臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第858號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 莊智琅上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1472號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告莊智琅明知自身無資力，仍意圖自己不法之所有，於民國101年4月22日10時許，在由告訴人吳鴻良所經營，址設新北市○○區○○路○○○○○號之彩券行，向吳鴻良購買價值為新臺幣（下同）81萬5,000元之運動彩券，嗣莊智琅於取得上開運動彩券後分文未付，並向吳鴻良佯稱欲返家取款以支付購買彩券之價金，致吳鴻良不疑有他，讓莊智琅持上開彩券離去，惟莊智琅隨即逃匿無蹤，致吳鴻良追索無著，至此始知受騙，因而認被告莊智琅涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例參照）。債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據前揭說明意旨，仍不得僅以債信違反之客觀事實，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
三、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，係以：證人即告訴人於警詢與偵查中之指訴，及彩券兌獎明細表1張、彩券影本80張、現場監視錄影畫面翻拍照片4張為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時、地在告訴人所經營之運動彩券行，下注81萬5,000元運動彩券，惟並未支付上述運動彩券之價金即離去，迄今未支付之事實，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊有經過告訴人同意投注下單；伊先投注金額約60萬元，經開獎後賠20多萬元，告訴人說其投注站額度不夠，不讓伊再下單，伊表示還要下單，告訴人還是同意伊下單，直到告訴人制止伊下單，並告知伊總共下注81萬5,000元，並扣除前
一、兩天伊所中獎先寄放在彩券行之3萬元及本次應該得到之獎金，僅須付給彩券行約39萬多元，伊告知告訴人其身上錢不夠，要去高雄向朋友拿錢，另伊當時在車上尚有20萬元，但因告訴人打斷伊投注興致，正在氣頭上，故未將車上之20萬元先給付告訴人等語。是本件之爭點在於：被告購買運動彩券時，是否即有不願支付款項之意，及為自己不法所有之意圖？
四、經查：㈠被告固有於上開時、地在告訴人所經營之運動彩券行，投注
81萬5,000元之運動彩券，未支付上述運動彩券之價金即離去，迄今未支付之事實，此業經被告於警詢、偵查、原審以迄本院審理時均坦承在卷，復有證人吳鴻良於警詢、偵查及原審審理時之證述，及彩券兌獎明細表1張、彩券影本80張、現場監視錄影畫面翻拍照片4張在卷可稽，應堪認定。
㈡證人吳鴻良於警詢、偵查時固然證稱：被告未經其同意自行
投注共81萬5,000元之運動彩券，嗣被告於取得上開運動彩券後分文未付，向伊佯稱欲返家取款以支付購買彩券之價金，伊不疑有他，讓被告持上開彩券離去，被告迄今尚未付款等語（見偵卷一第5頁、第64頁，偵卷二第39頁），惟依證人吳鴻良於原審審理時之證述：被告幾乎每天都會去伊所經營之彩券行投注，起初被告先給付1張投注金額後，伊才幫被告下注1張，後來才變成伊先幫被告下注，被告要離開時，才一起結算輸贏金額，之前被告每次結算金額後都贏錢，僅有本案才有輸錢，若被告未到彩券行，也會打電話來下單，曾有先欠錢，隔日再拿錢來還，當日被告在伊投注站連續投注前，被告尚有中獎金額尚未領取，當日結算後被告則輸了40多萬元，被告表示身上錢不夠，有拿幾千元給伊，繳交欠款之尾數，說要回去拿錢等語（見原審卷第132頁反面、第134頁反面），可見被告在告訴人所經營之彩券行已有多次投注下單之情形，被告與告訴人之交易模式，已從原先當場現金交易，簡化成最後再結算當日輸贏金額，告訴人甚至同意被告以電話方式下單投注，事後再給付投注金額，而被告亦有將中獎金額存放在告訴人之彩券行，作為支付被告嗣後投注下單所需款項之用，是從被告與告訴人間已非當場現金交易之交易模式觀之，尚難以本案被告當日未馬上支付購買彩券之投注金額一節，逕而認定被告自始具有購買運動彩券不付款之詐欺故意。
