臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第836號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 游以德選任辯護人 趙禹任律師
張賜龍律師被 告 陳茲國選任辯護人 楊申田律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第108號，中華民國103年2月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9930號），提起上訴，暨移送併辦（移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第8570號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
游以德意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆年陸月。
陳茲國意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
事 實
一、游以德為國立臺灣大學（下稱臺灣大學）環境工程研究所副教授及「財團法人臺灣環保文教基金會」（址設臺北市○○區○○路○○號402室，下稱臺灣環保基金會）董事長；楊明恭為誠興科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○路l段306號6樓，下稱誠興公司）之負責人。楊明恭為求誠興公司能標得臺灣自來水股份有限公司（址設臺中市○區○○路0段0○0號，下稱自來水公司）之工程案，風聞游以德與自來水公司董事長徐享崑（所涉違背職務收受賄賂、圖利、背信、洩密等罪嫌，業經最高法院以101年度臺上字第1930號判決無罪確定）熟識且關係良好，遂於民國95年8月7日撥打電話予游以德，表明欲透過游以德向徐享崑行賄之意，游以德因此萌生為自己不法所有之意圖，基於詐欺取財之接續犯意，自95年8月7日起至96年3月14日止，接續以下列方式向楊明恭詐得共新臺幣（下同）1300萬元：
（一）楊明恭於95年8月7日撥打電話予游以德，表示欲行賄徐享崑之意，游以德旋邀楊明恭前來其臺灣大學辦公室內商談，待楊明恭抵達後，游以德則向楊明恭佯稱：伊與徐享崑之關係非比尋常，可協助誠興公司取得自來水公司發包之工程，而楊明恭需先支付誠興公司估算之「大崗山廠區監控設備工程」（下稱大崗山案）工程款約2500萬元之2％即50萬元，作為給徐享崑「註冊」（預約案件）之前金，將來標得工程案後，必須給付徐享崑工程經費10％之回扣云云，楊明恭因此陷於錯誤，乃依游以德指示，假藉捐款50萬元予臺灣環保基金會方式來給付前金，於95年8月8日上午，依約在游以德上開臺灣大學辦公室內交付50萬元現金予游以德，並由游以德指示臺灣環保基金會秘書孫玲玲開立該基金會之收據1張予楊明恭收執。游以德因此詐得50萬元。
（二）游以德於95年8月9日接續向楊明恭誆稱：自來水公司之預算已經很少，又有很多公司在爭取特定工程，故須先付1筆款項以說服徐享崑爭取施作大崗山案工程云云，致楊明恭陷於錯誤，立即以電話聯絡其公司會計謝淑萍提領誠興公司在京城銀行內湖分行帳戶內之100萬元，再委由誠興公司員工劉瑞青、王東葳送至臺灣大學交予楊明恭，楊明恭則至游以德臺灣大學辦公室，親自轉交給游以德。惟被告游以德收款後又佯稱：徐享崑表示金額太少，須再增加200萬元云云，使楊明恭陷於錯誤，遂於同日再委請謝淑萍、劉瑞青、王東葳至京城銀行內湖分行，自誠興公司前開帳戶內再提領200萬元，亦由楊明恭將該款項送交游以德。游以德因此詐得300萬元。
（三）游以德知悉楊明恭亟欲承包自來水公司工程，且其於95年8月23日，陪同徐享崑在臺中長榮桂冠酒店聽取楊明恭及其協力廠商就「南化幹管安全操控及防災預警工程」（下稱南化案）與「澎湖區管網管理資訊系統工程」（下稱澎湖案）2項工程之簡報後，游以德遂於95年11月7日，接續向楊明恭佯稱：要推動前述南化案及澎湖案，徐享崑要求再付100萬元云云，使楊明恭陷於錯誤，自其個人前開京城銀行內湖分行帳戶提領100萬元至臺灣大學辦公室交給游以德。游以德因此詐得100萬元。
（四）游以德於95年12月1日接續以：要求楊明恭提供南化案及澎湖案之規劃報告，伊要轉交給徐享崑云云為由，向楊明恭索取150萬元，使楊明恭陷於錯誤，再自其個人在彰化銀行西內湖分行帳戶內提領200萬元現金，將其中150萬元在臺灣大學辦公室交給游以德。游以德因此詐得150萬元。
（五）游以德於95年12月14日再以：要推動南化案及澎湖案云云為由，向楊明恭索取200萬元，使楊明恭陷於錯誤，自其個人前開彰化銀行西內湖分行帳戶提領200萬元現金，送至臺灣大學辦公室交給游以德。游以德因此詐得200萬元。
（六）96年1月3日，楊明恭質疑為何南化案及澎湖案推動速度緩慢，游以德則續謊稱要支付200萬給徐享崑，促其加速推動該2案云云為由，使楊明恭信以為真，陷於錯誤，自其個人前開彰化銀行西內湖分行帳戶提領227萬元現金，將其中200萬元送至臺灣大學辦公室交給游以德。游以德因此詐得200萬元。
