臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第604號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 徐文祥選任辯護人 邱依晨律師
蔡亞哲律師被 告 林文寶選任辯護人 江東原律師
趙政揚律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1177號，中華民國103年1月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第311號、101年度偵字第8832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告徐文祥係徐發揚之子，而徐發揚、徐發財、徐發海、徐正福為兄弟，於民國42年間，徐發揚、徐發財、徐發海、徐正福共同出資購買坐落臺北縣三重市（99年12月25日已改制為新北市三重區，下同）二重埔段大有小段111之1、112之2地號土地，並將之登記於徐發揚名下，而由彼等共同耕作；待徐發財過世後，為免權利狀態不明有所糾葛，於86年5月8日徐發揚、徐發海、徐正福及徐發財之繼承人即徐金夫、徐清宏遂共同簽立協議書，載明：「立協議書人徐發揚、徐金夫、徐清宏、徐發海、徐正福等五人所有不動產座落於三重市○○○段○○○段00000000000地號所有權登記為徐發揚所有，…以上各筆土地雖登記為徐發揚所有，但係由立協議書人共同出資承購及共同耕作，如將來所有權變更時，其變更後之承受人包含繼承人亦依此協議，願無條件將其平均分成4份，其分配方式為徐發揚1/4、（徐金夫、徐清宏共1/4 ）、徐發海1/4、徐正福1/4」（下稱家族協議書），是徐發揚過世後，上開土地登記名義既有變更，而由徐發揚之繼承人徐勝雄、徐青展與被告徐文祥繼承，被告徐文祥再從中分得坐落臺北縣三重市○○○段○○○段000○0 地號土地（下稱本案土地）所有權應有部分700分之
392 ，依上開約定徐勝雄、徐青展與被告徐文祥各負有將分得土地所有權應有部分登記予徐金夫及徐清宏共1/4 、徐發海1/4、徐正福1/4之義務，詎被告徐文祥經請求後竟拒不移轉，且於98年7 月24日就上開爭議至本院三重簡易庭開調解庭得悉上情後，仍夥同被告林文寶，兩人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知其等間並無任何債權債務存在，猶於98年8 月26（起訴書誤載為27）日，向不知情之臺北縣三重市地政事務所承辦公務員提出最高限額抵押權之設定申請，致不知情之該管公務員為不實登記，使被告林文寶取得被告徐文祥名下本案土地上開應有部分最高限額新臺幣（下同）500 萬元之抵押權，足生損害於徐發海、徐正福、徐金夫、徐清宏及地政機關所掌文書之正確性。㈡被告徐文祥又明知上開與徐發海、徐正福、徐金夫、徐清宏間之返還本案土地所有權應有部分訴訟，業經臺灣新北地方法院於99 年4月12日以98年度訴字第1722號民事判決判其敗訴，並經命應依家族協議書所載比例移轉本案土地所有權應有部分予徐發海等人，竟復基於意圖為自己不法之利益，違背上開義務之不確定故意，於上訴仍由本院於100年7月26日以99年度上字第671號民事判決駁回後之同年8月19日，隨將本案土地登記於其名下應有部分全數出售予不知情之正賢國際投資股份有限公司（下稱正賢公司），並於該年9月1日辦妥移轉登記，使徐發海等人均受有迄今仍無法取得本案土地所有權應有部分移轉登記之損害。因認被告徐文祥涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，並與被告林文寶另共同涉犯同法第214 條之使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「 判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在， 既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之 」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定， 無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照 ），本件被告等既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82 年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30 年上字第816號等判例可資參照。
