臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第958號上 訴 人即 被 告 陳世宏選任辯護人 周崇賢律師上 訴 人即 被 告 陳黃菜秋選任辯護人 李後政律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度易字第38號，中華民國102 年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第8008號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳妍慈（業經原審以共同犯背信罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣【下同】1千元折算1日確定在案）與孫瑛穗係朋友關係，孫瑛穗於民國（下同）92年8 月間，以新臺幣500萬元出資購買（孫瑛穗支付150萬元之頭期款，並由其支付房屋貸款或交付現金予陳妍慈繳交房屋貸款，詳後述）新北巿新店區（改制前為臺北縣新店巿，以下同）中央段
560 地號土地（持分277600分之3026）及門牌號碼新北○○○區○○○街○○號2 樓建物（下稱系爭房地），因孫瑛穗之父母不贊同其在臺北置產，孫瑛穗遂於92年10月7 日借名登記於其信任之陳妍慈名下，雙方約定陳妍慈對該系爭房地並無管理、使用及處分之權利，2人並於92年12月20日簽訂「借名登記契約」書乙紙以資證明。然孫瑛穗基於朋友情誼及平日均在高雄工作，乃無償將該系爭房地借予陳妍慈使用並邀請陳妍慈之母親陳黃菜秋居住於該系爭房地。嗣於99年間，孫瑛穗因家人生病，須至臺北就醫，有意收回上開房屋自用而告知陳妍慈，斯時陳妍慈因未答應返還，孫瑛穗因而中斷交付予陳妍慈2期上開房屋貸款現金，故陳妍慈積欠2期上開房屋貸款未為繳納，遂轉請其胞弟陳世宏幫忙繳交上開房屋貸款。乃陳妍慈雖明知己僅係受孫瑛穗委託出名登記為系爭房地之所有權人，因而為孫瑛穗處理管領系爭房地之事務，在未經孫瑛穗同意或授權下，不得擅自出賣系爭房地，且孫瑛穗並未同意處分系爭房地，陳世宏、陳黃菜秋2 人亦明知孫瑛穗方為系爭房地之實際所有權人，陳妍慈無權作主出售，竟均共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡及行為分擔，在陳妍慈告知陳黃菜秋上情後，由陳黃菜秋提議將系爭房地過戶予陳世宏，然因陳世宏人在國外進行博士後研究，不便辦理手續並稱可以先不要讓孫瑛穗知情，3 人商討後，陳世宏遂決定由陳妍慈將系爭房地以750 萬元出售予陳世宏不知情之女友邢凱惠（現為其配偶，另經檢察官為不起訴處分確定在案），邢凱惠交付買賣價金後，陳妍慈即於99年5月31 日，委託代書辦妥系爭房地之移轉登記，將孫瑛穗借名登記於其名下之系爭房地所有權移轉登記予邢凱惠，而為違背其任務之行為，致生損害於孫瑛穗之財產。而邢凱惠交付之買賣價金，除用以清償孫瑛穗先前購屋時以陳妍慈名義向金融機構貸款之514 萬餘元，其餘款項陳妍慈均已供己花用罄盡。
二、案經孫瑛穗告訴暨由新北巿政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、msn對話記錄、102年11月14日、20日陳述意見書：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。
由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。查本件被告陳世宏提出其與被告陳妍慈之msn 對話記錄及證人郭豐興於原審
102 年11月14日、20日言詞辯論後所提出之陳述意見書，均係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法上開所定得例外作為證據之情形存在，依前揭法律規定，自不得作為證據。
二、借名登記契約：經查，本院據卷內證據綜合判斷，認告訴人孫瑛穗（下稱告訴人）所提出之借名登記契約（見原審卷一第126 頁），既提出正本，並經原審核閱後認影本與正本相符，具有形式真正性（見原審卷一第123 頁反面），且其內容於原審審理中業經原審判刑確定在案之共同被告陳妍慈（以下簡稱陳妍慈）及告訴人詳細說明，確係陳妍慈與告訴人所書立無訛（其餘實體部分均詳下述）。查上開借名登記契約非供述證據，無傳聞法則之適用，且該證據與本案犯罪事實之認定具有關連性，亦非係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，原審及本院於審理時已提示調查證據，使檢察官、被告陳世宏、被告陳黃菜秋及陳妍慈3人暨其辯護人充分表示意見，該書證自得作為本案證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案公訴人、辯護人及被告陳世宏、被告陳黃菜秋2 人於原審及本院審理程序中，除前開msn對話記錄、原審102年11月14日陳述意見書外，對於本判決後述所引用供述證據（不含陳妍慈無證據能力之警詢證詞）之證據能力均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，認以之作為證據為適當，均得作為證據。
