臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第60號上 訴 人即 被 告 林珈羽選任辯護人 胡峰賓律師
劉宛甄律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第430號，中華民國102年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第6046號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣孫梲煜為甲○○之夫（於民國87年12月29日結婚），係有配偶之人。乙○○於100年9、10月間在其開設之卡拉OK店內結識孫梲煜，初始並不知孫梲煜係有配偶之人，迨2人於同年11月13日發生第一次性交行為後1個月內之某日，乙○○無意中翻閱孫梲煜皮夾內之身分證時，始得知孫梲煜為有配偶之人，詎其仍基於相姦之犯意，接續自其於上述得知孫梲煜為有配偶之人後至101年3月間某日止，分別在其位於臺中市大雅區之住處及位於桃園縣平鎮市之娘家，與孫梲煜合意發生性交行為共計5次。嗣因孫梲煜拒絕與乙○○見面聯繫，並變更行動電話號碼，乙○○遂於101年10月起，寄發存證信函及多封信件予甲○○、孫梲煜及孫梲煜之母嚴莉華，謊稱其懷有孫梲煜之子即將出生，並要求孫梲煜出面辦理認養手續等情，經甲○○質問後，孫梲煜坦承通姦犯行，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）認不宜適用簡易程序，改依通常程序審理。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、又按刑法第239條之罪，依刑法第245條第1項規定，係屬告訴乃論之罪。而犯罪之被害人得為告訴；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第232條、第237條第1項分別定有明文。被告雖辯稱：告訴人甲○○（下稱告訴人）於101年4月間已知悉其與孫梲煜發生性交行為之事，卻於101年年底（按應為101年11月9日）始提出本案告訴，已逾6個月之法定告訴期間云云。惟按刑事訴訟法第216條第1項規定（即現行法第237條），告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919號判例意旨參照）。經查，本案告訴人係於101年11月9日具狀向臺北地檢署對孫梲煜及被告2人提起通姦、相姦罪告訴，此有刑事告訴狀及臺北地檢署法警室值日收文章戳記附卷可查（見臺北地檢署101年度他字第11626號偵查卷─下稱他字卷─第1至3頁）。關於告訴人係自何時起知悉被告與孫梲煜合意發生性交行為乙節，證人即告訴人於警詢及偵查時證稱：於101年3、4月間，我的臉書上突然出現奇怪留言，疑似為孫梲煜與她人曖昧情節，我乃向孫梲煜質問，但孫梲煜斷然否認此事，並辯稱應係有人鬧著玩或挑撥等情，之後雖仍有再發生，但我在無確切證據情況下，縱有懷疑或爭吵，仍選擇試著相信；於101年10月31日，我竟然收到由被告郵寄之存證信函，內容為「本人（即被告）與台端（即孫梲煜）之非婚生子女將於11月下旬進行剖腹生產，特函限台端於收函日起1週內回覆聯繫辦理子女認領…」等語，經我再次質問，孫梲煜才坦承確實與被告發生數次通姦行為等語（見他字卷第25、26、43、44頁）。而被告於偵查時供稱：告訴人於101年4月2日有跟我通電話，那是我與告訴人唯一一次接觸，我不太記得告訴人怎麼講，在電話中告訴人就是滿激動的，我是跟告訴人說「我與孫梲煜沒什麼」等語（見他字卷第51頁）。孫梲煜於警詢時供稱：告訴人所講上述內容為事實等語（見他字卷第15頁）；於偵查時供稱：我知道被告於101年4月左右曾經與告訴人通過電話，當時我就在告訴人旁邊，但我已不記得電話是誰先打的，我也不知道她們談話的具體內容，我只記得告訴人一直問「這是不是在開玩笑」，但詳細的對話我記不起來等語（見臺北地檢署102年度偵字第6046號偵查卷─下稱偵字卷─第14頁）。