（七）游以德於96年1月12日復以：要支付200萬元給徐享崑以推動南化案及澎湖案云云為由，向楊明恭索取200萬元，使楊明恭信陷於錯誤，再度自其個人前開彰化銀行西內湖分行帳戶提領200萬元現金，送至臺灣大學辦公室交給游以德。游以德因此詐得200萬元。
（八）游以德於96年3月14日續向楊明恭詐稱：需打通承辦澎湖案及南化案中間之人事環節，且以上開工程之自來水公司總管理處承辦人張光翹之配偶張芹華希望能進入自來水公司服務，要求楊明恭支付100萬元給徐享崑，安插張芹華到自來水公司任職，藉此向張光翹邀功，促使澎湖案及南化案能加速推動云云，使楊明恭陷於錯誤，自其個人前開彰化銀行西內湖分行帳戶提領100萬元現金送到臺灣大學辦公室交給游以德。游以德因此詐得100萬元。
（九）合計游以德以交付賄賂或回扣與徐享崑為由，向楊明恭共詐得1300萬元。
二、緣楊明恭於96年3、4月間，因澎湖案及南化案遲未能推動成功，得知陳茲國經常對廠商陳稱：其與徐享崑關係深厚，可以透過伊取得工程云云，遂於96年4月底某日，與陳茲國相約在臺北市○○區○○○路○段○○號之「公務人力發展中心」，並向陳茲國表達請求協助誠興公司取得自來水公司發包工程之意，陳茲國竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，對楊明恭謊稱：伊有辦法云云；續於96年5月7日，邀約楊明恭在「公務人力發展中心」見面，對楊明恭謊稱：
徐享崑為尋求延任，需籌措700萬元公關費，其中200萬元希望能夠由楊明恭負責，並承諾會提供工程予誠興公司施作云云，致楊明恭信以為真，陷於錯誤，隨即至其個人前開彰化銀行西內湖分行帳戶提領200萬元現金交付陳茲國，陳茲國因此詐得200萬元。
三、嗣因游以德、陳茲國2人事後均無法使楊明恭標得自來水公司上開南化案及澎湖案等工程標案，且徐享崑於另案涉嫌違背職務收受賄賂案件（臺灣高雄地方法院97年度訴字第1132號、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1661號、最高法院101年度臺上字第1930號案件）偵審過程中，堅決否認收受游以德、陳茲國2人向楊明恭索取之上述款項，楊明恭始知受騙。
四、案經楊明恭訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於證人楊明恭、徐享崑、孫玲玲、劉瑞青、王東葳、謝淑萍、陳立人、張光翹等於調查局詢問及檢察官訊問時未經具結之證言部分：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度臺上字第283號判決意旨參照）。
（二）被告游以德、陳茲國及辯護人等，關於證人楊明恭、徐享崑、孫玲玲、劉瑞青、王東葳、謝淑萍、陳立人、張光翹等，及共同被告陳茲國、游以德於調查局詢問及檢察官訊問時未經具結之證言，均認屬傳聞證據，而皆無證據能力（本院卷第62頁至第64頁、第101頁至第103頁）。查上開證人楊明恭等人於調查局詢問時之證言，及其等於檢察官訊問時未經具結之證述，其性質均屬傳聞證據，均經被告及其等辯護人爭執此部分證據能力，且皆查無刑事訴訟法第159條之2至5之例外有證據能力之情形，依法均無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。查檢察官、被告游以德、陳茲國及辯護人等就本件判決所引上開一（二）部分以外之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第62頁至第69頁、第101頁至第107頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，均有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、被告游以德犯詐欺取財罪部分：
（一）訊據被告游以德固坦承：伊以前不認識告訴人楊明恭，有無息收取告訴人楊明恭交付之1050萬元，其中有告訴人楊明恭於95年8月9日請員工送交之100萬元及200萬元，伊因此開立8張支票面額共1050萬元交給告訴人楊明恭，伊沒有用錢賄賂自來水公司董事長徐享崑等語（本院卷第60頁反面至第61頁、第257頁反面）。惟矢口否認有何詐欺告訴人楊明恭之犯行，辯稱：告訴人楊明恭主動來找伊，希望伊幫忙爭取工程施作，因為伊財務上有負擔，活動也需要錢，於是伊主動向告訴人楊明恭借款共1050萬元，而不是1300萬元；伊每次都有幫忙告訴人楊明恭疏通徐享崑等伊能力所及之事，每次告訴人楊明恭拿錢給伊，伊都會主動開支票，表示有錢可以還他云云（本院卷第257頁至第258頁）；辯護人則辯以：告訴人楊明恭前後所述不一，其於支付命令聲請狀中，載明是借款；且被告游以德有購買房屋之資金需求，告訴人楊明恭慮及被告游以德在學術界人脈廣闊，對其日後生意有所助益，遂借款1050萬元與被告游以德，且證人郭海鵬於原審亦證稱：被告游以德向伊購屋之事；倘被告游以德係以支付賄款、回扣為詞向告訴人楊明恭索款，何需另行開立支票給告訴人楊明恭為擔保；況以被告游以德提出之8張支票，金額合計為1050萬元，可見借款金額不是1300萬元，而是1050萬元等詞為辯。