四、至本案其餘所引用之非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告2 人及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據陳妍慈於原審審理時自白坦承不諱（見原審卷二第178頁正面、原審卷三第89 頁正面）。被告陳世宏、陳黃菜秋於原審訊問時固不否認系爭房地係移轉給邢凱惠乙情，惟矢口否認有何共同背信之犯行，被告陳世宏辯稱：伊不知道系爭房地是告訴人所買，伊認為系爭房地係陳妍慈所有，伊並未與被告陳黃菜秋及陳妍慈協議將系爭房屋賣給邢凱惠，況伊從93年2 月開始就幫忙陳妍慈繳貸款，且繳到99年3 月，再者，告訴人及陳妍慈供詞均前後矛盾，且告訴人提出之借名登記契約亦為臨訟捏造云云（見原審卷一第177頁反面至第178頁正面、原審卷三第89頁正面至第94頁反面）；被告陳黃菜秋則辯稱：伊只知道系爭房地是陳妍慈所有，當時所有權狀一直由伊保管，伊亦不知這間房子是告訴人買的，伊跟告訴人不熟，其只有至伊家一兩次。另伊住進去之後所有的維修都是由伊處理，並無由陳妍慈通知告訴人處理的情形云云（見原審卷一第178頁、原審卷三第91 頁正面至第94頁正面）。經查：
（一）系爭房地登記名義人為陳妍慈，且其於99年5 月17日將系爭房地以750 萬元出賣予邢凱惠（已經檢察官為不起訴處分確定），邢凱惠交付買賣價金後，陳妍慈即於99 年5月
28 日，委託代書辦理系爭房地之移轉登記，並於99年5月31日登記予邢凱惠等情，業據被告陳世宏、被告陳黃菜秋及陳妍慈3人及告訴人供陳在卷（見原審卷一第122頁、第177頁反面至第179頁正面、第192頁反面至第193頁反面、原審卷二第212 頁正面），亦為證人邢凱惠於警詢、偵查及原審審理時之證述無訛在卷（見他字卷一第17頁至第18頁、第98頁至第104頁、他字卷二第86頁至第88 頁、第93頁至第95頁、偵卷第11頁至第15頁、原審卷二第218 正面至第225頁反面），並有新北市新店地政事務所100年6月1日新北店地登字第0000000000號函附之新北市○○區○○段○○○○號建物及560地號土地之登記謄本、異動索引、收件92年新登字第89570、185120、99年新登字第96760號等共3 件買賣所有權移轉登記申請書、完稅證明、所有權狀等附件影本（見他字卷一第45至第88頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司100年8月15日兆銀總票據字第0000000000號函暨邢凱惠自98年6月1日至100年7月30日止之存款往來交易明細表（見他字卷二第13頁至第20頁）、上海商業儲蓄銀行新莊分行100年8月18日上新莊字第0000000000號函暨邢凱惠帳戶於98年6月1日至100年7月30日之交易明細資料（見他字卷二第28頁至第29頁）、第一商業銀行連城分行100年8月23日一連城字第00071號函暨邢凱惠自98年6月1日至100年7月30日之帳戶交易明細共17 張（見他字卷二第30頁至第47頁）、邢凱惠之母林秀末於上海商業儲蓄銀行之存摺內頁明細及價金支付方式整理表（見他字卷一第150頁、第145頁）附卷可佐。是系爭房地登記名義人原為陳妍慈，後轉賣並移轉登記予邢凱惠等情，洵堪認定，應無疑義。
（二）而本案所應審究之爭點端繫，陳妍慈是否就系爭房地確實有與告訴人成立借名登記契約？被告陳世宏、被告陳黃菜秋及陳妍慈3 人是否明知系爭房地為告訴人所有，仍未經告訴人同意及授權即推由陳妍慈移轉系爭房地予不知情之邢凱惠乙節？茲分述於下：
⒈陳妍慈確實有與告訴人成立借名登記契約：
⑴經查，證人即告訴人於原審審理時結證稱：系爭房地係