是依告訴人、被告及孫梲煜之上開供述，可知告訴人於101年4月間縱曾與被告通過電話，並因其臉書及與被告通話之內容，而對被告與孫梲煜之關係心生懷疑，但因被告與孫梲煜當時均未向其陳述真實情況，且告訴人亦未取得確實之證據，則參酌上揭判例意旨，尚難認告訴人於101年4月間即已知悉被告與孫梲煜相姦之犯行。準此，本案告訴人於101年10月底，因被告寄送之存證信函，並經質問孫梲煜，孫梲煜向其坦承有與被告發生性交行為後，告訴人自此始確知被告與孫梲煜有相姦之犯行，進而於同年11月9日提起本案告訴，則告訴人提起本案告訴，並未逾6個月之法定告訴期間，其告訴程序自屬合法。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於案發時、地與孫梲煜發生性交行為5次之事實，惟矢口否認有何與孫梲煜相姦之犯行，辯稱：我與孫梲煜交往及發生性交行為，自始至終都不知道孫梲煜是已婚身分，直到101年3月我無意間看到他的身分證，才知道孫梲煜已婚，我隨即與孫梲煜分手，2人即未再發生性交行為云云。辯護人則為被告辯以：被告與孫梲煜交往期間，孫梲煜始終隱瞞已婚身分，此由孫梲煜傳送予被告之手機簡訊、證人陳惠喬、余曉君之證述，及孫梲煜於102年2月15日凌晨，在臺中市西屯區之酒吧內，當眾向被告下跪道歉認錯等即可證明，故被告雖有與孫梲煜發生性交行為，但實際上其係遭感情欺騙之被害人，於不知情孫梲煜已婚身分下與之發生性交行為，被告並無妨害家庭之主觀犯意，自不該當刑法第239條之相姦罪責云云。
二、經查：㈠孫梲煜為告訴人之夫（於87年12月29日結婚），係有配偶之
人；被告於100年9、10月間在其開設之卡拉OK店內結識孫梲煜後，2人自100年11月13日第一次發生性交行為後之數日起至101年3月間某日止，在被告位於臺中市大雅區之住處合意發生性交行為4次，另於101年農曆過年期間，在被告位於桃園縣平鎮市之娘家合意發生性交行為1次；嗣孫梲煜拒絕與被告見面聯繫，並變更行動電話號碼，被告於101年10月起，寄發存證信函及多封信件予告訴人、孫梲煜、孫梲煜之母嚴莉華，謊稱其懷有孫梲煜之子即將出生，要求孫梲煜出面辦理認養手續等情，為被告所不否認（見102年度易字第430號卷─下稱原審卷─第143至145頁），並有個人戶籍資料查詢結果、孫梲煜書寫之悔過書、被告寄發之存證信函、信件及照片等在卷可稽（見他字卷第5、6、36、37、56至65頁，偵字卷第25至31頁，原審卷第92至123頁），是上開事實均堪認定。
㈡被告及其辯護人雖以上開情詞置辯，而被告與孫梲煜交往之
初及2人於100年11月13日第一次發生性交行為時，孫梲煜均隱瞞其已婚身分，嗣被告因發現孫梲煜皮夾內之身分證，發現該證件之配偶欄內已填載，始知悉孫梲煜為已婚身分等情，固業據被告、孫梲煜自述明確（見他字卷第50頁，原審卷第24、42、67、145頁背面、第35、36、38頁）。惟關於被告「何時」看到孫梲煜皮夾內之身分證，因而知悉孫梲煜為已婚身分乙節，被告先於偵查時供稱：我於101年底看到孫梲煜之身分證，才知道他已婚等語（見他字卷第50頁）；於102年6月27日原審準備程序時供稱：我於101年3月間才知道孫梲煜已婚，我知道後就和孫梲煜分手等語（見原審卷第24頁背面）；於102年7月18日原審審理時供稱：於101年農曆年後去翻孫梲煜皮夾內之身分證，才知道他已婚身分等語（見原審卷第42頁背面）；於102年8月22日原審審理時供稱：
我於101年2月發現孫梲煜的身分證配偶欄有填載等語（見原審卷第67頁背面）；再於102年10月3日原審審理時供稱：我真正看到孫梲煜之身分證就是101年農曆過年的時候等語（見原審卷第145頁背面）。足見被告所述其發現孫梲煜已婚身分之時間，前後供述歧異，實有重大瑕疵，則其所辯：我於101年3月間發現孫梲煜已婚後，隨即與孫梲煜分手，2人未再發生性交行為云云，尚難遽予採信。
㈢證人孫梲煜於原審審理時具結證稱：被告是卡拉OK店老闆，
