臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第979號上 訴 人即 被 告 陳薪皓選任辯護人 莫詒文律師
曹珮怡律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第502號，中華民國103年3月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續字第457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
陳薪皓緩刑貳年。
事 實
一、陳薪皓（原名：陳仲良）係陳英蓮（已於民國101年6月16日死亡）之子陳國雄（已歿）之養子，明知陳英蓮於98年3月10日自其楊梅郵局0000000號帳戶轉匯至陳薪皓之楊梅郵局0000000號帳戶內之新臺幣（下同）170萬元僅係交由陳薪皓代為保管，而無贈與陳薪皓之意，竟於100年3月21日、同年月29日，意圖為自己不法之所有，於中華郵政楊梅郵局內接續將上開款項領出而將前開170萬元侵占入己。
二、案經陳英蓮訴由新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：㈠證人陳沛妤前於警詢時之陳述（見偵卷第 5至10頁），為
被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告於本院準備程序中，業就證人陳沛妤警詢中之陳述爭執其證據能力（見本院卷第42頁），經核證人陳沛妤於原審審理中業到庭具結作證，所述內容與其於警詢時陳述內容大致相同，是證人陳沛妤於警詢中陳述，並不符刑事訴訟法第 159條之2、第 159條之3所定例外取得證據能力之要件，應認證人陳沛妤於警詢時之陳述並無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2 項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照），經查，證人陳沛妤、陳瑞莉、陳國倉於偵訊時之供述，雖亦經被告及其辯護人以傳聞法則爭執其證據能力（見本院卷第42頁），然查，證人陳沛妤於100年10月 4日、100年12月29日；證人陳瑞莉於100年12月29日；證人陳國倉於100年10月4日、100年12月29日檢察官偵查時，均係以證人之身分陳述，並均告以證人應依法具結及據實陳述之義務（見偵卷第48、53、54頁、偵續卷第15、19至21頁），是依前開說明，被告及其辯護人既欲以傳聞法則爭執其等於檢察官偵訊時證述之證據能力，自應就欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，然被告及其辯護人並未舉證以實其說，空言爭執，自非可憑，是證人陳沛妤、陳瑞莉、陳國倉於檢察官偵訊時之證述，對於被告自有證據能力。另證人陳沛妤於101年1月12日檢察官偵訊時，雖以告訴代理人身分傳訊到庭，惟該次庭訊內容陳沛妤亦有陳述本案之被害經過，而非僅以告訴人之身分陳述意見，有訊問筆錄在卷可稽（見偵續卷第24至27頁），告訴人就被害經過之陳述，本質上係屬證人，依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結，始屬適法，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，倘未依法命具結，雖屬違反蒐集證據法則之情形（刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸刑事訴訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院102年度第 13次刑事庭會議決議參照），以此觀之，證人陳沛妤於該次偵訊時陳述時，檢察官疏未命其具結，且其陳述內容於原審審理時相符，亦難認有何必要性，是證人陳沛妤101年1月12日之證述，應認並無證據能力。