（二）被告游以德收取告訴人楊明恭交付之金錢為1300萬元：
１、證人即告訴人楊明恭曾於臺灣高雄地方法院97年度訴字第1132號貪污案件（下稱另案）證稱：伊自稱是自來水公司的廠商，這1年多沒有工作可做，希望透過關係來做，第1次見面游以德要求伊給50萬元，游以德說這要交給徐享崑的註冊費，名義上是捐款給臺灣環保基金會，接著伊又提領100萬元、200萬元給游以德，復於95年11月7日自京誠銀行內湖分行提領100萬元，95年12月1日自彰化銀行帳戶提領200萬元，並將其中150萬元交給游以德，95年12月14日又提領200萬元，在游以德辦公室交給他，96年1月3日、12日又各交200萬元給游以德，96年3月間游以德以幫忙南化案、澎湖案承辦人的老婆人事案，要交錢給徐享崑為由，而交付100萬元給游以德，是其共支付1300萬元給游以德，其中250萬元是大崗山工程回扣，其餘1050萬元是針對南化案、澎湖案，伊交錢給游以德時，游以德會開支票給伊，第1筆50萬元部分，游以德有給伊1張臺灣環保基金會的收據，而沒有開票給伊，其他都有開同額的支票，後來因為誠興公司標得大崗山案，於是伊將其中面額200萬元的支票退給游以德，因上開捐款收據與200萬元支票合計為250萬元，這是大崗山案的得標金額約2500萬元的1成回扣等語等語（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第9624號併案卷三，下稱併偵八卷，第64頁，臺灣高雄地方法院檢察署97年度蒞字第21192號併案卷，下稱併偵二十卷，第229頁反面、第233頁，臺灣高雄地方法院檢察署98年度蒞字第15210號併案卷，下併偵二十二卷，第118頁反面、第127頁反面、第176頁至184頁、第187頁反面、第188頁、原審卷二第66頁）。核與證人即誠興公司員工謝淑萍、王東葳、劉瑞青於另案檢察官訊問時所證：謝淑萍承楊明恭指示去京城銀行內湖分行領現金，由王東威、劉瑞青送至臺灣大學交給楊明恭等語相合（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26070號併案卷二，下稱併偵十四卷，第326頁至第330頁）。且被告游以德亦曾供認：一開始是1300萬元，最後變成1050萬元的支票在楊明恭那裡，及有向楊明恭拿取1300萬元等語相合（臺灣臺北地方法院100年度偵字第5123號卷，下稱偵三卷，第187頁至第188頁、第172頁）。堪認證人楊明恭前揭指證共交付1300萬元一節可採。
２、參諸誠興公司設立於京城銀行帳戶明細，於95年8月7日提領20萬元，95年8月8日提領30萬元，95年8月9日提領100萬元、200萬元，95年11月7日提領100萬元；又告訴人楊明恭開立於彰化銀行西內湖分行之帳戶，於95年12月1日提領200萬元、95年12月14日提領200萬元、96年1月3日提領227萬元、96年1月12日提領200萬元、96年3月14日提領100萬元等節，有京城商業銀行內湖分行101年9月19日（101）京城內湖分字第074號函及楊明恭、誠興公司開戶資料、交易明細、彰化商業銀行西內湖分行101年9月20日彰西湖字第0000000號函及楊明恭交易明細在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9930號卷，下稱偵四卷，第124頁、第132頁、第138頁、第139頁、第142頁）。比對證人楊明恭所供交付予被告游以德現金之時間，均與前開提款日期相符；且除了95年12月1日提領200萬元，實際交付150萬元、96年1月3日提領227萬元，實際交付200萬元外，均與證人楊明恭所指交付與被告游以德之金額相同。
３、雖被告游以德改稱：伊收取告訴人楊明恭交付之金額為1050萬元云云，並提出面額合計為1050萬元之支票影本8紙、支票票根2紙為證（本院卷第71頁至第73頁）。然查，被告游以德於96年9月28日接受調查局人員詢問時，經詢問人提示扣押物編號9-1、9-2支票簿後，答稱：票號AW0000000：50萬、票號AW0000000：100萬、票號AW0000000：
200萬、票號AW0000000：100萬、票號AW0000000：200萬、票號AW0000000：100萬、票號AW0000000：200萬、票號AW0000000：200萬共8張支票，面額合計共1150萬元，楊明恭於96年5月間將前開支票，換成2張面額各為500萬元、550萬元的支票等語（偵三卷第177頁）。參諸被告游以德提出票號票號AW0000000：50萬元、AW0000000：100萬元、AW0000000：100萬元、AW0000000：200萬元、AW0000