伊92年時以500 萬元購買，因伊父母不希望伊買臺北的房子，惟依伊經驗，借名登記並無不妥，故登記在陳妍慈名下，並借陳妍慈他們家人住在系爭房地，且無須支付租金。伊是在系爭房地剛買好時，在被告他們中和租屋處樓下，向被告陳黃菜秋提及是否要搬過來，在裝潢好時，陳黃菜秋亦有到系爭房地看過。另當時陳妍慈並未住在系爭房地，仍在高雄工作，直至97年或98年時始回臺北定居。嗣陳妍慈為辦戶口遷移，向伊借走系爭房地權狀，又為免南北兩地借來借去即未返還，伊徵詢代書意見，於92年12月20日與陳妍慈訂定借名登記契約，伊並未授權其可任意處分房屋。又伊先付150 萬元之頭期款，並貸款350 萬元，伊用銀行轉帳，每個月均為伊繳款，直至陳妍慈將房貸轉至合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）雙和分行後始未將存摺給伊，在此之前陳妍慈之房貸存摺均由伊保管，伊後來變成每月交付現金3 萬元給陳妍慈，此外，伊交付陳妍慈之房屋貸款金額，於99年間有中斷幾個月，後來才補給她，一直支付到100 年3 月。伊在此期間亦有繳交系爭房地的熱水管修繕費，另在伊繳完第1 年之相關房屋稅等規費後，請陳妍慈打電話給陳黃菜秋請他們將稅單寄給伊，惟渠等稱由他們負責即可，並沒有很多錢。又伊在母親99年1 月時因得肺腺癌，必須在臺北榮總醫院治療，伊積極跟陳妍慈要回房子等語（見原審卷二第180 頁正面至第183 頁反面、第193 頁正面至第196 頁反面）。
⑵證人陳妍慈於偵查及原審審理時結證稱：告訴人於92年
8 月出資購買系爭房地並登記在伊名下，伊跟告訴人確有借名登記，告訴人將系爭房地借伊及家人無償使用，並於92年12月20日在高雄市○○路某處簽立借名登記契約。系爭房地亦係告訴人以伊名義辦的存摺繳交房屋貸款，均係告訴人持有前揭存摺，至97年11月，伊徵得告訴人同意轉貸並增貸而轉到合庫金庫雙和分行後至100年1月開調解庭前後，始改由告訴人每月給伊3萬元，由伊繳交房貸。惟於99年1 月時，因告訴人母親生病，故告訴人欲收回房屋，後來有幾期告訴人即未給予伊現金繳交房貸，伊亦經銀行通知有3月、4 月及5月貸款並未如期繳納，要伊準備3 期房屋貸款金額，故伊轉請被告陳世宏幫忙繳交房貸。另系爭房地之權狀會由被告陳黃菜秋保管是因為陳黃菜秋擔心告訴人將房子賣掉，故希望有權狀在手比較安心等語（見他字卷二第106 頁至第108頁、原審卷二第203頁正面至第216 頁反面、原審卷三第87頁反面）。互核上揭告訴人與證人陳妍慈2 人之證詞以觀，其等對於由告訴人出資購買系爭房地，並多由告訴人繳納系爭房地貸款之事等情，證述均相符合，足堪採信。
⑶ 再者，前述告訴人與證人陳妍慈2 人上述於偵審中之證
詞，復有永慶房屋仲介股份有限公司102 年3月6日永慶總102字第000000號函附之系爭房地92年8月間買賣相關資料（見原審卷一第153頁至第174頁）、借名登記契約影本（見原審卷一第126 頁）、告訴人庭呈陳妍慈合作金庫南高雄分行0000000000000 號活期儲蓄存款存摺及ATM交易明細單影本（見偵卷第21頁至第30 頁）、合作金庫雙和分行102年7月10日合金雙和字第0000000000號函覆資料（見原審卷二第24頁至第27 頁之1）、台灣中小企業銀行博愛分行102 年7月10日博愛字第000000000號函覆資料（見原審卷二第29頁至第125 頁）、告訴人102年3月29日庭呈之匯款單影本、匯款回條影本、告訴人郵局存摺封面、被告陳妍慈遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）存摺影本、戶名陳妍慈合作金庫存摺影本、陳妍慈印文及提款卡（見原審卷一第203頁至第223 頁）、合作金庫放款帳務資料查詢單（見原審卷三第2頁）、熱水管修繕費收據（見偵卷第17 頁）等附卷可證。此外亦經陳妍慈於原審審理時亦證實無訛（見原審卷三第86頁反面）。
⑷是依上開證述及卷附事證，本案告訴人對於系爭房地之
購得方式，應係告訴人以陳妍慈之名義購得系爭房地，告訴人先支付150萬元之頭期款，並於92年11月至94年5月，向遠東商銀貸款350 萬元，並均由告訴人按月匯款20,466元至21,000元不等至由其保管以陳妍慈名義開立之合作金庫南高雄分行0000000000000 號（原判決誤載為00000000000000號，應予更正）帳戶，再由該帳戶轉帳至遠東商銀扣繳，嗣於94 年6月至97年10月，轉向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）貸款，告訴人亦每月匯款22,773元至前揭合作金庫南高雄分行帳戶扣繳，嗣陳妍慈於97年11月徵得告訴人同意轉貸並增貸後，再將系爭房地轉貸至合作金庫雙和分行，告訴人除因陳妍慈不願歸還系爭房地，於99 年1月後確有數期未每月給付陳妍慈3 萬元現金供繳納房貸，陳妍慈亦因而遲延繳款外，仍至100年3 月止每月交付現金3萬元給陳妍慈供其繳納房貸，且系爭房地之權狀，則由陳妍慈借走後放於被告陳黃菜秋處等情，均堪以認定。是系爭房貸金額既由告訴人負責清償，且陳妍慈迄97年11月前相關貸款帳戶之存摺及金融卡亦交告訴人持有使用，本案系爭房地應係告訴人實際購買並借名登記於陳妍慈名下等情無訛，告訴人及陳妍慈前述證詞應係屬實，洵無疑義，應堪認定。
⑸至被告陳世宏及陳黃菜秋雖屢屢辯稱：系爭房地並非告