四、公訴人認被告徐文祥、林文寶共同涉犯使公務員登載不實罪嫌，無非係以被告2 人就其等認識及決定借款之過程，於偵訊及原審所陳均非一致，徐文祥復自承抵押權設定完成後，相關文件均由其保管，而未將設定契約及他項權利證明文件交予林文寶留存，而林文寶亦供稱討論借款當時並無提及利息、還款期間等語，及徐文祥將本案土地登記為其所有應有部分以現金交易方式售予正賢公司之日100年8月19日適為林文寶提供塗銷抵押權登記印鑑證明申辦日期，土地買賣與抵押權塗銷之辦理時間極為緊密，實難以巧合相稱；而徐文祥於抵押權設定後，不曾向林文寶商借款項，卻遲遲未請求林文寶塗銷，顯與常情有悖；另認被告徐文祥涉犯背信罪嫌部分，係以其供稱於將本案土地所有權應有部分售予正賢公司前，即已知悉家族協議書存在，及徐文祥經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1722號民事判決判命應將本案土地所有權應有部分返還予告訴人，上訴後亦經本院以99年度上字第67
1 號民事判決駁回，認徐文祥依上開家族協議書，於徐發揚逝世後，應承擔家族協議書所載權利義務關係，惟徐文祥故意違背義務將本案土地移轉登記予正賢公司，已屬背信等為主要論據。訊據被告徐文祥堅詞否認有何使公務員登載不實及背信之犯行，辯稱：伊始終認為本案土地是伊父親留下來的，其上不存有借名登記關係，故伊所為無涉犯罪；辯護人並為徐文祥辯護稱：被告徐文祥當時遭到多名債權人追索債務，才會於98 年8月間向被告林文寶情商借款，復因林文寶要求提供擔保品，方提供本案土地設定抵押，後雖未實際借得款項，惟徐文祥早已自顧不暇，故未立即辦理抵押權塗銷，不可憑此逕認徐文祥從無辦理最高限額抵押權之真意。另徐文祥之父徐發揚從未告知本案土地存在借名登記關係，且徐發揚於92年間過世前，與其同住十餘年之長子徐勝雄，及徐發揚之孫徐志成亦不曾聽聞上情，若本案土地存在借名登記情事，連與徐發揚同居之徐志成均不明瞭，徐文祥何能於事前有所理解，至徐發揚與告訴人等雖對本案土地有過借名登記協議，然所生權利義務關係理應僅止於其等之間，該等約定既係基於彼此之高度信賴關係，則在徐發揚過世之際，原有契約當應認已消滅，家族協議書關於本案土地所有權之後續分配，實與原有契約之委託受任關係無涉，縱認徐文祥有違於此，亦無涉犯背信罪之餘地。又徐文祥係因徐青展之贈與方取得本案土地部分所有權，該土地於遺產分割時，原係登記在徐青展名下，若認徐發揚之繼承人亦受家族協議書之拘束，按理亦僅徐青展須依約履行其義務，不論如何皆與因贈與而繼受本案土地部分所有權之徐文祥無關。況徐文祥自始至終均否認家族協議書之真正，主觀上持續以為本案土地係父親徐發揚單獨所有，故於處分之際，自難謂其有背信之故意等語。被告林文寶辯稱：伊不知道為何此事會變成這樣，徐文祥與告訴人等間之糾紛，伊根本一無所悉，且在抵押權設定後，因未實際借出現款，伊曾託友人徐志成聯繫徐文祥為後續塗銷處理，伊並無使公務員登載不實之犯行；辯護人亦為其辯護稱：林文寶基於與徐文祥之父執輩情誼，於最初口頭應允借款，嗣即與徐文祥同至代書楊秀娟事務所商討設定抵押權事宜，繼在其建議下，先行就徐文祥提供所有之本案土地應有部分先行設定最高限額抵押權，以擔保未來可能發生之實際借款，且由於當時借款債權尚未出現，徐文祥才會先從楊秀娟處取得相關證明文件，以待借款完成後轉交，惟因林文寶隨即得知徐文祥經濟狀況不甚理想，恐其將來無法償還，遂決定不予出借所需，更於事後屢屢透過徐志成要求徐文祥儘速塗銷抵押權設定，林文寶遭無端捲入徐文祥家族糾紛，實屬無辜等語。
五、經查：㈠坐落臺北縣三重市○○○段○○○段000○0地號土地與本案
土地前登記為被告徐文祥之父徐發揚所有，嗣徐發揚於92年4月1日過世，繼承人分割遺產，將本案土地分由徐青展取得，並於93年11 月1日以分割繼承為登記原因辦理登記，嗣徐青展於93年11月11日將本案土地應有部分700分之392，以贈與為登記原因，於同年12月30日移轉所有權予被告徐文祥。
