之代價係由證人林昂震代為清償該抵押權擔保之債權等語相左。據證人吳瑞開於偵查中證稱：李天錫也有欠伊6、7百萬元，本來土地要讓伊設定，李天錫再慢慢還，伊本來有答應，但98年間林昂震跟李天鍚一起來公司找伊，李天鍚說欠林昂震7 百萬元，鈞維公司欠林昂震3百萬元，總共欠1千萬元左右，李天鍚問伊是否已設定，伊說還沒有，因為林昂震一直找他討債，要問伊說是否可以先將這些土地交給林昂震去設定，伊說沒關係，李天錫說還是會慢慢還伊，伊就答應，李天錫說那塊土地有向銀行借1,400萬元，對林昂震說要林昂震去繳1,400萬元的利息，如果沒有繳的話，土地就必須再過戶給李天錫，林昂震有答應，那些土地價值應該有3、4千萬元，如果還還不夠的話，林昂震要幫鈞維公司載砂石賣給別人抵債等語（見 100年偵續字第60號卷第44、45頁）；另承辦本件土地移轉業務之代書劉詩飛於偵查中證稱：「（當時辦理移轉登記時，是否知悉上開地號土地有金額7百萬元抵押權及1千8 百萬元最高限額抵押權存在？）知道，調土地謄本時我有看到。」、「（你有無詢問過林昂震抵押權要如何處理？是否知悉該抵押債務係由何人負責清償？）我有跟林昂震告知，林昂震說他知道，但沒有跟我說要如何處理，但同意說要承受這些債務，沒有跟我提到債務要由何人負責清償。」（見100 年度偵續字第60號卷第44頁）依證人吳瑞開、劉詩飛前述證詞內容，於移轉前開土地後，證人林昂震同意代為清償土地抵押權所擔保之債權。證人林昂震與被告李天錫兩方對移轉土地之條件顯存有前開之差異，惟不論雙方實際上所達成之條件為何，均可證明雙方當時真意均有移轉土地所有權之意思，嗣後雙方間齟齬之產生，係對抵押權債務由何人負責清償，因雙方認知歧異所致，此部分顯與被告李天錫借用被告林武男名義作為土地所有權登記名義人之借名登記情形有別。
(四)按於債務不履行情形中，被告李天錫縱認證人林昂震未依約履行條件，其主張證人林昂震應返還土地，惟此項權利之主張，除證人林昂震協同辦理土地所有權移轉登記外，於本件爭執中即應由爭執之雙方以訴訟方式釐清，迨就雙方之債務金額、抵償情形予以清算後，如認其主張為真實時，以取得具有強制力之執行名義後辦理，斷非僅憑被告李天錫個人之主觀想法，即生權利變動之效果，而得隨意處分他人之物，縱其仍將前開土地列入鈞維公司之資產項目下，亦僅其單方面之主張，而無任何法律上之效果。被告李天錫擅以鈞維公司仍為前開土地之所有權人自居，分別與御園企業社、東振公司簽訂土地租賃契約書，收取租金提供土地供他人堆置土石，其詐欺犯行至為明確。綜上所述，被告李天錫前開所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告李天錫所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告李天錫先後與御園企業社、東振公司簽訂土地租賃契約書而詐取財物，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告李天錫前因竊盜案件，經本院於96年5月17日以94 年度上易字第2303號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經本院於96年7月25日以96年度聲減字第2132號裁定減刑為有期徒刑2月15日，因折抵羈押期間而執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內再犯法定刑有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審認被告李天錫罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告前開犯行，並不構成竊佔罪（詳如后述），原審認此部分成立犯罪，於法未合。檢察官上訴意旨認量刑過輕，被告上訴意旨否認犯罪云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告李天錫與林昂震間之土地糾紛，不思以正途解決，為圖私利，竟謊稱為土地所有權人以出租土地供人堆置土石，依其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，就其所犯上開2 罪分別量處如主文第二項所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
丙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告李天錫係擔任鈞維公司總經理且為鈞維公司之實際負責人，同案被告林武男先前擔任鈞維公司董事長，於98年間離職；同案被告張歲潭則係擔任鈞維公司副廠長。被告李天錫明知坐○○○鄉○○段再連小段42-1、42-2、42-3、42-4、42-6、42-7、43-3、43-4（99年11月3 日重測後○○○鄉○○段459、460、461、458、457、455、46
2、456）等地號土地，雖於98年9月7日前係登記在同案被告林武男名下，實則被告李天錫所有，因被告李天錫自97 年6月24日起至97年12月25日止，向林昂震借款無法依約償還，遂於98年9月7日，將上開8 筆地號土地過戶至林昂震名下，用以抵償債務，已非鈞維公司名下之土地。詎被告李天錫基於意圖為自己不法所有之犯意，將上揭已過戶予林昂震之土地竊佔使用，並於100年2月14日，被告李天錫向御園企業社負責人江冠輝佯稱坐○○○鄉○○段再連小段42-1、42-2等地號土地為鈞維公司所有，同意出租予江冠輝用以堆置土石，使江冠輝不疑有他陷於錯誤，並由同案被告林武男、張歲潭出面與江冠輝簽約，約定租賃期間自100年2月14日起至同年8月13日止，租金每月3萬元，江冠輝當場提供金額18萬元之支票予被告李天錫；復於100年3月7 日，任職於達亞砂石股份有限公司擔任業務課長之莊耀忠因其公司之子公司東振公司需找土地堆置土方，被告李天錫向莊耀忠佯稱坐落於宜蘭縣○○鄉○○段455、456、457、458、461、462等地號土地為鈞維公司所有，土地所有人林昂震為其公司人頭，同意將上開地號土地出租予東振公司堆置土方，使莊耀忠不疑有他陷於錯誤，並由被告李天錫、同案被告林武男出面與莊耀忠簽約，約定租賃期間自100年3月1日起至102年2月28 日止，租金每月5萬元，半年收租金1次，東振公司已於100年2月25日、100年8月31日分別將租金以現金支付予被告李天錫收受。