㈢除前揭證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他
各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述陳英蓮於偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第42頁），且其中證人陳英蓮於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見偵卷第
48、55頁），經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告陳薪皓固不諱言告訴人陳英蓮確有於 98年3月10日將170萬元轉存入伊之楊梅郵局0000000號帳戶內，伊並於100年3月21日、同年月29日以上開款項支付購屋款項及轉存入伊妻翁家沄（原名：翁慈卿，下均稱翁家沄）帳戶內等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：當初這筆錢係告訴人送給伊結婚使用的，並不是要交給伊保管，嗣因伊與伊妻翁家沄欲搬離不與告訴人同住，與告訴人發生爭吵，告訴人可能因此反悔而欲將款項索還云云。被告之辯護人則為被告辯護以：告訴人陳英蓮生前有餽贈兒孫金錢作為結婚之用之慣例，證人即告訴人之子陳國倉先前亦曾獲贈 100萬元作為結婚之用，況告訴人向來對於金錢都是自己保管，而無寄存他人名下保管之習慣，故該 170萬元確係告訴人陳英蓮贈與被告，被告陳英蓮縱事後反悔，亦僅屬民事糾葛，證人即告訴人陳英蓮之子女陳瑞莉、陳沛妤、陳國倉與被告同為告訴人陳英蓮之遺產繼承人，彼此存有利益衝突，所述自非可採，又被告就上開款項僅對金融機構存有返還請求權，並非侵占罪之適格行為客體，且被告縱係代告訴人保管上開 170萬元款項，然被告與告訴人間既未約定還款期限，被告因一時資力不足無法還款，亦難繩以刑法侵占罪責云云。經查：
㈠告訴人陳英蓮前於 98年3月10日，將其所有、存放於楊梅郵局（局號0000000）之130萬元定期存款（定存單編號：
00000000號）解約並存入其名下之該局 0000000帳戶（下稱陳英蓮帳戶）後，併同陳英蓮帳戶內原有之40萬元存款，湊成170萬元後匯款至被告楊梅郵局（局號0000000）0000000 帳戶（下稱被告郵局帳戶），被告於被告郵局帳戶匯入170萬元後，即於同日（98年3月10日）將上開 170萬元存款轉作定存（定存單編號：00000000號，嗣因更名改為00000000號），原本預定之定存年限為 1年，因辦理到期本金利息自動轉期續存 1年，至100年3月21日中途解約，本息共計 173萬6146元存入被告郵局帳戶內，被告旋於同日（100年3月21日）以被告郵局帳戶開立支票號碼M0000000號、面額80萬元之支票予友和建設有限公司以支付購屋款項，另於100年3月29日自被告郵局帳戶提領 100萬元匯至翁家沄之彰化銀行潮州分行00000000000000號帳戶內等情，為被告陳薪皓所自承（見原審易字卷㈠第47頁至第48頁；原審易字卷㈡第25頁至第26頁背面），並有證人陳瑞莉、陳沛妤、陳國倉、翁家沄之證述在卷可佐，復有中華郵政股份有限公司中壢郵局100年9月8日營字第0000000