迨告訴人等於98年6 月19日起訴主張本案土地原為徐發揚、告訴人徐發海與徐正福等人集資購入，而以借名方式登記徐發揚所有，請求被告徐文祥應依家族協議書，將本案土地應有部分按所定比例分別返還予告訴人等，雙方於同年7 月24日在臺灣新北地方法院（下稱新北地院）三重簡易庭試行調解未果，被告徐文祥隨即於同年8 月26日委請楊秀娟至臺北縣（現已改制為新北市）三重地政事務所就其名下本案土地應有部分申辦設定最高限額500 萬元之抵押權予被告林文寶，於翌（27）日完成登記；而上述被告徐文祥被訴請求返還土地所有權移轉登記事件，經新北地院民事庭於99年4 月12日以98年度訴字第1722號民事判決命其應將名下本案土地應有部分各按家族協議書所記比例移轉予告訴人等，上訴本院於100年7月26日以99 年度上字第671號民事判決駁回上訴後，被告徐文祥於100年8月19日與正賢公司簽立本案土地應有部分之買賣契約，同日並徵得被告林文寶同意塗銷最高限額抵押權，於同年月22日委由廖家瑋等人向新北市新莊地政事務所申辦塗銷上開抵押權，並於同年9月1日將原登記本案土地應有部分700分之392移轉予正賢公司等情，均為被告徐文祥、林文寶所不否認，核與證人楊秀娟、廖家瑋、林國華等人先後於偵訊及原審證述情形大致相符（見原審卷㈡第4 頁背面，第311號偵續卷第160、165 至頁）；此外，復有本案土地登記簿謄本、異動索引、家族協議書影本、新北地院98年度訴字第1722號及本院99 年度上字第671號民事判決、新北地院三重簡易庭98年7 月24日98年度司重調字第52號調解程序筆錄、新北市三重地政事務所第0000000000、0000000000號等函及所附土地登記申請書、土地所有權買賣契約書及其附件影本、新北市新莊地政事務所第0000000000號函及所附土地登記申請書、抵押權塗銷同意書等影本、徐發揚個人除戶資料查詢結果、正賢公司與被告徐文祥就本案土地所有權原登記於徐文祥名下應有部分簽立之土地買賣契約書影本等在卷足資佐證（見第154號他卷第8、9至10、12頁背面、2
0、21至33、36、64至68頁，偵續卷第70至71、72至77、136頁，原審卷㈠第55至60頁），自均堪認為真實。
㈡告訴人等所指本案土地原係以借名方式登記於徐發揚名下一
節，除有卷附載有：「立協議書人徐發揚、徐金夫、徐清宏、徐發海、徐正福等五人所有不動產…所有權登記為徐發揚所有，…以上各筆土地雖登記為徐發揚所有，但係由立協議書人共同出資承購及共同耕作」等語之家族協議書影本在卷可憑外（見他卷第9至10 頁），並據告訴人徐正福、徐金夫分別於原審到庭證述綦詳在卷（見原審卷㈡第11至16、66頁背面至74頁），及證人林正修於前開民事事件言詞辯論時結證草擬製作該協議書經過在卷（見新北地院98年度訴字第1722號民事卷第89頁背面、90頁），而徐發揚當時雖未在該協議書上親書己名，惟該協議書上所留徐發揚印文，經該院囑託鑑定結果，認該印文與徐發揚92 年1月15日委由告訴人徐正福向臺北縣三重市公所申請核發北重二字第48號三七五租約影本之申請書正本內「申請人：承租人徐發揚」之印文相符，有該家族協議書及臺北縣三重市公所第0000000000號函及所附申請書影本、全球鑑定顧問股份有限公司出具之印文鑑定報告書等在卷可稽（見新北地院98年度訴字第1722號民事卷第84至85頁第170 頁），及參諸同為徐發揚繼承人之被告徐文祥胞兄徐青展於告訴人等持該家族協議書向其請求後，即於98年6 月16日與告訴人等簽立協議書，同意就其因繼承分割取得而仍登記於名下坐落臺北縣三重市○○區○○○段○○○段000○0地號土地所有權全部、本案土地所有權應有部分25分之11，以每坪8 萬元之對價，向告訴人等補作承購等情，亦有告訴人等與徐青展簽立之協議書影本在卷可考（見他卷第13至15頁），堪認本案土地確係以借名方式登記於徐發揚名下在內無訛。被告徐文祥辯稱該家族協議書上只只有徐發揚之印文，卻不見其親自署名，是徐發揚是否同意該家族協議書實屬可疑云云，自無足採。
㈢被告徐文祥辯稱從未聽聞其父徐發揚提及本案土地係借名登