訴人所有，而係陳妍慈購買，且系爭房地維修都是由被告陳黃菜秋處理云云，惟告訴人及陳妍慈均已明確交代相關稅費之支付方式，告訴人亦有繳付系爭房地熱水管修繕費，被告陳黃菜秋長年無償居住於該屋，縱可提出鐵窗工程估價單（見原審卷二第199 頁），亦不足以證明房屋為陳妍慈所買。又陳妍慈於92年8 月時就讀文藻外語學院尚未畢業，且一直半工半讀直至94年之事實，為證人陳妍慈及告訴人分別證稱在卷（見原審卷二第209頁反面、第183頁反面），並有告訴人庭呈陳妍慈高雄銀行高級中等以上學校學生就學貸款申請書1 份在卷可徵（見原審卷一第202 頁），是揆之一般常情及經驗法則，足認陳妍慈尚難有資力購買系爭房地，洵無疑義，再者，告訴人更證稱其幫忙繳納系爭房地相關房貸從92年起至100年3月，大抵已支付300 多萬餘元等情（見前揭證述及告訴人102年10月11 日刑事陳報狀），連同頭期款150 萬元在內，已超過當時系爭房地之售價，則系爭房地之實際購買人自應係告訴人而非毫無資力可言之陳妍慈，並無違背一般常情及經驗法則。故被告陳世宏、陳黃菜秋上揭辯詞，要屬事後飾卸之詞，實不足採。⑹被告陳世宏固認伊有幫忙繳貸款，並非只有告訴人繳貸
款云云。惟查，被告陳世宏固於93年起轉帳共計58萬4,320元、99年4月29日由許志雍（被告陳世宏之姐夫）轉帳10萬5,000 元予陳妍慈，有陳妍慈簽收信函紀錄影本（原審卷一第92頁）、被告陳世宏土地銀行活期帳戶轉帳紀錄（原審卷一第93頁至100 頁）、許志雍存摺影本（原審卷一第101 頁）、許志雍匯款回條影本（原審卷一第102頁至103頁）附卷可證，然上開陳世宏陸續轉帳之金額、日期，均非固定，本已與一般繳交銀行房屋貸款之每月固定金額，供銀行於特定日期進行扣款之常情有所不符，而相關款項之交付之原因多端，自難以此認定系爭房地即為陳妍慈所有。況依前揭所述事證，告訴人就系爭房地所繳納之貸款更已達300 萬元以上，且繳納相關貸款至遲至100年3月止，而被告陳世宏自承協助繳納之款項僅50多萬（見原審卷一第121 頁反面），復參酌證人陳妍慈亦於原審審理中結證稱：伊從93 年2月至99年3月8日有向被告陳世宏借錢，因伊當時半工半讀，故其借錢給伊之金額並不固定等語（見原審卷二第20
6 頁），符合前述轉帳情形，而姊弟間長期小額借支未還，亦非悖於常情，相較之下，自以告訴人所陳繳納貸款之情為可信，99年4月間所匯方係應急幫忙陳妍慈繳納貸款，實難以此認定系爭房地係陳妍慈所有，自難以此採為有利被告陳世宏之認定。
⑺至被告陳世宏、陳黃菜秋另辯稱：陳妍慈及告訴人所簽
訂之借名登記契約係偽造，並於99年始從YAHOO/奇摩知識家網站抄襲云云，並提出YAHOO/奇摩知識家網站查詢結果列印1份（見原審卷三第111頁）為證。惟證人即告訴人、陳妍慈均否認有偽造或抄襲一事（見原審卷三第89頁正面、第93頁正面），而被告陳世宏、陳黃菜秋除前開網站查詢結果外，均未證明該份網站內所顯示之借名登記契約範本係網路上所唯一存在之資料，且未證明在此之前均無人在網路或其他管道（如代書處）上顯示相關契約條款之內容，更無從以此網頁資料之存在時間點反推陳妍慈及告訴人亦係於當時所參考、抄襲，況衡情而論，若陳妍慈及告訴人真欲偽造該借名登記契約，以陳妍慈為系爭房地名義上所有權人之身分，實可輕易得知系爭房地係92年8 月間移轉登記在被告陳妍慈名下，故不須在該借名登記契約上書寫簽約日期為獲房地登記數月後之92年12月20日，反使人易心生疑竇，告訴人所述未能取回權狀方在代書建議下簽立該借名登記契約，適可解釋此時間落差之疑，是被告陳世宏、陳黃菜秋辯稱借名登記契約為臨訟捏造一事，不足為採。
⑻另被告陳世宏及其辯護人認證人陳妍慈前後證述不一，
事涉偽證等節：然查，證人陳妍慈固於101年7月31日偵查時、原審101年11月26日準備程序時，就是否曾與告訴人訂定借名登記契約、系爭房地係告訴人所有等事項，與其他偵查中及原審審理時陳述有所出入，惟其於其他2次偵查中、原審101年11月26日、102年3月29日準備程序及原審歷次審理時之陳述，就本案基本事實即陳妍慈曾與告訴人簽訂借名登記契約，且系爭房地貸款乃為告訴人繳納乙事，前後證述仍屬一致。復考諸陳妍慈與被告陳世宏、陳黃菜秋為姊弟、母女關係，更於偵查中自承：伊因本案與家人鬧翻，被告陳世宏他們覺得伊並未掩護他們等語（見他字卷二第107 頁），其於原審中亦結證稱：伊於偵查中陳稱所謂「掩護」即係指告訴人在調解庭並未和解成功後，確定要向被告3 人提告，被告陳黃菜秋向伊稱不要牽拖到被告陳世宏，並稱若告訴人提告時，要伊扛起來。另伊敘述會前後有所矛盾，係因伊害怕會被關，且於101年7月31日會於偵查中陳稱家人以為系爭房地是伊的、家人均不知情系爭房地是借名登記云云，係因想保全家人。又伊於102 年10月11日審理時之具結證述均屬事實，並未有律師教伊怎麼說，且除前述101年7月31日偵查中之筆錄，其他在偵查中伊以證人身分具結作證及院訊證言，均屬事實等語（見原審卷二第206頁反面至第216頁反面），是陳妍慈於101年7月31日偵查中及101年11月26 日準備程序所述，自不無考諸家庭因素而更易其陳稱之為難，自難憑此遽認陳妍慈除上開期日外之證述不實。又陳妍慈於101年7月31日偵查中以被告身分所為陳述（見偵字卷第36至第39 頁）並未具結，故其所述，縱與其以證人身分具結作證之內容有所不符，亦難認涉犯偽證罪，附此敘明。