000 號函暨函附客戶陳英蓮歷史交易清單、中華郵政股份有限公司桃園郵局102年12月11日桃字第00000000000號函暨附件（陳英蓮帳戶提款單影本2份、定期存單影本1份、歷史交易清單、帳戶資料、陳薪皓帳戶提款單影本、定期歷史交易清單）、中華郵政股份有限公司桃園郵局103年5月29日桃營字第0000000000號函（含支票影本、郵政跨行匯款申請書、定期儲金存單歷史交易活動詳情表、客戶歷史交易清單）、彰化商業銀行潮州分行103年6月19日彰潮字第0000000000000號函覆翁家沄交易明細（見偵卷第 29頁至第34頁；原審易字卷㈠第120頁至第160頁；本院卷第30頁至34頁、第48至51頁）可資佐證，此部分之事實，首堪認定。
㈡陳英蓮於 98年3月10日係基於委託被告保管之意思，而將
170 萬元匯入被告上開郵局帳戶之事實，業據證人即告訴人陳英蓮於檢察官偵查中證述明確，其證稱：「我兒子（按指三子陳國倉）在大陸，而且我疼被告這個孫子，所以把錢交給他保管，因為我信任他，平常我要花錢，都是住在附近的兒子幫我領錢，我將 170萬元交給被告時，兒子還在大陸，我年紀大了，怕頭腦不好被人家騙，所以將錢交給被告保管。我請他保管時沒有其他人在場，我有跟被告坐計程車一起去楊梅郵局領錢，將錢匯給被告保管。我好幾年前就叫他把錢還我，但是都不還我，因為是自己的孫子，忍耐到現在才想提告。我沒有要把這筆錢給他娶妻用，這筆錢是我的生活費。」等語（見偵卷第49至51頁）明確。核與證人陳沛妤於原審審理中證稱：「被告也有跟我說，那 170萬只是幫我母親保管，我母親要用錢，跟被告要，被告隨時可以提領。」「被告跟我說他是代我母親保管這筆錢，在我母親某一次住院需要繳費，要用到錢時，通知被告來繳費，但被告都沒有付。在我100年6月間要開始提告前沒多久，被告打電話給我跟我說『這筆錢我是代阿婆保管』，我母親要用他隨時會提給我母親。」等語（見原審卷㈠第97頁反面、98頁）相符。
㈢又陳英蓮曾委託陳瑞莉多次向被告請求返還上開保管款項
，被告均未拒絕，直至陳英蓮要求被告一次返還時，被告始主張係贈與而拒絕返還之事實，業據證人陳沛妤於偵訊及原審審理時證稱：「這兩年我妹妹（按指陳瑞莉）都有一直跟陳薪皓要求返還，他（按指陳薪皓）一直說要還。」「100年7月間，做筆錄的向警員打電話跟我說被告在分局，叫我過去一趟，看要不要談和解，我去的時候，向警員就要我們談談，被告就當場答應我要還錢，沒有提過這筆錢是我母親要給他的，所以我才會和解，過沒多久被告就先匯20萬給陳瑞莉並說其他部分要分期。他當時說 100萬元他已經花掉了。當時向警員有在場聽到。」等語（見偵卷第51頁、原審易字卷㈠第98頁背面）；另證人陳國倉亦證稱：「我跟被告談過，他說他會還錢」等語（見偵卷第52頁）；核與證人陳瑞莉於偵訊及原審審理中證稱：「剛開始小雄（按指被告）有跟我說我媽媽跟他要這筆錢，我是跟他說先拖著，後來我就積極跟他要，我有跟他說幾個還款的建議，他都說好，但是都沒有行動。」「一直到今（100）年5月底我媽媽動大腸癌手術，花了 3萬多元，我媽媽覺得他需要錢，我用電話跟小雄要，當時他在當兵，人在東引，他才說這筆錢是我媽媽要給他結婚用的，他才翻臉說如果跟他要，就走法律途徑，6月6日我大姊（按指陳沛妤）提出侵占告訴，小雄6月7日匯了20萬元給我，