記云云，然依其於告訴人等提起本案土地所有權移轉登記請求時，雙方曾於98年7月24 日在新北地院三重簡易庭試行調解未果，堪認被告徐文祥至少於斯時起，即知悉告訴人等對本案土地所有權有所爭執，詎其竟仍將本案土地應有部分設定最高限額抵押權予被告林文寶，告訴人等因認被告徐文祥所為增加渠等日後請求之困難而提出本件告訴，固非無見。然此與被告徐文祥設定本案土地最高限額抵押權予被告林文寶，2 人間是否涉有公訴人所指之使公務員登載不實罪嫌，仍須依相關事證以為認定。查：
⒈公訴人雖以被告林文寶於偵查中先係供稱：徐文祥是伊父親
結拜兄弟，當時徐文祥要跟伊借錢，但後來因認其為人和之前不同，所以沒有借，伊答應借徐文祥錢，是因為徐文祥跟伊父親很好（見他卷第71至72、77頁）；嗣又改稱：伊是在廟裡認識徐文祥，已認識很久，當時確實有答應借錢，徐文祥經濟狀況不好，好像是要作生意還是還債，伊父親認識徐文祥，也是在廟裡幫忙時認識的云云（見偵續卷第117至118頁），嗣於原審準備程序時復具狀稱：伊與徐文祥姪子徐志成為同學，兩人關係熟稔，沒有借款後，有催促徐文祥去辦理塗銷登記，但徐文祥均不理會云云（見原審卷㈠第44頁），認被告林文寶對其如何與被告徐文祥結識，進而同意借款等情，竟出現多種不同說法，而認其所辯不足採信。惟如細繹被告林文寶上揭所指伊原答應借錢予徐文祥，係因伊父親與徐文祥為結拜兄弟，而伊與徐文祥姪子徐志成亦為同學，嗣又覺不妥，始未借予徐文祥，且設定抵押權後，伊亦積極請徐文祥塗銷抵押權登記等節，前後辯解並無矛盾或齟齬之處。另參諸證人即同案被告徐文祥於原審證稱：伊是自林文寶父親林福氣那認識林文寶，幾十年前伊至河堤附近一間媽祖廟拜拜，林福氣在該廟當義工而認識等語（見原審卷㈡第75頁背面），及證人徐志成於原審證述：徐文祥是伊叔叔，林文寶是伊三重國中同班同學，伊與林文寶認識20幾年，都有保持聯絡，因2 人都在作北投媽祖廟義工，每月都會不定時以電話聯絡或見面，林文寶父親與徐文祥認識，98年8、9月間，林文寶稱要借錢給徐文祥，伊就跟林文寶說徐文祥財務狀況不是很理想，要林文寶考慮看看，伊擋住林文寶，因為那錢坑很大，印象中徐文祥要借的錢1、2百萬元跑不掉，至於林文寶之後有無借款給徐文祥，伊不清楚；林文寶99、
100 年間有找伊，要伊去找徐文祥要求塗銷抵押登記，因林文寶找過徐文祥好幾次，都不獲回應，所以林文寶才透過伊直接找徐文祥，林文寶為此事找過伊5、6次，伊印象最深的最後1次是在100年5月1日，因為當日伊等在媽祖廟當義工，那天伊還特別從北投趕回來，看能否遇到徐文祥，後來徐文祥說文件所有東西都在他那，他會處理等語（見原審卷㈡第61至66頁），亦足認被告林文寶上述所辯原允諾借款予徐文祥，後來知悉徐文祥經濟狀況不佳而未出借，及設定抵押權登記後，亦多次聯繫徐文祥塗銷抵押權登記等情，應屬非虛。公訴人認被告林文寶上開所辯不實，容有誤會。
⒉公訴人另以被告2 人非但於最高限額抵押權設定完成後未有
借貸行為，及依被告林文寶於偵訊所稱那時沒有講到利息，也沒有講到預定要借多久等語（見偵卷第117至118頁），其等竟對借款計息、還款期限亦無討論，徐文祥更從未將抵押權設定契約書及他項權利證明書交與林文寶，此為被告徐文祥所不否認（見偵卷第114 頁），均與一般借款與抵押設定之常情有違云云。然被告林文寶原允諾借款予徐文祥，係因後來徐志成建議其多加考慮後，始改變心意而未借款，已如上述，則被告林文寶雖曾允諾借款予徐文祥，並辦理本案土地之最高限額抵押權登記，然所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，惟抵押權成立時，可不必先有債權存在，是縱被告林文寶曾允諾借款予徐文祥，並辦理本案土地之最高限額抵押權登記，惟嗣後改變心意而未貸給，故未議定借款之金額、利息、還款期限等節，亦與最高限額抵押權之性質無違，自難依一般提供不動產設定抵押權以為特定借款之本金、利息、違約金等債權擔保之例，遽認有何悖於事理之處。此由證人即代辦本件最高限額抵押權設定登記之代書楊秀娟於原審證稱：當時是徐文祥委託伊辦理登記，表示他以後會有借貸關係，但借貸還沒有發生，只是說可能會在一個額度之內，所以設定最高限限額抵押權，一般民間也常遇到在債權債務關係尚未發生前就設定最高限額抵押權之狀況，因為最高限額可以擔保過去、現在或未來發生的債務，因為債權債務也還沒有發生，一般來說伊會建議如實際上有借貸發生，時間到卻沒有清償，或許可用違約金來包含一些費用利息，如本案違約金係每逾一日每萬元以新臺幣十元加計等語（見他卷第67頁及原審卷㈡第4 頁背面以下），亦足認被告林文寶所辯係因原允諾借款予徐文祥而設定本案土地最高限額抵押權登記，應屬非虛。是縱被告2 人於本案土地設定最高限額抵押權時，尚未發生借款之債權、債務關係，亦不得遽認被告2 人有何基於通謀虛偽之意思表示而為本案土地之最高限額抵押權設定登記可言。