000：100萬元、AW0000000：200萬元、AW0000000：200萬元、AW0000000、面額100萬元之支票8張（原審卷一第167頁至第169頁），其中票號AW000 0000、面額200萬元支票1張，被告游以德並未提出；而票號A W0000000、面額100萬元之支票1張，雖經被告游以德提出，但未列入調查局96年9月28日詢問被告游以德之支票內。因此，以被告游以德於調查局詢問時所承上開面額共1150萬元支票8紙，加計被告游以德提出票號AW0000000號，面額100萬元、記有「憑票支付楊明恭」文字之支票影本（本院卷第72頁上方支票影本），與捐款臺灣環保基金會50萬，合計為1300萬元。是證人楊明恭指證：伊陸續交付被告游以德共1300萬元，其中50萬元是開立臺灣環保基金會收據，嗣返還面額200萬元支票給游以德，剩餘面額1050萬元支票，再換成票面金額500萬、550萬元支票各1紙等情，應可採信。
故被告游以德所辯：僅收受告訴人楊明恭交付1050萬元云云，顯與事實有悖。至被告游以德雖辯稱：楊明恭捐給臺灣環保基金會之50萬元，伊已返還與楊明恭，並指示將收據更改為無名氏云云（本院卷第60頁反面），惟此據證人楊明恭否認在案（併偵二十卷第237頁反面）；而證人即被告游以德之秘書孫玲玲於另案訊問時供稱：95年8月間，楊明恭到辦公室，游以德叫伊開1張捐贈收據，載明誠興公司，並表示是現金捐贈，但游以德未交給伊現金，伊與游以德確認是作現金帳，故認為游以德應該有收到現金，之後於96年4、5月間，游以德說這張不要寫誠興公司捐贈，改由游以德捐贈，伊稱誠興公司可能拿收據去報稅，但游以德表示先前開的收據會作廢，於是就改以游以德名義開出捐贈收據等語（偵三卷第208頁至第209頁），堪認被告游以德所稱返還告訴人楊明恭捐贈50萬元各情，尚非屬實。
（三）告訴人楊明恭受被告游以德詐騙而交付1300萬元：
１、證人楊明恭於另案審理時證稱：伊聽說游以德與徐享崑關係良好，就直接打電話給游以德，說要問他自來水公司的事，於是游以德請伊到辦公室，伊說是自來水公司工程的廠商，這1年多來沒有工作可做，希望透過關係來做，游以德當場打電話給徐享崑董事長，表現他的關係良好，第1次見面就要求給他50萬元，並以臺灣環保基金會名義開收據給伊，第2天叫伊拿100萬元，伊請同事拿來臺大，伊再拿去辦公室給游以德，他看見100萬元覺得不夠，叫伊再去拿，於是伊請同事再領200萬元出來，伊拿到辦公室交給游以德，這些錢是前金，游以德有開立支票給伊，並說是作為收據、擔保之用；游以德每次向伊要錢，事先會說這些錢要運作或促成什麼案子，叫伊快去領錢，他要拿給董事長徐享崑，第2天游以德會打電話給伊到辦公室，對伊描述如何拿錢給徐享崑、兩人互動細節及談話內容，游以德說註冊費50萬元是要給徐享崑。伊與游以德之間不是借款，這些錢都是伊拿房子抵押貸款而來的，伊都向別人借錢，怎麼可能去借錢給不認識的游以德。到目前為止，游以德也都沒有還錢等語（併偵二十卷第229頁反面至第230頁、第233頁、第234頁反面、第237頁反面、併偵二十二卷，第108頁反面）。
２、被告游以德供承：伊向楊明恭拿的錢，都沒有交給自來水公司董事長徐享崑等語（偵三卷第165頁），核與證人徐享崑所證：游以德在外面可能會假藉伊名義，所以這1年來很少跟游以德聯絡，游以德沒有交付伊任何款項，也沒有人告訴伊楊明恭交錢給游以德之事（原審卷一第98頁、併偵二十二卷第99頁），堪認被告游以德向告訴人楊明恭先後收取共達1300萬元現金，未曾轉交與自來水公司董事長徐享崑。再對照證人楊明恭指證：游以德一直保證錢一定是送給徐享崑董事長，都是聽游以德說他有把錢給徐享崑等語（併偵二十二卷第120頁、第128頁），可見告訴人楊明恭所指，被告游以德假藉疏通徐享崑收受賄賂或回扣，多次向告訴人楊明恭收取高達1300萬元現金一情，尚屬可採。
３、被告游以德自承：伊與楊明恭之間資金往來，沒有約定利息，伊沒有支付利息，伊亦未提供擔保品（原審卷一第81頁、併偵二十卷第250頁、偵三卷第168頁、第172頁、第188頁、併偵十四卷第59頁、臺灣高雄地方法院97年度訴字第1132號卷四，下稱另案併卷四第12頁、第29頁、第30頁），及楊明恭給付之現金，伊都交給郭海鵬支付購屋價款等語（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26070號併辦卷四，下稱併偵十六卷，第336頁反面，併偵二十卷第254頁）。惟告訴人楊明恭與被告游以德於95年8月7日初次見面，即於95年8月8日、9日交付被告游以德合計350萬元，且至96年3月14日止，其陸續交付被告游以德高達1300萬元之款項，係以誠興公司位於臺北市內湖區之不動產先後向京城銀行、彰化銀行設定最高限額抵押權後借貸取得之情，亦經證人楊明恭具結證述綦詳（原審卷二第3頁至第8頁、第65頁反面至第69頁），並有京城商業銀行內湖分行102年11月1日（102）京城內湖分字第84號函及不動產擔保借款資料、彰化商業銀行西內湖分行102年12月5日彰西湖字第0000000號函及不動產擔保借款設定擔保契約書及借款明細、誠興公司上開不動產之建物謄本及買賣移轉過戶資料等在卷可憑（原審卷二第98頁至第137頁、第138頁至第252頁、第256頁至第258頁、第261頁至第297頁）。