⑼又證人即被告陳世宏之姊陳意君固於原審審理時結證稱
：被告陳妍慈未向伊提過系爭房地係告訴人以陳妍慈名義所購買，系爭房地係陳妍慈要購買，亦表示有能力購買。另被告陳世宏有於93年至99年匯款給陳妍慈幫忙繳系爭房地貸款。伊不知道有借名登記情事云云（見原審卷二第227頁正面至第228頁反面），惟其亦證稱：伊不清楚92年時陳妍慈有辦就學貸款，亦不知道系爭房地貸款情形，而系爭房地伊未陪同陳妍慈去看，應係其自己決定買，亦不清楚購買過程，且伊對系爭房地支出之費用均與系爭房地貸款無涉，被告陳世宏當時幫忙繳多少貸款亦是到後來因訟去銀行調相關資料始知情，伊亦不知道陳妍慈一開始是在告訴人之哥哥之補習班工作，後來才與告訴人合夥開補習班等語（見原審卷二第227 頁正面至第232 頁正面），亦有前揭就學貸款申請書附卷可憑（見原審卷一第202 頁），是證人陳意君對於陳妍慈取得系爭房地之過程參與不多，更不知道92年時陳妍慈實際工作及財務狀況，亦不清楚系爭房貸確實繳納方式，故尚難以其證詞推翻前揭本院之認定。
⑽綜上，本案系爭房地應係告訴人實際購買並借名登記於陳妍慈名下等情無誤，洵堪認定。
⒉被告陳世宏、被告陳黃菜秋及陳妍慈3 人均明知系爭房地
為告訴人所有，仍未經告訴人同意，擅自轉賣系爭房地予不知情之邢凱惠：
⑴查被告陳世宏、陳黃菜秋固均否認有何與陳妍慈共同販
賣系爭房地予邢凱惠之犯行，惟證人陳妍慈於偵查中結證稱：伊弟弟即被告陳世宏跟伊母親即被告陳黃菜秋一開始都很清楚房子不是伊買的，他們也認識告訴人，且係陳世宏提議系爭房地過戶給他，陳黃菜秋也說好，係陳黃菜秋拜託伊賣給陳世宏等語（見他字卷二第106 頁至第107 頁），復於原審中結證稱：被告陳世宏及陳黃菜秋在告訴人購買系爭房地時均已知是告訴人買的，不是伊買的。告訴人在99 年1月時，因其母親生病，即欲向伊收回系爭房地，當時即已向伊提及不可能轉賣給陳世宏，嗣陳黃菜秋在伊稱告訴人欲收回系爭房地時，向伊稱可否賣給陳世宏，陳世宏亦從國外打電話向伊稱可否賣系爭房地，並從700萬元提高至750萬元，伊有向陳黃菜秋、陳世宏稱告訴人不會同意賣，然陳世宏稱可以先不要讓告訴人知道，且亦稱如告訴人不同意，到時再補償她，並稱因其在國外不能辦手續，伊始將系爭房地過戶給邢凱惠，惟告訴人並未同意可以買賣系爭房地，當初亦未約定可以讓伊處分系爭房地。後告訴人知道系爭房地轉賣後，伊有跟陳世宏稱有去求告訴人不要提出告訴，但告訴人不同意，故陳世宏稱待其回國會帶著陳黃菜秋向告訴人請求，此外，陳世宏亦有在skype或msn上向伊要過告訴人電話，說要去找告訴人談此事。伊會擅作主張將系爭房地過戶，是因為伊家人急著將房子過戶。另伊有聽到陳世宏與邢凱惠準備要結婚，當時那段時間都在找房子等語（原審卷二第203頁正面至第216頁反面）均一致相符。
⑵次查，證人即告訴人於原審審理時結證稱：伊有一次在
陳妍慈回當時在中和之住處時，伊提議並告知被告陳黃菜秋系爭房地是伊的，並問陳黃菜秋是否要搬進來住，可以省房租，不然伊就要租出去，陳黃菜秋即稱要問問被告陳世宏及其女兒陳杏雯。至陳世宏亦應知情系爭房地是伊所有，因陳妍慈有跟伊轉述告訴他們房子是伊的。嗣因伊母親99年1 月時因得肺腺癌，必須在臺北榮總醫院治療，伊積極跟陳妍慈要回房子時，陳妍慈常跟伊稱欲購買系爭房地，惟伊並不想賣，故不同意，伊有請陳妍慈向其家人轉告此事，因伊認為系爭房地有被告陳黃菜秋正在住，其係長輩，伊不願親自去講，免得讓其認為伊在趕人。另陳世宏在系爭房地賣給邢凱惠後，有打電話給伊稱該屋已經賣給邢凱惠，並希望加錢給伊，伊向陳世宏稱房子是伊的，何以賣給邢凱惠，請將房子還伊，陳世宏即向伊稱因錢已經交給邢凱惠處理，他也要跟邢凱惠結婚，亦不知如何處理，惟尚有提到是否要加錢給伊，在此之後另提及保險之事宜等語（見原審卷二第187頁正面至第195頁反面）甚詳。互核上揭證人證述，均已明確指出被告陳世宏、陳黃菜秋均知情系爭房地為告訴人實際上所有，並均參與且共同決定轉賣系爭房地予邢凱惠等情無誤。
⑶依上開證述，告訴人於購屋時，即已先行告知陳妍慈、