⒊公訴人復以被告林文寶設定抵押權後，竟未要求被告徐文祥
交付他項權利證明文件，實非債權人應有表現云云。然被告徐文祥已於偵訊時供稱：本案土地是由伊找代書去辦最高限額抵押，辦好後抵押證明文件都在伊這裡，3 天後，伊要向林文寶借錢，林文寶不借伊，故抵押證明文件都放在伊這裡等語在卷（見偵續卷第114 頁），此亦與證人楊秀娟於原審證稱：「（問：一般辦理最高限額抵押權時，其文件是否會放在債務人那邊？）要看案件特殊性，如果債務已經發生，雙方一開始就有說會放在債權人那邊」，「（問：若債之關係尚未發生，一般會如何建議？）可能伊會把權狀給原所有人即債務人」等語大致相符（見原審卷㈡第8 頁）。是被告徐文祥委任代書楊秀娟辦理本案土地最高限額抵押權登記後，因見被告林文寶反悔不願借款，遂將代書所交付他項權利證明文件留下自行保管，亦未有突兀之處。至公訴人認被告徐文祥於取得被告林文寶同意塗銷上開抵押權登記後，旋將本案土地應有部分售予正賢公司，實難謂係巧合云云，然依全卷事證，本案並無任何積極證據足認被告林文寶於設定本案土地最高限額抵押權登記時，對告訴人等與被告徐文祥間因本案土地所生糾紛即有認識，是縱上述抵押權塗銷之時間與被告徐文祥將本案土地轉售他人之時間接近，亦難遽認被告林文寶有公訴人所指使公務員登載不實之犯行。再佐以被告徐文祥於原審供稱：伊於98年8 月向林文寶借錢，那時真的很急，欠人家很多錢，被債主逼得要死，林文寶反悔不借，伊頓感完蛋，確定林文寶不借錢後，伊未再向他人借錢，只請債主緩一點，讓伊再想辦法等語（見原審卷㈡第74頁），益徵被告林文寶確係以向被告林文寶借款為由，而設定上開高限額抵押權，嗣因林文寶反悔不借而作罷無訛。是縱被告徐文祥因欲借款而設定本案土地最高限額抵押權予被告林文寶，造成告訴人等請求返還本案土地之困難，惟於無其他事證足認被告林文寶事前即已明知上情而仍假意配合，甚至與之協議通謀，被告2 人上開設定最高限額抵押權所為，自無何使公務員登載不實可言。至被告2 人於塗銷上揭最高限額抵押權登記時，被告林文寶在抵押權塗銷同意書之抵押權塗銷登記原因勾選「債務已全部清償」一欄，固為被告2 人所不否認，且有該同意書在卷可憑，然依前述，被告2 人間於設定上述最高限額抵押權登記後，並未發生任何借貸之債權債務關係，嗣經被告徐文祥多次催促被告林文寶後始塗銷登記，是雖被告林文寶在抵押權塗銷登記原因勾選「債務已全部清償」一欄，衡情應係一時疏忽而為錯誤登載所致。此由被告林文寶實際上未借款予被告徐文祥，卻未在該抵押權塗銷同意書上勾選「未撥款」一欄，亦可明之。
㈣公訴人認被告徐文祥另涉背信罪嫌部分，按刑法第342 條第
1 項之背信罪，以行為人基於委任等相類法律關係，而負有為他人處理事務之義務，並對此有所違背為其成立前提；易言之，背信罪之主體限於為他人處理事務之人。查被告徐文祥為徐發揚之子，本案土地原係以借名方式登記於徐發揚名下，徐發揚92 年4月1日過世後，本案土地於93年11月1日以分割繼承為登記原因，由繼承人徐青展取得，嗣徐青展於93年12月30日復將本案土地應有部分700分之392，以贈與為登記原因，移轉所有權登記予被告徐文祥等節，已如前述（詳㈠、㈡）。是本案土地於徐發揚去世後，被告徐文祥自徐青展名下取得該地應有部分700分之392後，未依上述家族協議書內容分配予告訴人等，反而出售予正賢公司，是否構成背信罪，厥為本件審究之關鍵。查：
⒈告訴人等於98年間向臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北