㈢關於被告迄今尚未還款之原因，被告供稱：當日告訴人起初
態度很好，告訴伊盡量投注，後來伊輸之後，告訴人臉色開始不好，表示額度不夠不讓伊投注，讓伊無法下大注贏回來，打斷伊投注興致，伊本來想說隔一、兩天再還給告訴人，但告訴人找人到伊家，打電話給伊嗆聲，口氣很差，因此伊將手機關機，後來去高雄將錢拿去買毒品，就沒有回臺北了等語（見原審卷第138至140頁、本院卷第57頁），並佐以證人吳鴻良上開證述：被告表示身上錢不夠，有拿幾千元給伊，繳交欠款之尾數，說要回去拿錢，伊分別於下午3時、5時打電話給被告，被告說要去調錢等語（見原審卷第132頁反面、第136頁反面），可見被告並非一開始就不付錢，仍有給付部分所輸之款項，嗣後被告回家後仍有接聽告訴人之電話，僅因認為告訴人態度不佳，故未馬上支付所積欠之款項，是被告迄今尚未還款係存有其他因素，尚難以認定被告自始即有不付款之詐欺故意。且衡諸投注彩券本具有相當之射倖性，投注結果輸贏在所難免，被告已有多次在告訴人之彩券行投注之情形，甚至曾在告訴人之彩券行贏過高達1、20萬元之彩金，業據證人吳鴻良於原審證述在卷（見原審卷第135頁），而本次被告雖全部下注金額達81萬5,000元，惟扣除被告所贏部分，係輸並積欠約40萬元（見原審卷第133頁反面），並非超越其平常投注金額甚多，依被告本件所投注之金額，亦難推論被告確有詐欺之故意。從而，單憑證人吳鴻良之上開證詞，實難僅因被告嗣後尚未給付購買運動彩券之價金，率而推論被告在投注彩券時，主觀上即具有詐欺之故意。
㈣至於其餘卷附彩券兌獎明細表1張、彩券影本80張、現場監
視錄影畫面翻拍照片4張（見偵卷第7頁），亦僅能證明被告有下注81萬5,000元運動彩券之事實，均無法證明被告主觀上具有意圖為自己不法所有之詐欺故意。
五、綜上，被告前揭並無詐欺故意之辯解，尚非不可採信，本件應屬民事債務糾紛，與刑事詐欺罪責無關，應循民事法律途徑解決。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行，既不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。
六、原審綜合卷內各項事證，諭知被告無罪，其採證及論理並無違背證據法則及經驗法則，自無不合。檢察官不服原審判決，提出上訴，上訴意旨略以：據告訴人吳鴻良於原審所證，被告先前在告訴人經營之彩券行均係小額投注，然本案被告於案發當日鉅額投注，待告訴人催討投注款時始表示無力支付，則被告是否藉以先前多次小額投注取得告訴人信任後，始鉅額投注，若中獎則取得彩金，未中獎即表示無力支付後一走了之，尚非無疑；被告雖辯稱當日伊車上尚有20萬元可以支付等情，然被告並未提出相關證據以佐其說，又告訴人調取被告財產及所得資料均未見被告有何工作紀錄，且被告有多項刑事前科，顯見其投注之時本即無資力支付，被告確有詐欺之犯行，原審判決有所違誤，其認事用法尚有未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為妥適之判決等語。然查，被告先前每次投注均係贏錢，甚而有贏取多達1、20萬元獎金之情形，足見被告先前下注金額均非少額，則檢察官指被告係藉小額投注取得告訴人之信任，已非可採；又被告僅係以先下注再行結算之方式下注購買彩券，於下注時並無施用何等詐術，告訴人既同意被告以先下注、後結算之方式進行，即難認係對於被告之財力、工作情形有所誤判方願意供被告先下注後付款，縱被告財產不豐，或事後有未能支付價款之事實，然亦僅屬被告事後未履行其欠款債務之民事責任問題而已，不能以被告事後並未依約支付價款，或其財產收入狀況不佳，因此反認被告於下注當時即具有不願支付下注價款之不法所有意圖，自難論以詐欺罪。
七、綜上，檢察官上訴理由所指摘各點，仍無從使本院形成被告有罪之確信，復查無其他積極事證證明被告有本件公訴意旨所指之詐欺犯行，從而檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 103 年 6 月 19 日