陳黃菜秋是否欲搬進系爭房地，更請陳妍慈轉知被告陳世宏系爭房地之相關事宜，至遲於告訴人於99年欲收回系爭房地時，因拒絕賣給被告陳世宏，亦有再請陳妍慈告知被告陳世宏、陳黃菜秋此事；惟被告陳世宏、陳黃菜秋仍與陳妍慈共同協議，在未經告訴人同意下，將系爭房地擅自轉賣於邢凱惠。再者，證人陳妍慈、告訴人均一致證稱被告陳世宏在告訴人請求陳妍慈返還系爭房地時，正與其女友邢凱惠準備結婚，並正在找房屋，而被告陳世宏更於系爭房地轉賣予邢凱惠後，再與告訴人跨國電話聯繫系爭房地過戶後之補償事宜，被告陳世宏亦不否認此跨國聯繫之事，可為佐證。況參酌被告陳黃菜秋於100年7月15日偵查中亦自承：伊知道系爭房地是別人的，且被告陳世宏亦知道系爭房地並非陳妍慈所有等語（見他字卷一第101頁至第102頁），嗣後於101年2月17日偵查中就此問題固改稱：伊之前因身體不舒服，不知道檢察官在問什麼云云（見他字卷二第94頁），惟觀其於100年7月15日偵查筆錄，被告陳黃菜秋對檢察官所問問題均詳實陳述，甚而針對檢察官質問邢凱惠是否涉及本案犯行時（後已不起訴），更回答：「（思考）我不要講了，請律師回答」，是並無身體不適而未能回答之情況，故其嗣後之辯稱，顯避重就輕，亦與常情不合，故本院不予採信。是被告陳世宏與陳黃菜秋於搬進系爭房地且陳家人長期居住於此之期間內，早已知悉系爭房地真正之所有權人非陳妍慈，而係告訴人所有，在未取得告訴人同意下，均與陳妍慈共同參與轉賣系爭房地予邢凱惠等情無誤。
⑷至被告陳世宏固辯稱：系爭房地是邢凱惠購買，並非伊
所有，與伊無涉，伊亦係事後才知系爭房地過戶給邢凱惠云云。經查，證人即被告陳世宏之配偶邢凱惠於原審審理時固結證稱：伊以750 萬元向陳妍慈購買系爭房地，現在該屋已租給陳黃菜秋一家人。伊會想購買該屋係考慮到要結婚一事，想在新店那邊買房子，當時被告陳世宏係伊男友，他人在國外，伊大約一星期會與陳世宏聯絡，但此事並未與陳世宏討論，伊係決定購屋後始告知陳世宏，伊在此之前只有聊到陳妍慈要賣屋一事。伊亦知陳黃菜秋在伊買系爭房地後，會繼續居住在該處。另陳世宏有跟伊稱伊若買系爭房地後可以租給陳黃菜秋居住，我們邢家這邊以每月1 萬元租金租給他們等語（見原審卷二第219頁正面至第225頁正面）。然衡之一般常情，新婚夫妻如欲尋找新屋居住，至少亦會溝通探討，否則如一方對於共同居住地有所意見，豈非易起爭執，而系爭房地係被告陳世宏與邢凱惠未來結婚欲考量之處所之一，又係婆婆陳黃菜秋長期居住之處所，證人邢凱惠卻未與被告陳世宏討論婚後住何處，亦未與被告陳世宏討論是否購屋，然後即自己決定要購買系爭房地，99年5月16 日與陳妍慈僅談過一次即講定包含買價在內之所有細節，未充分徵信，翌日即開始領錢匯款並簽約，實嚴重與一般常情及經驗法則不符，反而陳妍慈所述該次見面係為確認邢凱惠願出資購買較為合理，況系爭房地經邢凱惠購得後，亦係由被告陳黃菜秋所繼續居住一事，亦為證人邢凱惠證稱在卷，是被告陳世宏對於系爭房地所有權人由陳妍慈移轉至邢凱惠名下，何以均未有所聞問，與經驗法則不符，亦與前揭告訴人及陳妍慈證述，均有所不符，是證人邢凱惠上述證稱，既有諸多疑問之處，自無從證實被告陳世宏之答辯為真實。
⑸至被告陳世宏之辯護人認證人陳妍慈及告訴人就渠等證
述被告陳世宏知情系爭房地為告訴人所有一事，前後證述不一，事涉偽證等節。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例足資參照。查：告訴人於偵查中及原審歷次陳述內容，針對被告陳世宏是何時與其吃飯、吃飯緣由為何及陳世宏何時碩士班畢業一事，固與被告陳世宏庭呈之碩士班畢業證明、全家福照片（見原審卷二第236頁至第237頁）有所歧異，亦與證人陳意君證述（見原審卷二第230 頁）有所差異，惟告訴人就本案基本事實即陳妍慈曾與告訴人簽訂借名登記契約，且系爭房地貸款仍為告訴人繳納，及被告陳黃菜秋知情系爭房地為其所有一事前後證述均屬一致，並有前揭積極證據附卷可佐。再者，告訴人對於是否有向被告陳世宏、陳黃菜秋告知系爭房地是其所有一事，於偵查中固證稱：系爭房地在被告陳世宏等人搬進時就知道是其所有等語（見偵卷第13頁），惟亦於原審中證稱：伊上開說法係指伊有當面與被告陳黃菜秋說系爭房地是伊所有，事後陳黃菜秋可能有詢問被告陳世宏，此係陳妍慈事後轉述給伊，並有告知他們系爭房地是伊所有，否則他們不會覺得不適合搬進系爭房地等語（見原審卷二第195頁反面），是告訴人就上開陳述，已補充解釋，亦非前後矛盾。況人類對於事物之注意及觀察有其能力上之限制，未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，常隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，告訴人前開對於聚餐緣由等陳述歧異諒係因歷時已久，記憶模糊混淆所致，此從被告陳世宏多次嚴指告訴人不知其何時畢業、出國，所述多所錯誤，但當原審就此等細節問及至親配偶邢凱惠，其亦坦認不記得（見原審卷二第225 頁），其理自明，告訴人就其與陳妍慈簽訂借名登記契約、繳納貸款、被告等人是否知情系爭房地是否為告訴人所有一事之基礎事實猶屬一致，故依前揭最高法院判例，仍足採信。是被告陳世宏辯稱告訴人之陳述前後矛盾，不可採信云云，並無可取。至於證人陳妍慈部分，原審及本院得心證之理由已如前揭⒈⑻所述，茲不贅述。