我因為去該店喝酒而認識被告，2人於100年11月間有發生性關係，就成為男女朋友；我和被告交往1個月之內，因為被告看到我皮夾內的身分證，就發現我已婚身分，但被告只是很生氣，沒有要求分手，所以我等仍然繼續交往，也有繼續發生性關係等語（見原審卷第36、68頁），核與被告於101年10月23日寄給孫梲煜及告訴人之書信中所載：「我根本也不是如他（指孫梲煜）所瞎說的纏著他不放、『去年』知道他已婚身分時還有今年3月份都要跟他分手是他不肯，…王小姐（指告訴人）跟孫（指孫梲煜）的婚姻早有問題是不爭的事實，我從未要求他離婚過，故是好是壞從來就與我無關。」、「當初要我等他1年承諾一定會離婚的人、當初要我陪著他一起去越南奮鬥的人、當初親口承諾我母親一定會好好照顧我的人…而今、卻因為王小姐鬧離婚，怕一離婚就會一無所有，違背所有諾言就此躲起來…」等語（見原審卷第
94、95頁）相符。針對上開書信內容，被告雖辯稱：上開信件中我所謂的「去年」發現孫梲煜已婚，是指「101年農曆過年期間」我發現孫梲煜的已婚身分云云。查被告於101年3月6日曾向孫梲煜提出分手，斯時孫梲煜亟欲挽留被告等情，為被告、孫梲煜均自承（見原審卷第42、66頁背面、第67頁），並有孫梲煜發送之手機簡訊11則在卷可參（見原審卷第188至198頁）。而觀諸上開信件內容，被告係撰寫：「去年」知道他已婚身分時還有「今年」3月份都要跟他分手…等語，足徵被告於該信件中描述時間之方式，應係以國曆或西曆時間為基準，顯非採農曆時間作為描述方式；且被告於該書信中所述：我從未要求孫梲煜離婚等語，亦核與證人孫梲煜於原審審理時證稱：被告有說過她願意默默當我的小三等語（見原審卷第66頁背面、第67頁）相符，是被告上開所辯，顯與事實不符，洵不足採；亦足見被告於100年11月13日與孫梲煜第一次發生性交行為之數日後，雖發現孫梲煜身分證之配偶欄內已填載而知悉孫梲煜之已婚身分，但2人並未立即分手，被告仍與孫梲煜繼續交往並發生性交行為，灼然甚明。
㈣被告之辯護人雖辯稱：證人孫梲煜之供述前後歧異，不足採
信云云，而證人孫梲煜所述關於其與被告認識之時間，究為100年6、7月間或同年9、10月間，及2人第一次發生性交行為之時間，究為100年8月間或同年11月間（前開年度原判決均誤載為101年，應予更正），前後陳述固有出入之情形（見他字卷第16、48、49頁，原審卷第36、37頁），惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。經查，被告與孫梲煜認識交往及第一次發生性交行為之時間應為100年9至11月間，業經原審及本院認定如前，此距證人孫梲煜於原審審理時作證之時間（即102年7月18日）已有1年8月以上之時間，則證人孫梲煜對2人認識交往及第一次發生性交行為時間之記憶，隨時間經過而逐漸模糊，尚符常情；且經被告之辯護人提示：被告之卡拉OK店是於100年9月25日開幕之情後，證人孫梲煜改稱：上述我與被告於100年6、7月間認識及同年8月第一次發生性交行為之說法，是我記錯了等語（見原審卷第37頁），並解釋：因為我是以被告寄給我的2人合照中，我們都穿著短袖，才會誤認2人是於100年夏天就認識，並於夏天一起出去玩時拍照的；有時候幾月、幾月的事情，我記憶不清楚，所以才會做錯誤陳述，應該以被告開卡拉OK店的正確時間（即100年9月25日）來推估我跟被告認識、交往及第一次發生性交行為的時間等語（見原審卷第36、37頁、第144頁背面），是證人孫梲煜已合理解釋係因誤認2人開始交往之時間，導致為錯誤陳述，且其所述2人認識交往之經過、交往後不久即發生性交行為之情，亦為被告所不否認，是尚難以證人孫梲煜之證述有部分些微歧異之處，遽認其證言全然不足採憑。
㈤被告之辯護人另辯稱：依證人陳惠喬、余曉君之證述，足以
證明被告於101年3月間始查覺孫梲煜已婚身分云云。查證人陳惠喬於原審審理時雖證稱：我是被告與孫梲煜的朋友，是因認識孫梲煜很多軍中的同袍，才會認識孫梲煜；被告與孫梲煜交往這段期間，我看到被告哭得很慘，就於101年農曆過年後去詢問孫梲煜的朋友高國強，關於孫梲煜是怎樣的人、有沒有老婆等問題，高國強說孫梲煜已婚、他的小孩很大了；我於101年2、3月間從高國強那裡知道上情後，就轉告被告，當時被告聽到後就要跟孫梲煜分手等語（見原審卷第39至41頁）。惟查，證人陳惠喬於同日審理時亦證稱：我跟被告說孫梲煜有老婆時，被告當天就表示他有看過孫梲煜的身分證等語（見原審卷第39、40頁背面、第41頁），足見被告在證人陳惠喬於101年2、3月間告知上情前，早已知悉孫梲煜之已婚身分，是尚難以證人陳惠喬之上開證述，遽認被告遲至101年3月間始知悉孫梲煜之已婚身分。