告訴人楊明恭與被告游以德素不相識，告訴人楊明恭自身財務困窘，尚且向銀行抵押借款，當無初次見面即出借50萬元予被告游以德，更無於隔日又出借300萬元鉅款之理；尤其被告游以德亦未曾還款或支付利息，其除開立支票外，並無任何擔保品，則告訴人楊明恭豈有自行抵押不動產而向銀行借款及支付利息後，無償借貸被告游以德高達1300萬元之理。況且，若告訴人楊明恭無償出借共1300萬元與被告游以德，亦可親至銀行以匯款方式交付借款，何需提領現金後親至被告游以德辦公室交款，凡此皆有悖於交易常情。
４、雖告訴人楊明恭持被告游以德開立票號AW0000000號、面額550萬元及票號AW0000000、面額500萬元之支票，向臺灣臺北地方法院聲請發支付命令（99年度司促字第24403號）時，於聲請狀內主張為「借款」，有該臺灣臺北地方法院99年度司促字第24403號卷內所附之聲請狀可憑（偵四卷第36頁）。然此屬告訴人楊明恭於另案判決後，得悉被告游以德未將上開1300萬元交付與徐享崑，為索回遭被告游以德詐騙款項而為法律上主張。又觀諸告訴人楊明恭本以委由被告游以德轉交工程賄賂或回扣與徐享崑，而陸續交付1300萬元予被告游以德，自難期其循司法途徑向被告游以德索討款項，自曝交付1300萬元係託被告游以德賄賂徐享崑之情。況且，被告游以德對上開支付命令，亦提出聲明異議，有聲明異議狀影本在卷可佐（偵四卷第39頁），益證被告游以德於斯時亦否認有借款之事。準此，被告游以德辯稱：伊向告訴人楊明恭取得之1050萬元係借款云云，顯違事理，殊不足採；而告訴人楊明恭指述其交付上開款項之目的，係供被告游以德行賄徐享崑或交付承包自來水公司工程回扣等情，應堪採信。
５、被告游以德雖辯稱：伊已協助告訴人楊明恭完成多項工作，包括安排告訴人楊明恭在臺中長榮桂冠酒店為徐享崑做專案簡報；以臺灣環保基金會名義先後在自來水公司總管理處及高雄第七區管理處（下稱七區處）舉辦科技座談會；陪同告訴人楊明恭拜訪七區處經理林連茂、承辦人陳立人；協助誠興公司標得大崗山案；協助向自來水公司爭取誠興公司欲投標之南化案及澎湖案工程預算；促成自來水公司總管理處機電工程承辦人張光翹之妻子張芹華獲聘為該公司英文秘書等語，告訴人楊明恭對於上開各情亦未否認。且有證人即自來水公司七區處承辦人陳立人、自來水公司七區處經理林連茂、自來水公司總管理處承辦人張光翹、證人徐享崑、楊明恭證述在卷（臺灣高雄地方法院97年度訴字第1132號卷五第156頁、第158頁、第163頁、第213頁、第214頁、第268頁至第270頁、臺灣高雄地方法院97年度訴字第1132號卷六第32頁、第33頁、第44頁、第45頁、第49頁、第51頁、第55頁、第241頁至第243頁、第245頁至第249頁、第252頁、第168頁至第170頁、第175頁、第272頁至第274頁、第253頁、第256頁至第258頁、第262頁、第264頁至第266頁、第269頁、第270頁、第227頁、第228頁、第175頁、第272頁、併偵十四卷第31頁、第358頁、第144頁、臺灣高雄地方法院察署96年度偵字第26070號併卷一，下稱併偵十三卷，第349頁、第347頁、原審卷一第112頁、第111頁反面、原審卷二第3頁反面、第7頁、偵三卷第47頁、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3324號併案卷三，下稱併偵三卷，第107頁反面），復有被告游以德加註文字之自來水公司七區處公文、臺中長榮桂冠酒店統一發票、臺灣環保基金會函文、座談會相關資料、七區處及總管理處公文暨附件之大崗山案規劃報告書、搜索票、搜索扣押筆錄、自來水公司簽呈、函稿附卷可稽（併偵十四卷第184頁、併偵十三卷，第56頁至第64頁、第293頁至第309頁、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26070號併案卷五，下稱併偵十七卷，第81頁至第87頁、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第9624號併案卷一，下稱併偵六卷，第294頁至第337頁）。然查，被告游以德既以交付回扣或行賄徐享崑之名，向告訴人楊明恭先後收取達1300萬元，卻未交款予徐享崑，因此詐得金錢，而完成其詐欺取財犯行。被告游以德以其為告訴人楊明恭所做前事，無非係博取告訴人楊明恭信任，使其陷於錯誤，而一再支付被告游以德索取之金錢，自難以被告游以德此部分辯詞，即認其無詐欺告訴人楊明恭。
６、被告游以德復以：其於96年8月31日第1張支票到期日前，在支票帳戶內存入款項供告訴人楊明恭兌領550萬元支票，但告訴人楊明恭卻未提示該支票，故伊並未詐欺告訴人楊明恭等語。惟被告游以德對告訴人楊明恭前開支付命令聲明異議，且迄今未返還一節，供認在案（本院卷第258頁反面），並有聲明異議狀影本在卷可考（偵四卷第39頁）。況被告游以德所指存款供兌現之支票，亦僅有550萬元，並非全額，是被告游以德此部分所辯，自非可採。