地方法院，下稱板橋地院）起訴請求被告徐文祥返還本案土地應有部分700分之392事件，業經板橋地院99年4 月12日98年度訴字第1722號及本院100年7 月26日99年度上字第671號等民事判決，以依上揭家族協議書內容，徐發揚同意若前開土地所有權變更時，其變更後之承受人含繼承人亦依此協議，無條件將其平均分成四份，徐發揚為1/4 、徐金夫及徐清宏共有1/4、徐發海1/4、徐正福1/4 ，而徐發揚死亡後，徐文祥與徐青展同為徐發揚之繼承人，雖徐青展於93年11 月1日以遺產分割為原因而取得本案土地，再於93年11月11日將該土地應有部分392/700 贈與徐文祥，徐文祥實質上仍係因繼承而取得本案土地應有部分，不因其登記原因為贈與而免除其繼承徐發揚依協議書所負之返還義務，是本土地既因分割繼承及贈與等登記原因陸續過戶予徐青展及徐文祥名下，由徐青展及徐文祥分別取得11/25及392/700，認該協議書所載本案土地所有權變更之條件已成就，徐文祥依協議書所載比例及繼承法律關係返還本案土地應有部分予告訴人等為有理由，及經最高法院100年10月31日100年度台上字第1890號駁回被告徐文祥上訴確定在案，有前開歷審民事判決影本在卷可考（見他卷第21至35頁），固堪認為真實。
⒉然查，被告徐文祥雖經前開民事判決認定其依上述協議書及
繼承法律關係，應返還本案土地應有部分予告訴人等，惟此與其於上揭民事事件確定前出售本案土地應有部分予他人，是否構成背信犯行，本屬二事。蓋依上開協議書內容，徐發揚之繼承人固須依協議書負擔返還土地予告訴人等之義務，惟依土地登記簿客觀上所載，被告徐文祥究非以分割繼承為原因取得本案土地應有部分，而係以贈與為登記原因，自繼承人徐青展名下取得本案土地應有部分，是被告徐文祥是否因繼承之法律關係，而須以繼承人身分負擔原為告訴人等處理事務之徐發揚依協議書所負擔返還土地予告訴人等之義務，於上述民事爭訟事件於100年10 月31日判決確定前，本有爭議，自難遽認被告徐文祥出售名下以贈與為登記原因所取得本案土地應有部分予他人，有何背信可言。縱被告徐文祥經上揭民事確定判決認其以贈與為登記原因，自徐青展名下所取得本案土地應有部分，實質上係因繼承所取得，而須依上開協議書負擔返還上開土地予告訴人等之義務，惟因其已於上揭民事事件確定前出售予他人，而有債務不履行之之情形，致告訴人等受有財產損失，亦屬被告徐文祥與告訴人等間之民事糾葛，縱其所為，確有不該，引人非議，惟尚與背信無涉。至公訴人所指本院96年度上易字第2260號、98年度上易字第2981 號、第3026號、99年度上易字第1707號、100年度上易字第1715號、101年度上易字第888號等判決，或原屬契約當事人，或因為共犯而經認已構成背信犯行，均與本案有間，自難相互比擬遽認被告徐文祥亦有背信犯行，附此敘明。
㈤綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告
徐文祥有刑法第342條第1項之背信犯行，及與被告林文寶另同有同法第214 條之使公務員登載不實犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告2 人有上開犯行，則依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應認被告2 人之犯罪，均尚屬不能證明。
六、維持原審判決之理由：原審以不能證明被告2 人涉有公訴人所指之上開犯行，而為其2 人無罪之諭知，經核均無違誤。檢察官依告訴人徐金夫等請求提起上訴意旨略以：原審認被告無罪，無非以無積極證據足以證明被告林文寶與徐文祥就系爭土地設定最高限額抵押權一情為通謀虛偽意思表示而無效，尚難認定渠等二人有何使公務員登載不實之犯行，及被告徐文祥之父徐發揚與告訴人等簽訂之契約縱認屬實，其法律關係已因徐發揚死亡而消滅，被告未受上開契約關係拘束，被告徐文祥與告訴人等並無委任關係，認無背信餘地，而為其有利認定之主要論據。然查：㈠被告2 人共犯使公務員登載不實罪嫌部分：⒈原審就被告2 人何以結識、出於何種信賴基礎使被告徐文祥願意未收取任何金錢，即於名下本案土地設定500 萬元最高限額抵押權一節，全然採信被告2 人所辯及證人徐志成之證詞，惟被告2 人結識經過，自偵訊至原審中確實有不同版本，且被告聲請傳喚之證人，於偵訊中均未見被告2 人提及隻字片語，苟如證人徐志成所言，其還幫林文寶催促徐文祥出面塗銷上開抵押權設定等語，則就此最有利之證人，於偵查中當優先告知檢察官進行調查，以免後續訟累，惟被告2 人竟於原審中方聲請傳喚；而證人為被告徐文祥之兄徐青展之子，其利害關係與告訴人等相對立，並與徐文祥一致，且該證人到庭後，就被告2人如何結識，事實上亦與被告2人於偵查中之說法不一，是該證人證言之證明力即屬可疑；再者，被告2 人塗銷抵押權登記之時點，竟與徐文祥移轉本案土地予第三人之時點為同一日，若當日徐文祥即能聯絡到林文寶，何以於未借款之抵押權登記長達2 年期間，均不能與徐文祥聯繫，而將上開未實際借款卻增設土地負擔解除。