7 月中旬派出所通知我大姊及被告去派出所做筆錄，他在派出所承認拿了 100萬元給他丈母娘，剩下錢要跟我和解，要我們撤回告訴，這樣對他軍人身分不好，我們才知道他花了 100萬元。」「我們前面跟被告要了很多次錢，被告從來沒有拒絕返還，也沒有否認錢在他那裡，只是我母親動手術後，希望可以把錢全部拿回來，本來我是希望被告可以分筆拿回給我母親，但我母親當時是希望要一次拿回來，所以我有跟被告說『阿婆希望全部拿回來』，那時被告才翻臉拒絕返還，並說『錢是阿婆給我結婚用的』，那是被告第一次說出那句話。」等語（見偵續卷第16頁、原審易字卷一第92頁），且由被告前開郵局帳戶之歷史交易清單可知，被告確於100年6月7日匯款 20萬元至陳瑞莉指定00000000000000號帳戶無誤（見原審易字卷㈠第 154頁），堪認證人陳沛妤、陳國倉、陳瑞莉上開證述內容確為事實，衡情若該 170萬元款項確係被告受贈自告訴人陳英蓮，被告於陳英蓮、陳沛妤、陳國倉、陳瑞莉要求返還之際，理應逕自主張係贈與而拒絕之，被告竟捨此不為，反而表示願意分期償還，其後於陳英蓮要求被告一次返還保管金額時，被告始主張係贈與而拒絕返還，核與一般受贈人之舉措大異其趣，更堪信該 170萬元確係被告受告訴人之託保管之款項，嗣因款項已遭其於100年3月間挪用，始以贈與云云抗辯。
㈣又告訴人陳英蓮上開170萬元之匯款，其中有130萬元係告
訴人於98年3月10日將其所有、存放於楊梅郵局之130萬元定期存款（定存單編號：00000000號）解約後匯入陳英蓮郵局帳戶內之款項，已如前述；而陳英蓮郵局帳戶於95至100年間並無大額存款，僅前於97年12月8日有匯入130萬6586元，告訴人於98年1月23日即將其中 130萬元存款改作定存，且上開130萬6586元乃被告於97年12月8日自其渣打銀行00000000000000號帳戶內取款匯予告訴人陳英蓮等情，亦有陳英蓮郵局帳戶客戶歷史交易清單、渣打國際商業銀行103年6月5日渣打商銀SCBCL字第0000000000號函附匯款申請書（見偵卷第31頁、本院卷第36至37頁）在卷可稽，訊之被告為何先前匯款 130萬6586元予告訴人，被告供稱：「我記得是我祖母有拿一筆錢給陳瑞莉作投資使用，前後幾天有把這筆 130萬元由陳瑞莉先匯款給我，再轉匯到婆婆帳戶裡面，陳瑞莉為何要透過我把錢匯給陳英蓮，我也不清楚。」等語（見本院卷第79頁反面至80頁），堪認告訴人甫於97年12月8日自被告處取得130萬6586元之款項，倘告訴人確有贈與被告款項之意，當無先收受上開130萬6586元之款項後，旋於數月後之98年3月10日匯款 170萬元予被告之必要，是告訴人是否確有贈與被告款項之意，更非無疑；況告訴人匯款後，陳英蓮郵局帳戶之存款餘額僅剩1366元，另陳英蓮之渣打銀行楊梅分行00000000000000號帳戶自97年12月21日起即無存款，亦有前開陳英蓮郵局帳戶客戶歷史交易清單、渣打國際商業銀行102年 11月21日渣打商銀SCBCL字第 0000000000號函（見原審易字卷㈠第115至116頁）在卷可稽，是告訴人不惟將被告匯回之款項再交予被告，甚至使自己帳戶內幾無存款，當非贈與他人款項之常理。又陳英蓮於 98年3月當時之經濟狀況並非寬裕，須賴系爭 170萬元供養老生活使用之事實，業據證人陳英蓮於檢察官偵查中證稱：「（對於被告聲稱這筆錢是你要給他娶妻用的，有何意見？）沒有這件事，這筆錢是我的生活費。」等語（見偵卷第49頁）。核與證人陳瑞莉於原審審理中證稱：「98年 3月的前一個月，我的父親即陳英蓮的先生剛過世，因此我父親本來每月3 萬元的退休金就沒有了，所以陳英蓮的生活費也就沒有了，陳英蓮除了本案的 170萬定存外沒有其他存款，有一棟房子是她當時在居住的。98年2月前生活費來源是我父親每月3萬元的退休金，我過年過節會給陳英蓮生活費，其他部分就沒有了，因為那3萬元對陳英蓮而言是夠用的。
」「（你方才提及，你父親在 98年2月過世，在此之前有退休金 3萬元？）我父親是鐵路局退休的公務員，過世後那筆錢就沒有了。」等語（見原審易字卷㈠第90頁背面、第93頁、第94頁）。是參以證人陳英蓮、陳瑞莉之上開證述可知，陳英蓮之夫於 98年2月過世，當時陳英蓮已無其夫所給予之每月3萬月收入，系爭170萬元係陳英蓮僅存之大筆款項，乃供其頤養餘生所用，衡情告訴人當無將系爭