（四）綜上所述，被告游以德所犯詐欺取財犯行，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告陳茲國犯詐欺取財罪嫌部分：
（一）訊據被告陳茲國固坦承：伊收取告訴人楊明恭交付之200萬元，幫告訴人楊明恭找屏東縣政府之屏東縣地層下陷區國土復育計畫大潮洲人工湖（下稱大潮洲案）、自來水公司翁公園場集水管修工程（下稱翁公園案）、竹寮取水站集水管修復工程（下稱竹寮案），並交付計畫書封面給告訴人楊明恭，亦安排告訴人楊明恭至自來水公司基隆第一區管理處（下稱一區處）作簡報，及拜訪經理施澍育等情（本院卷第61頁反面）。惟矢口否認有何詐欺告訴人楊明恭之犯行，辯稱：告訴人楊明恭透過自來水公司職員來找伊幫忙作業務，因為伊在自來水公司、工業局加工出口區擔任顧問，告訴人楊明恭沒有找伊幫忙南化案、澎湖案之事，也不是找伊幫忙疏通招標案之事。因告訴人楊明恭知道伊有經濟上有困難，借給伊200萬元，這是互相幫忙云云（本院卷第61頁、第259頁）。辯護人則以：告訴人楊明恭打探得知被告陳茲國是徐享崑的顧問，主動約被告陳茲國見面，因被告陳茲國財務狀況不佳，才向告訴人楊明恭借款200萬元，告訴人楊明恭希望透過被告陳茲國幫忙工程之事，讓告訴人楊明恭拿到一些業務，被告陳茲國亦幫告訴人楊明恭做了很多事，嗣因自來水公司弊案牽連到被告陳茲國，才沒有繼續完成。且本件除了告訴人楊明恭指訴外，並無其他證據可以佐證等詞置辯。
（二）經查，告訴人楊明恭於96年4月間，與被告陳茲國在公務人力發展中心面談，被告陳茲國自稱為自來水公司董事長特別顧問，並同意代向自來水公司董事長徐享崑爭取工程經費，惟告訴人楊明恭需支付200萬元作為徐享崑連任董事長之公關費，告訴人楊明恭應允後，即於96年5月7日交付200萬元予被告陳茲國，被告陳茲國則簽發面額200萬元之本票交付告訴人楊明恭收執。被告陳茲國於次日（96年5月8日），將自來水公司籌備中之翁公園案及竹寮案等資料傳真給告訴人楊明恭等情，業據證人楊明恭具結證述明確（臺灣高雄地院97年度訴字第1132號併案卷七第7頁至第23頁、臺灣高雄地方法院97年度訴字第1132號併卷二，下稱另案併卷一第304頁至第312頁），並有200萬元本票影本、被告陳茲國之名片各1紙等在卷可按（偵三卷第22頁、併偵十三卷第77頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第10345號卷第6頁），而被告陳茲國亦坦承有向告訴人楊明恭收受上開200萬元，並開立面額200萬元本票交給告訴人楊明恭等語（併偵十三卷第306之1頁、偵三卷第147頁），且告訴人楊明恭開立於彰化銀行西內湖分行之帳戶，於96年5月7日提領200萬元一節，亦有彰化商業銀行西內湖分行101年9月20日彰西湖字第0000000號函及交易明細在卷可考（偵四卷第144頁）。顯見告訴人楊明恭確於96年5月7日交付200萬元現金予被告陳茲國無誤。
（三）被告陳茲國供承：伊沒有向廠商收取款項後轉交給徐享崑，伊沒有能力向徐享崑關說等語（併偵十四卷第209頁、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26070號併卷三，下稱併偵十五卷，第101頁、併偵十六卷第318頁、併偵二十二卷第227頁），且自承：告訴人楊明恭交付之200萬元，其中85萬元存入其女陳逸君開設於彰化銀行高雄分行帳戶，另85萬元存入其子陳永祥合資之剎神有限公司設於安泰商業銀行前金分行帳戶，其餘款項則拿去陸續清償債務等語（偵三卷第138頁、併偵二十二卷第225頁、第227頁反面）。參照證人徐享崑亦於另案證稱：伊早年曾請被告陳茲國擔任顧問，後來在95年間立法院發文，沒編制不能請顧問，於是就沒有請被告陳茲國為顧問，伊與被告陳茲國沒有任何金錢往來，因被告陳茲國在外面可能假藉伊的名義，所以這1年來很少與他聯絡等語（原審卷一第99頁、第141頁、併偵二十二卷第222頁），堪認被告陳茲國向告訴人楊明恭收取共達200萬元現金，並未轉交與自來水公司董事長徐享崑。再對照證人楊明恭前揭指證：支付200萬元予徐享崑，作為徐享崑連任董事長之公關費等語，顯見被告陳茲國以假藉支付徐享崑公關費，而向告訴人楊明恭詐得200萬元現金。