因認被告李天錫另涉有刑法第320條第2項竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可資參照。又按意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，為竊佔罪，刑法第320條第2項定有明文，依其構成要件，自以行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之持有支配關係，並建立自己之持有支配關係，為其適用之前提，與一般動產竊盜係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，並無二致，最高法院著有25年上字第7374號、66年度臺上字第3118號判例可資參照；又刑法第320條第2項「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言，最高法院24年7月民刑庭總會決議(55)、82年度台非字38 號判決意旨可資參照。復按刑法第320條第2項之竊佔罪，係指意圖為自己或他人不法之利益，乘他人不知之際，以和平方法，擅自佔據他人之不動產，而侵害他人之支配權者，始克相當，若該不動產原即在其合法佔有使用中，縱因嗣後產權為他人所取得而喪失繼續佔用之權源，苟非其於點交他人以後，復乘他人不知之際，擅自佔據該不動產，尚不能僅以其嗣後已無權使用而拒不遷讓，即遽依竊佔罪論擬（最高法院91年度台上字第1334號判決意旨參照）。另按竊佔罪以他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來（最高法院31年上字第1038號判例要旨參照）。是以，刑法第320條第2項竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，即基於法律上不應取得享有之利益之意思，趁人不知之際，以和平方法，擅自佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人之支配權者。因此，竊佔罪之成立，以行為時他人業已存在之持有（支配管領）遭行為人排除為其要件，若該不動產早已於行為人之持有（支配管領）下，行為人占有之初，若無意圖為自己不法利益之犯意，復未破壞他人對不動產之持有支配關係，與竊佔之構成要件即屬有間，縱其事後明知無合法占有之權源，仍拒絕返還，乃民事無權占有之問題，尚難論以竊佔罪。
三、公訴人認被告李天錫涉有上開犯行，係以告訴人林昂震之指訴、被告李天錫、同案被告林武男、張歲潭之供述、告訴人江冠輝之指訴、證人莊耀忠、劉詩飛之證述、宜蘭縣取締盜濫採土石聯合查緝小組之查緝紀錄表1份及照片16 張、鈞維公司與御園企業社、東振公司間之土地租賃契約書1 份、付款人臺灣土地銀行羅東分行、金額18萬元、發票日100年4月30日、支票號碼BBB0000000號之支票影本1 張、宜蘭縣宜蘭地政事務所98年9月7日土地所有權狀影本16份、宜蘭縣宜蘭地政事務所100年8月3日宜地壹字第0000000000 號函所附之98年間移轉登記申請書、異動索引等資料為其主要論據。訊據被告李天錫否認有上開竊佔犯行，辯稱：系爭土地雖然是要賣給林昂震，但是林昂震沒有履行條件，伊認為買賣還沒有成立，土地還掛在公司的名下，所以有權利去跟人家簽立租賃契約云云。惟查：
(一)系爭土地業於98年9月7日辦理移轉登記予林昂震名下，由林昂震取得所有權，易言之，林昂震並非係土地所有權登記名義人之借名登記，業經本院認定如前，合先敘明。
(二)證人張歲潭於本院審理時到庭證述：系爭土地平常是我在管理，我所管理的土地，並沒有點交給林昂震；在鈞維公司把土地出租給東振公司期間，林昂震經常去；林昂震對於系爭土地出租給東振公司部分，應該知道，因為已經租了好幾年，當時並沒有對於出租給東振公司的部分表示意見等語（見本院卷㈠103年4月23日審判筆錄第8至11 頁），證人莊耀忠於偵查中證稱：我沒有與土地所有權人林昂震確定該土地是否確為借名登記，因那塊地當時都是李天錫他們在使用，因為土地上面有堆置東西，東振公司在98、99年就已跟李天錫承租土地使用等語（見100年度偵續字第60號卷第42 頁），證人即御園企業社負責人江冠輝於偵查中證述：我有跟李天錫接洽，請王敏雄與鈞維公司簽立租賃土地契約等語（見100年度偵字第2728號卷第62 頁），參酌東振公司與鈞維公司因地號42-7土地於98年2月28 日租期屆至，因鈞維公司以98年10月28日維字第00000000-00號向東振公司追討98年5月至
7 月應付租金事項，東振公司遂與該租地之繼受人即林昂震協商，並獲「可繼續無償使用」之口頭承諾，此有東振公司98年10月31日東振(98)總發字第981028號函附卷可參，依證人上開證述及東振公司之函，可證被告於98年9月7日將系爭土地移轉登記予林昂震後，仍繼續使用系爭土地，並未移轉占有予林昂震。被告於所有權移轉予林昂震後，仍繼續使用系爭土地，未將土地點交予林昂震，被告之占有自係原占有狀態之繼續，並非另一擅自竊佔之行為，則系爭土地既始終在被告之支配管領下，並未另行排除所有權人之佔有而支配該土地，自非在所有權人不知之情況下，秘密私擅佔據所有權人之不動產，其所為即與竊佔罪之構成要件不符，自難逕論以竊佔罪刑。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據，不足以證明被告李天錫有前開公訴意旨所指之竊佔犯行。且依卷內證據資料，亦無積極證據證明被告李天錫涉有此部分犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認被告此部分之犯行與前揭有罪科刑部分，為想像競合關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳藝文中 華 民 國 103 年 6 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。