又證人余曉君於原審審理時固證稱：我於102年2月間有陪同被告去臺中市西屯區的酒吧，當時我、被告及孫梲煜都在場，我看到孫梲煜一直跟被告說，為了他欺騙被告、隱瞞他已婚身分及害被告被他妻子及母親提告的事道歉，他有承諾要彌補被告，願意跟他老婆離婚；那時孫梲煜有向被告下跪道歉，他說這是他欠被告的等語（見原審卷第41頁）。然查，證人余曉君於同日審理時亦證稱：我於101年8月才認識被告，被告是我店裡的客人，那天在酒吧我是第一次看到孫梲煜，我不清楚被告與孫梲煜交往整個過程，是大概聽被告說這個男孩子（指孫梲煜）為什麼要隱瞞他已婚的事；我所知悉被告2人間的感情糾紛都是透過被告告訴我的；我不知道被告何時得知孫梲煜已婚這件事等語（見原審卷第41頁背面、第42頁）。依證人余曉君之上開證述，可知其係於被告與孫梲煜分手後始認識被告，其對於被告與孫梲煜感情糾紛之認知皆來自於被告，本難期客觀及通盤了解；且證人余曉君雖證稱孫梲煜在酒吧時有因他隱瞞已婚身分之事向被告下跪道歉之舉動，但孫梲煜於與被告交往之初隱瞞已婚身分，此為被告與孫梲煜均不否認，而孫梲煜亦供稱：當時我下跪道歉是因為我承認我的行為不對，我和被告交往時，隱瞞已婚的身分，但是被告在交往1個月後就發現了我已婚；且因為被告一直持續寄發簡訊、照片及信件騷擾我和我的家人，被告說只要我一個道歉，就不會再來亂我了，所以我才下跪向她道歉等語（見原審卷第38頁），則孫梲煜上揭向被告下跪道歉之原因，究係針對2人交往之「初」或交往「全部期間」之隱瞞已婚身分，均不無可能，準此，證人余曉君之上開證言，亦不足以證明被告遲至101年3月間始知悉孫梲煜已婚身分之事實。從而，辯護人此節所辯，尚不足採憑。
㈥綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均屬事後卸責之詞，
均不足採，此部分事證明確，被告確有上揭與有配偶之人孫梲煜相姦之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。按刑法第239條之通姦、相姦罪，係規定於刑法第十七章之「妨害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非個人法益。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆性、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之目的，在接近之時間，持續實行之複次行為，倘依社會一般通念，客觀上認為符合一個反覆、延續性的行為觀念者，於刑法之評價上，應僅認成立包括的一罪。本件被告與有配偶之人孫梲煜自100年11月13日發生第一次性交行為後1個月內之某日，即已知悉孫梲煜為有配偶之人，仍自知悉時起至101年3月間某日止，因戀情方熾，情意正濃，密接、持續為多次相姦行為，足認被告主觀上係因2人交往關係而基於一個犯罪決意為上揭相姦行為，持續侵害之法益係屬同一，破壞同一之婚姻與家庭制度之制約，依社會一般通念，客觀上應認為其相姦行為本質上具有反覆性及延續性，合為包括之一罪予以評價，較為合理。
四、原審經詳細審理後，認被告犯刑法相姦罪，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告未能尊重告訴人之婚姻，竟與有配偶之人為前開姦淫行為，並多次寄發存證信函、書信、照片騷擾告訴人，妨害告訴人之家庭生活，所為實有不該，且犯後仍否認犯行，以上開不合理之辯詞，意圖推卸其應負之刑責，並無悔意，犯後態度非佳，惟念被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，及參酌其犯罪之動機、手段、對告訴人所生損害暨其自身亦因此段感情受創甚深等一切情狀，量處有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴猶執陳詞否認犯行，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑中 華 民 國 103 年 3 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。