（四）被告陳茲國雖以：告訴人楊明恭希望伊協助誠興公司招攬業務，因伊財務狀況不佳，順便向告訴人楊明恭借款，故上開200萬元係私人借貸；伊與告訴人楊明恭約定，如伊招攬業務成功，就以佣金抵扣上開200萬元之借款債務，但2人並未約定酬勞或佣金計算方式，而伊若將來沒有做到生意，200萬元就要還給告訴人楊明恭云云置辯（併偵十三卷第306之1頁、第307頁）。惟被告陳茲國於案發前與告訴人楊明恭素不相識，2人係於96年4月間初次見面，被告陳茲國即可於同年5月7日向告訴人楊明恭取得200萬元，而該款項被告陳茲國未約定償還期限，也未支付利息，且除開立本票外，未提供任何擔保品等情，業據被告陳茲國陳稱在卷（併偵十四卷第209頁；臺灣高雄地方法院96年度偵聲字第787號卷第16頁；臺灣高雄地方法院97年度訴字第1132號卷七第25頁、第31頁；偵三卷第199頁；原審卷一第178頁；原審卷二第303頁反面、第313頁反面、第314頁）；又告訴人楊明恭於96年5月7日交付被告陳茲國之200萬元，係以誠興公司位於臺北市內湖區之不動產向彰化銀行設定最高限額抵押權後借貸取得之情，亦經證人楊明恭具結證述綦詳（原審卷二第305頁反面），並有告訴人楊明恭向彰化銀行西內湖分行申請貸款相關資料、誠興公司上開不動產之建物謄本及買賣移轉過戶資料等在卷可考（原審卷二第43頁至第48頁、第138頁至第254頁、第256頁至第258頁、第261頁至第297頁）。則告訴人楊明恭與被告陳茲國於案發前素不認識，實無輕率答應借款200萬元予被告陳茲國之理；尤其2人未約定還款期限、利息或佣金計算方式，及被告陳茲國除開立本票外，並未提供任何擔保品，則告訴人楊明恭豈有自行抵押不動產而向銀行借款支付利息後，再無償借貸被告陳茲國高達200萬元之理。至告訴人楊明恭於臺灣高雄地院99年度司促字第48062號民事案件申請對被告陳茲國核發支付命令時，主張上開200萬元為「借款」，固有民事聲請支付命令狀附卷可參（臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1661號卷二第26頁、第27頁、偵四卷第98頁、第99頁、第101頁），然此僅屬告訴人楊明恭於另案貪污判決後所提之追討債務之舉，且被告陳茲國亦拒絕償還上開200萬元借款一情，而聲明異議，有聲明異議狀附卷可考（偵四卷第105頁反面至第106頁）。尚無從以此逕認被告陳茲國所辯上開款項係借款云云屬實。準此，被告陳茲國辯稱：伊向告訴人取得之200萬元係借款云云，顯違事理，殊不足採；而告訴人楊明恭指述其交付上開款項之目的，係要求被告陳茲國行賄徐享崑（給予公關費）以爭取承包自來水公司工程等情，應堪採信。
（五）被告陳茲國供承：告訴人楊明恭希望伊幫忙介紹加工區、工業區廠商給他認識，幫他拉生意，伊從來沒有介入自來水公司的工作；翁公園案、竹寮案及大潮洲人工湖案是土木管線，均與誠興公司無關，誠興公司是做監控儀器的；大潮洲人工湖案當時尚在規劃階段，伊透過中鼎公司取得計劃書題目，而翁公園案、竹寮案是自來水公司95年度提報經建會但被退件的計畫，董事長徐享崑拜託伊去向經建會溝通協調，所以伊才會有上開翁公園案、竹寮案工程之計劃書題目等語（偵三卷第146頁至第148頁、第200頁、第139頁、併偵十四卷第205頁、併偵二十二卷第223頁），核與證人徐享崑於另案證稱：翁公園案與竹寮案，伊有請被告陳茲國去經建會或水利署溝通，希望能獲得公共建設的投資，當時口頭上告訴被告陳茲國自來水公司已有正式公文出去，希望被告陳茲國去溝通瞭解後，自來水公司再去對症下藥，針對問題解決等語相合（併偵二十二卷第222頁）。是上開翁公園案、竹寮案及大潮洲人工湖案，並非與誠興公司營業相關之工程，自難以被告陳茲國有為告訴人楊明恭仲介工程，而認被告陳茲國所辯前詞可採。
（六）至被告陳茲國曾帶告訴人楊明恭前往自來水公司基隆第一區處作簡報等情，並有證人楊明恭與證人即自來水公司第一區管理處（下稱一區處）經理施澍育證述在卷（偵三卷第52頁至第53頁、併偵十五卷第65頁至第68頁、第91頁），且有基隆自來水電能節約管理控制計畫（下稱基隆管控計畫）簡報資料等附卷可參（原審卷二第348頁至第367頁）。惟被告陳茲國既已交付200萬公關費行賄徐享崑之名，向告訴人楊明恭收取金錢，卻未交款予徐享崑，則其因此詐得200萬元，即已完成詐欺取財罪行。被告陳茲國以其為告訴人楊明恭所做前事，無非係博取告訴人楊明恭信任，自難以被告陳茲國此部分辯詞，即認其無詐欺告訴人楊明恭。
（七）綜上所述，被告陳茲國所犯詐欺取財犯行，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告游以德、陳茲國行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；修正後刑法第339條第1項則規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」。修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，雖同條第2項之構成要件並未修正，但其法定刑已有變更，仍屬法律變更。經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之規定並非較有利於被告游以德、陳茲國，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告游以德、陳茲國行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