上開情節亦與證人徐志成及被告林文寶陳述曾多次聯繫被告徐文祥塗銷抵押權登記云云，有所不合，是上開證人證述與實情均有出入，可見一斑。⒉證人楊秀娟於原審證稱找伊辦理最高限額抵押權登記者為徐文祥，並沒有告訴伊借貸原因，當時徐文祥告訴伊之後被告2人會有1個借貸，但是借貸還沒有發生，所以一定是設定最高限額抵押權；通常設定完最高限額抵押後，會將抵押權設定契約書及他項權利書交給林文寶（即抵押權人），但本件伊記得伊只交給其中一位，一般來說，設定抵押後，如果沒有借貸，就是作塗銷，且抵押權塗銷是單方面的，只有抵押權人可以作塗銷；而徐文祥與林文寶均沒有再辦塗銷，並經檢視檢察官所提示之101偵續第311號卷頁114 後，伊看卷內資料，記得伊是將文件交給徐文祥；伊記得本件雙方對於借款之利息和違約金等均沒有特別約定，原因是什麼伊也不清楚等語，是依證人楊秀娟上開所述，被告2 人設定最高限額抵押權，雖是受楊秀娟之建議，惟楊秀娟係因受託當時被告2 人未實際借款，故僅建議成立最高限額抵押權，而不得成立一般抵押權設定，證人並不知被告2人借款之金額、利息及還款期限，或之後被告2人有無實際借款等情，此與一般有借款真意之抵押登記過程不同；況辦理最高限額抵押權登記後，理應存放在債權人即林文寶處之抵押權設定契約書及他項權利書均放在債務人即被告徐文祥處，亦與一般借款常情由債權人主導設定抵押權登記，並清楚約定借貸細節一情，大相逕庭，而證人楊秀娟亦證稱通常最高限額是在借貸金額外再加2至3成等語，則本件最高限額設定為500萬元，然被告2人就當初約定借款金額並未同衷，已如前述，即便2 人最後達成之陳述為200萬元，亦與500萬元有相當差距，是依上述所陳，足認被告2 人並無借款之真意。⒊被告2 人就使公務員登載不實部分，原於原審準備程序及審理時多次表示願意認罪，且檢察官原即起訴被告2 人為增加土地之負擔，共同虛偽設定抵押權，並以此使公務員登載不實，則依被告2 人之犯罪計畫，於該地有第三人願意出資購買之際，2 人當會迅速塗銷抵押權設定，以使土地出脫，則被告2 人出於單一行為決意，通謀設定抵押權，並於第三人願意購買系爭土地後，承接上開犯意，塗銷抵押權登記，應認為屬單一行為之各個階段，並為起訴書事實所敘明，其設定與塗銷均為同一行為決意，當為起訴事實效力所及，原審認非起訴效力所及，尚有誤會。而被告林文寶確實於塗銷抵押權登記之表格中勾選「債務已全部清償」之空格，而不顧同一表格中另有「未撥款」之選項，原審竟以一時疏忽解釋，有違法院應本於客觀事證認事用法義務。⒋本件雖無直接證據證明被告2人犯行，然其被告2人均曾認罪，嗣方改口否認，且依本件相關間接證據、證人證言及被告供述矛盾等處均足以推認被告2 人犯行，原審認上揭證據無法證明被告2 人犯行，顯然違背法令。㈡被告徐文祥涉犯背信等罪嫌部分：⒈原審認告訴人等所提民事訴訟已經最高法院判決確定，並執上開判決內容為判決基礎，則前開確定判決均已肯認徐文祥處分之本案土地應有部分，實為告訴人等所共有，被告徐文祥應將上開土地返還告訴人等，則原審仍認上開借名登記契約無法拘束徐文祥，無視上開最高法院及本院判決均明確指出上開協議書之義務，亦為繼承人等人所繼承，及「徐青展既同為徐發揚之繼承人，雖徐青展於93年11 月1日以遺產分割為原因而取得系爭112-2 地號土地所有權登記，再於93年11 月11日將該土地應有部分392/700所有權贈與徐文祥，二者相隔不過10日，顯見徐文祥實質上仍係因繼承而取得系爭112-2 地號土地應有部分，不因其登記原因為贈與而免除其繼承徐發揚依協議書所負之返還義務」，均認被告徐文祥實質上應受上開協議書之義務拘束，原審竟認徐文祥不受開協議書之拘束，無須負擔委任義務，甚或認徐文祥僅負損害賠償責任，契約義務並非同一等語，實則如此將使上開協議書拘束繼承人之約定淪為無用，若當事人之真意果真如此，何以會於協議書特別約定該契約亦拘束繼承人，即徐文祥之兄徐青展何以需補償土地價金與告訴人等，徐青展所為實已承認徐發揚之繼承人應一併受該契約之拘束，並同為該借名契約相同地位之受託人，反觀原審使被告徐文祥免除該契約之義務，卻又享受繼承之利益，其認事用法不僅違背法令。