⑹至被告陳黃菜秋辯稱與告訴人不相熟云云，惟查，證人
邢凱惠於原審結證稱：被告陳妍慈在高雄與告訴人住時，有找伊與被告陳世宏一同下去高雄玩，故伊與陳世宏有住他們家等語（見原審卷二第222 頁）。證人陳意君於原審審理時結證稱：伊於91 年12月1日結婚，當時告訴人有來送禮，亦有在喜宴上出現。另於96 年5月19日，告訴人有與伊與被告陳黃菜秋、被告陳世宏、陳妍慈等人一同拍照等語（見原審卷二第230 頁）。證人即告訴人、陳妍慈亦均於原審審理時證稱被告陳黃菜秋與告訴人認識，且互有往來等情，已如前述，並有告訴人庭呈喜帖、被告陳世宏庭呈之照片附卷可證（見原審卷二第180頁正面、第237頁），足認被告陳黃菜秋此部分之辯稱，僅係事後卸責撇清之詞，並非事實，連同辯護人等反覆以告訴人與陳妍慈交情匪淺、關係特殊、提告卻仍供屋居住，及共同圖謀陳家財產等節在內，均無法推翻原審及本院綜參卷內所存事證所得之心證。
⑺從而，依上所述，被告陳世宏、陳黃菜秋知情系爭房地
為告訴人所有，並均在告訴人未同意之下參與轉賣系爭房地一事，已堪認定，是被告陳世宏、陳黃菜秋辯稱均不知情，亦未共同參與轉賣系爭房地云云，並非屬實。
二、按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義，因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪（最高法院74年度臺上字第3479號判決意旨參照）。次按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度臺上字第4249號判決意旨參照）。參酌上開實務見解，借名登記乃指借用他人名義登記不動產產權或是其他權利，且依本案雙方當事人間之約定，陳妍慈既與告訴人成立借名登記契約，契約載明陳妍慈無任何對外管理、處分本案系爭房地之權限，但陳妍慈事實上仍有經由告訴人同意管理占有使用該系爭房地之事實，自應依照約定確保告訴人就系爭房地權利之穩固，而係為告訴人處理事務之人，陳妍慈明知係受告訴人委託出名登記為本案房地之所有權人，不得擅自出賣系爭房地，且告訴人亦未同意處分本案房地，其卻擅自將系爭房地以750 萬元出賣予邢凱惠，自係違背其與告訴人間之受託管理不得擅自處分之任務，損及告訴人之財產權利，被告陳黃菜秋及陳世宏對此真正權利歸屬知之甚詳並進而參與共同決定並分擔遂行之，其等主觀上顯均有犯意聯絡為己之不法利益之意圖及客觀上顯均有行為分擔之背信行為，昭然若揭，洵堪認定。
三、綜上所述，本件事證明確，上訴人2 人等與陳妍慈上揭共同背信之犯行，堪以認定，均應依法論科。
四、核被告陳世宏、陳黃菜秋與陳妍慈3 人所為，均係犯刑法第342條第1項背信罪。又彼3 人間就上開背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告陳世宏及陳黃菜秋雖無為告訴人處理事務之身分，惟其2 人與有此身分之被告陳妍慈共同實施背信行為，依刑法第31條第1 項前段之規定，仍為共同正犯，且斟酌其2人所犯情節，不依同項但書加以減輕其刑。
五、原審因以被告陳世宏、陳黃菜秋與陳妍慈3 人上開犯行事證明確，適用刑法第28條、第31條第1項前段、第342條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 等規定，審酌被告陳世宏現從事博士後研究，於國外工作，且素行良好，有本院被告全國前案紀錄表可稽，惟其明知系爭房地為告訴人所有，且長期供被告陳黃菜秋及家人使用，自身在就學期間，亦於週末會至系爭房地居住，不念告訴人「法律上」並未要求被告陳世宏家人有任何租金之相關責任、更不顧「道義上」告訴人自92年起長期與被告陳世宏全家人之誼，竟在告訴人自身欲收回系爭房地時，要求被告陳妍慈可將系爭房地賣予邢凱惠，並交代不必告知告訴人此事，更於訴訟期間動輒懷疑陳妍慈與告訴人係串通並共謀詐欺向被告陳世宏、陳黃菜秋一家請求賠償，亦從偵查至本案言詞辯論終結前，從未坦認所為並表達歉意，犯後態度對比之下最為惡劣；被告陳黃菜秋素行良好，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其明知系爭房地長期供其及家人使用，告訴人亦未向其收取租金，竟不顧與告訴人長期往來之誼，而與陳妍慈、被告陳世宏共同為本案犯行，犯後雖亦否認犯行未表達悔意，但終究年事已高，為子謀利，惡性並非重大，兼衡渠等生活狀況、知識程度、犯罪之動機、目的、手段、告訴人財產損失多寡，暨渠等犯罪後均未與告訴人達成和解等一切情狀，復參酌告訴人當庭或具狀所陳意見，分別量處如原判決主文所示之有期徒刑6月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準。本院經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。