170 萬元全數、毫無條件贈與被告，致其餘年仰賴為生之積蓄全無之理。被告對此雖辯稱：「因為我的祖父在鐵路局退休，在南勢角那邊有一棟宿舍，宿舍前方有擺攤租給別人，我大姑姑陳沛妤每個月會拿3到4萬元給婆婆，所以婆婆另外有收入，生活無虞」云云（見本院卷第80頁），惟縱令如此，告訴人亦殊無將自身存款全數贈與被告，致全數依賴子女奉養、致無法因應急用之可能，是被告上開辯解，仍不足為被告有利認定之依據。
㈤又被告就該 170萬元款項之支用情形，其於原審中供稱：
「（後來這筆錢有用在結婚的事務上嗎？）都是用在結婚的事務上。」「（後來 170萬元轉到你的戶頭之後，你如何處理？）我結婚時購買一些金飾，買喜餅及支付辦理結婚的費用，那時候花了差不多 138萬元。」「老婆帶我回娘家，見了岳父岳母，當時要結婚，在我太太家也鬧得不開心，才會開出聘金 100萬元，我當時覺得這是刁難，我想既然要結婚，我祖母有給我這筆錢，我就拿這筆錢來去支付。」云云（見原審審易卷第24頁反面、原審卷㈠第47頁反面、原審卷㈡第27頁反面）；另就100 年6月7日匯款20萬元至陳瑞莉指定之00000000000000號帳戶之緣由，被告則辯稱：「當時我人在外島，小姑跟我說，我祖母現在身體不好，家裡看醫生或家用錢不夠用，所以我那時就匯20萬給他，先頂一頂」云云（見原審卷㈡第26頁反面）。
惟查，被告係於99年11月3日即與翁家沄結婚，被告於100年3月21日起始動支該170萬元款項以支付購屋款項及匯至其妻翁家沄帳戶等情，亦如前述，被告前開 170萬元款項支用情形之陳述，非但與實際情形不符，前後復見矛盾齟齬，堪認被告係為能符合所辯「這筆錢係告訴人送給伊結婚使用」，故空言陳述不實之支用情形；又陳沛妤係於100年 6月6日向新北市政府警察局中和第一分局景安派出所提出本件侵占犯行之檢舉，有警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第5頁），是被告上開100年6月7日匯款20萬元顯係因應告訴人之訴究所為求和之舉，被告所辯上情亦非屬實，是被告就上開客觀存在之事實，徒憑己意任意辯解，益見其情虛。
㈥又被告郵局帳戶自98年3月10日收受上開170萬元款項後，
旋於同日改作定存1年，並展期2次，卻於100年3月21日中途解約，除將其中80萬元款項開立支票充作支付購屋款項外，另將 100萬元轉匯至其妻翁家沄帳戶內，已見前述，對此被告雖辯稱：因為我在東引服役，當下已經買房子，因為過戶要花用的費用，我在東引如果要把錢匯出來的話，會比較麻煩，所以就把錢及薪水交給我太太保管等語（見本院卷第42頁），然訊之證人翁家沄證稱：這 100萬元沒有花掉，我的帳戶除了支付女兒的保險費之外，只進不出等語（見本院卷第74頁），觀諸證人翁家沄帳戶往來明細資料（見本院卷第49至51頁），亦確堪認證人翁家沄帳戶自 100年以來絕大多數均僅見存款，而少有提領，則被告顯無必須特意於100年3月21日將該 170萬元定存中途解約而不回存部分款項，並將全數款項於短期間內以轉匯等方式處分完畢之必要，亦堪認被告係因告訴人等催促還款，唯恐款項遭追回而以上開方式侵占入己。
㈦至證人陳沛妤於偵訊中雖證稱：「我母親曾於96年各給予