⒉ 原審認借名登記契約， 已因徐發揚死亡而終止，告訴人等與被告徐文祥並無委任關係，尚難成立背信罪之餘地，就此原審亦有漏未審酌是否有侵占罪嫌適用之情形：按之侵占罪，其物本不以動產為基準，不動產亦得為行為客體之一，其所保護之法益為侵害原持有人之持有利益，為實務與學者所通認，持有人所持有之來源可歸類為三：⑴委託； ⑵偶然； ⑶奪取。本案中，縱原審認被告徐文祥與告訴人等間並無委任關係存在，其繼承而取得本案土地應有部分，是源自繼承登記，而繼承登記本身非法律行為，僅係一事實行為，繼承人未必因繼承登記享有所有權本權，則被告徐文祥僅是因偶然即被繼承人死亡而取得本案土地應有部分，實際具有所有權本權之人為告訴人等，被告僅係持有土地及權狀之持有人，該持有係因法律規定不動產之登記人為不動產所有人，然則真正權源不受該等法律規定之影響，仍為告訴人等所共有，關於持有關係實務亦認為基於法令、契約或法律行為以外之適法行為，因而持有他人之物，即為持有（最高法院84年台上字第1875號判決意旨參照），則被告徐文祥持有他人之物（不動產及權狀），亦經上述民事確定判決所肯認，被告徐文祥與被告林文寶就他人有本權之不動產為虛偽意思表示設定抵押權之際，其既已知悉本權之爭執，被告徐文祥於98年8 月26日竟意圖為自己不法所有之意思，而為侵占之行為態樣，而與被告林文寶設定最高限額抵押權，其行為當有涉犯侵占罪餘地。再由侵占之立法體例為特殊之背信行為，原審於審認背信罪嫌時，本應優先考量是否成立侵占罪嫌，起訴書雖未論列於此，然全部犯罪事實既已起訴，原審倘未審酌，即有已受請求事項而未予判決之違背法令之處，原審認事用法均有未洽，指摘原判決不當云云。惟查：㈠本案土地原係以借名方式登記於徐發揚名下，徐發揚過世後，繼承人分割遺產，由繼承人徐青展取得本案土地，嗣再由徐青展於93年11月11日將本案土地應有部分700分之392，以贈與為登記原因，移轉所有權予被告徐文祥，及告訴人等於98年6 月19日起訴請求被告徐文祥依上開家族協議書，將名下本案土地應有部分按協議比例返還告訴人等，然依全卷事證，並無積極證據足以證明被告林文寶明知與徐文祥間並無任何債權債務關係，而有同謀以本案土地應有部分設定最高限額500 萬元抵押權登記予林文寶之使公務員登載不實之情形，已如前述。㈡原審認本案土地之借名登記契約，已因徐發揚死亡而終止一節，固與上述民事確定判決所認定之事實不同，然被告徐文祥縱依前開民事確定判決認定其依上述家族協議書及繼承等法律關係，應返還本案土地應有部分予告訴人等，惟被告徐文祥既係以贈與為登記原因，自徐青展名下取得本案土地應有部分，則其於該民事判決確定前，對是否須以繼承人身分負擔返還上開土地予告訴人等之義務，於上述民事事件判決確定前，本有爭議，而難遽認其出售本案土地應有部分予他人，有何背信可言，亦如前述。㈢不動產固亦得為侵占罪之行為客體，惟仍須有意圖為自己或第三人不法之所有之意思，而侵占自己持有他人之物之行為。查被告徐文祥所有本案土地應有部分，係徐青展於93年12月30日以贈與為登記原因所為所有權移轉登記而得，其於告訴人等取得上開民事判決確定作為執行名義聲請強制執行完畢前，仍為本案土地應有部分所有人，非僅係持有土地及權狀之持有人，檢察官上訴認實際具有本案土地應有部分所有權之人為告訴人等，被告徐文祥因偶然之被繼承人徐發揚死亡取得本案土地應有部分，僅係持有土地及權狀之持有人，被告2 人設定上開最高限額抵押權，所為已涉犯侵占罪嫌云云，所為指摘，容屬誤會。㈣綜上，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告2 人有公訴人所指前開使公務員登載不實或背信等犯行，檢察官仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，故其上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 103 年 7 月 16 日