六、被告陳世宏、陳黃菜秋上訴意旨雖略以：（一）陳妍慈與告訴人間並無借名登記之法律關係，且渠等之借名登記契約為事後偽造之私文書，不能做為認定被告有罪之證據；縱有借名登記之法律關係，惟陳妍慈已拒絕上訴人等共同背信之提議，並自行決定出售系爭房屋與邢凱惠，並非根據上訴人等之指示；（二）陳妍慈惡性非輕，原判決竟僅量刑有期徒刑3月，遠低於被告陳世宏之有期徒刑6月，原判決量刑顯有違誤；（三）告訴人與陳妍慈之證述均有明顯瑕疵，原審判決未能查明真相、捨棄對被告主張有利之事項，判決顯有違誤，爰請求撤銷改判渠等無罪云云。
七、惟本院查：
（一）按借名登記契約要非以書面為必要之要式契約，僅須契約當事人雙方意思表示合致即可成立，書面之約定僅係作為契約成立生效之證據方法，無須探究作成之內容是否有抄襲他人之虞，若倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，不生偽造私文書之問題。查系爭房地為告訴人所有並借名登記於陳妍慈名下，業已經本院審認如前，而渠等為該借名登記契約之有權製作人，依前述，除合於刑法第21
5 條要件而成立業務登載不實外，不生偽造私文書之問題。又證人郭豐興於本院審理時亦結稱其所撰擬之借名登記契約，係參考他人借名契約而改寫（見本院卷第136 頁正面），系爭借名登記契約縱有相似之處，仍無從據以認定係抄襲證人郭豐興撰擬之契約範本而來，更無從以此網頁資料存在時點據以反推系爭借名登記契約成立時點；且借名登記契約既為不要式契約，則書面訂立日期，未必與借名登記契約成立日期一致。次查，本件陳妍慈自承之內容是與誼屬至親有親屬關係之上開上訴人2 人共同背信，必會有來自親友間之壓力，衡情若非確實彼3 人間有犯意聯絡及行為分擔共同背信之事實，陳妍慈絕無出面自承其手足及生母觸犯共同背信之理，況陳妍慈於偵、審程序中對渠等犯行均供述歷歷，內容亦大致相符，顯非空言杜撰，是陳妍慈前揭之自承及證述等情，堪以採信。被告陳世宏、陳黃菜秋2人上開辯稱，不能採信。
（二）次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。經查：本件原審法院已於判決內記載認定被告陳世宏、陳黃菜秋及陳妍慈犯罪所依憑之證據及適用之法條，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之處。則上訴人等仍執前開情詞指摘原判決量刑不當，並未提出新事證指摘或表明原審判決有何量刑偏輕之不當或違法，而構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執而認原審量刑過重，自難認有理由。
（三）再按證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法。本件原審係依憑上開告訴人之指訴及結稱，證人即陳妍慈所為前開證詞、前開卷附之證據資料，認定被告陳世宏、陳黃菜秋確有原判決犯罪事實欄內所載共同背信之不法犯行，業據原審於判決理由中一一論述綦詳，並就上訴人等所辯稱等情不足採信之理由亦詳為指駁在卷，經核其認事用法均無違誤，並無違背經驗法則與論理法則。
八、綜上所述，原判決已於判決理由詳予論述上訴人等2 人有罪科刑之證據及理由，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及量刑均無不當，上訴人等2 人上訴要旨仍執前詞指摘原判決不當，並未提出其他新事證指摘或表明原審判決有何不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執，自難認有理由，應予駁回。
九、至被告陳世宏選任辯護人於本院審理時，具狀聲請調查告訴人座落於高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號10樓之1 房地及陳妍慈合作金庫帳戶等情，因本案被告陳世宏、陳黃菜秋犯罪之證據確鑿，且待證事項已臻明確，而其聲請調查之事項又與本案被告陳世宏、陳黃菜秋犯罪構成要件事實亦無關連，是本院認並無調查前開證據資料之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌法 官 童有德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 103 年 9 月 11 日附錄本案論罪科條全文中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。