二、被告游以德佯稱可交付賄款或回扣，向自來水公司董事長徐享崑行賄，使告訴人楊明恭陷於錯誤，先後交付共1300萬元予被告游以德；被告陳茲國謊稱交付公關費予徐享崑，可獲取自來水公司工程等，使告訴人楊明恭陷於錯誤，交付200萬元予被告陳茲國等情，均如前述，核其2人所為，均係犯103年6月18日修正前之刑法第339條第1項詐欺取財罪。又所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪，最高法院著有98年度臺上字第17號判決意旨可參。被告游以德自95年8月7日起至96年3月14日止，基於向告訴人楊明恭騙取金錢之同一犯意，而對告訴人楊明恭於密切接近時間內所為多次詐欺取財之行為，均係源於同一犯罪動機，以同一行為方式且侵害法益均相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時地差距上顯難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。
檢察官認被告游以德所為上開詐欺取財犯行，應論以數罪併罰，尚有誤會。
三、撤銷改判之理由：原審法院未予詳究被告游以德、陳茲國所辯諸多不合理及違常之處，遽為被告游以德、陳茲國此部分無罪判決，容有未洽。檢察官循告訴人楊明恭狀請上訴指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告游以德、陳茲國利用告訴人楊明恭急於尋求管道，標得自來水公司工程，貪圖自身不法利益，而對告訴人楊明恭施以詐術，其中被告游以德更接續達8次之多，造成告訴人楊明恭高達1300萬元及200萬元之財產損害，且被告游以德、陳茲國犯後猶飾詞圖卸，未能坦承犯行，迄今分文未返還告訴人楊明恭，兼衡被告游以德曾任臺灣大學環境工程研究所副教授暨臺灣環保基金會董事長，被告陳茲國曾任和春技術學院副教授，均係擁高等學歷、知識豐富之人，未能嚴以自持，竟分別自95年間8月起及96年5月間，倚仗其等與自來水公司董事長徐享崑之密切私誼，以代為行賄徐享崑藉使告訴人楊明恭承包自來水公司工程等詞，分別向告訴人楊明恭詐取金錢；及其等犯罪目的、動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別判處被告游以德有期徒刑4年6月，被告陳茲國有期徒刑1年，以示懲儆。
四、併辦部分：
（一）臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第8570號移送併辦意旨另以：
被告游以德為國立臺灣大學副教授暨臺灣環保基金會董事長，楊明恭係誠興公司之負責人。緣楊明恭為圖將誠興公司提案、預算金額2500萬元之大崗山案編入自來水公司發包預算，欲透過被告游以德向兼任自來水公司董事長之徐享崑關說。詎被告游以德竟基於意圖為自己不法所有，於95年8月7日在其臺北市大安區國立臺灣大學之教員辦公室內，向楊明恭表示以賄賂徐享崑之方式得遂其願，致楊明恭陷於錯誤，遂先後依被告游以德指示，於95年月8日、9日、其後不詳日期，迄96年3月間為止，陸續交付合計1050萬元（楊明恭共交付1300萬元，惟其中250萬元係作為給被告游以德之佣金）賄款予游以德欲轉交徐享崑，作為誠興公司標得「大崗山案」之對價（包含前金加後謝），嗣被告游以德自楊明恭處收受上開1050萬元賄款後，竟未依約將上開賄款交付徐享崑，因認被告游以德此部分所為亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，並與本案起訴被告游以德之犯罪事實完全相同，屬同一案件，爰移送併案審理等語。
（二）按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第268條、第267條分別定有明文。而檢察官對未起訴之犯罪事實，得移送法院併案審理者，即刑事訴訟法第267條所規定者，限於與已起訴有罪部分，有實質上一罪或裁判上一罪之案件。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，係審判不可分法則之適用所使然，如認兩案有實質上一罪及裁判上一罪之關係，則法院應併予審理。移送併辦意旨認被告游以德涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，因認與起訴部分有實質上一罪關係，為同一案件而移送併辦。經本院審理後，認併辦部分，與檢察官起訴部分，有部分事實同一與接續犯之關係，自應由本院併予審判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，103年6月18日修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 104 年 6 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(100.11.30)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。