100萬元予陳國倉及被告，那100萬元確實要給被告娶妻用，當時我母親使用的帳戶是新竹商銀楊梅分行帳戶。」等語（見偵卷第52頁），訊之證人陳國倉於原審審理中亦證稱：「我離婚後，我母親要我去湖南娶另一個他比較中意的女子，在我要去湖南之前我母親有給我 100萬，我母親拿了1張新竹國際銀行的定期存單，叫我從裡面領100萬，其他的錢再用我母親的名義在同家銀行做定存。」等語（見原審易字卷㈠第 102頁反面），惟告訴人之渣打銀行楊梅分行00000000000000號帳戶於96年間並無交易異動紀錄，於 95年至101年間亦無相當之交易紀錄存在，有渣打國際商業銀行101年11月14日渣打商銀SCBCL字第0000000000號函、102年11月21日渣打商銀SCBCL字第0000000000號函（見原審易字卷㈠第53頁、第115至116頁）在卷可稽，是證人陳沛妤上開證言中就告訴人贈與 100萬元予被告乙節是否屬實？即非無疑，此觀證人陳瑞莉於原審審理中證稱：「我三哥陳國倉在98年7月才回臺灣，98年7月前，他在大陸有女友談及婚嫁。此時我母親有表示要給我三哥 100萬結婚用，但這是我事後才知道的，我本來以為是只會我母親給他20、30萬，後來才知道是給了 100萬，我忘記我母親是何時跟我說的，但是在我母親跟被告要錢要不到之後。當下我母親在跟我說他給陳國倉 100萬作為結婚基金時，並未提及他也給被告 100萬的結婚基金。」等語（見原審易字卷一第95頁及背面）更堪認定，訊之被告亦坦認除系爭 170萬元外，告訴人並無交付其他款項之情，是告訴人陳英蓮縱曾有餽贈被告 100萬元以供結婚之用之意，惟被告亦自承 98年3月間尚無結婚計畫（見原審易字卷㈡第26頁），觀諸告訴人係於陳國倉赴大陸娶妻之前始贈與100萬元予陳國倉，告訴人當無在被告尚無結婚計畫之 98年 3月間即贈與被告金錢之理；且觀諸告訴人以資助結婚為由贈與其子陳國倉之款項僅有 100萬元，亦殊無獨厚身為養孫之被告，慨贈遠逾100萬元之170萬元之理，故證人陳沛妤上開證言，尚不足為被告有利認定之依據。
㈧又被告固另提出其妻翁家沄與告訴人之對話錄音，經原審
勘驗結果略以：「翁家沄：妳當初不是有拿一筆錢給小熊？祖母：當初，我好像有拿一百萬給他結婚用的。翁家沄：結婚用的是不是？你確定嗎？你什麼時候拿給他的？祖母：那麼多年的事情。翁家沄：所以妳當初有拿一百多萬給小熊要娶媳婦用的，是不是？是還不是阿？祖母：是啊。翁家沄：是喔！所以是你自己要給小熊的是不是？是嗎？祖母：什麼？翁家沄：我說，我說你前幾年有拿一筆錢給小熊說要娶媳婦的是不是？祖母：對阿，對阿，那結婚用的嘛。翁家沄：結婚用的嘛，對嘛。啊那時候妳是怎麼給小熊錢的？祖母：啊？翁家沄：我說你那時候是怎麼給小熊錢的？祖母：給什麼？翁家沄：你那時候不是有拿一筆錢給小熊要娶媳婦用的？祖母：是啊。翁家沄：啊你那些錢怎麼給小熊的？祖母：我忘記了。翁家沄：你忘記，啊可是你有給小熊一筆錢對不對？要給他娶媳婦用的是不是？祖母：是啊!是啊!」等語（見原審易字卷㈠第62頁背面、63頁）。訊之證人翁家沄證稱：因為當初於交往時我就聽被告說他祖母有一筆錢給他娶老婆用的，所以我就很想求證是否有這回事，所以才會錄音，正確錄音時間我已經忘了，應該是100 年6或7月份的事情，但是是在提告前就錄了，當時我先生在外島當兵，我有一天聽到叔叔說為什麼還不提告，才想到要問陳英蓮此事，當時我在家裡一樓的客廳，婆婆是在客廳的椅子上，剛開始是跟婆婆聊天，告訴人當時精神狀況正常，生活可以自理等語（見偵卷第50頁、本院卷第72頁反面至73頁），惟觀諸證人翁家沄於與告訴人對話之初即一再以「你捨得小雄（按指被告）被告嗎？」質問告訴人，告訴人則稱「那通通都是姑姑那邊在那做的事情，阿婆什麼都不知道」等語，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見原審易字卷㈠第62頁背面），是告訴人顯有刻意迴避證人翁家沄質問之情，且告訴人於前開對話錄音中先稱：「當初，我好像有拿一百萬給他結婚用的。」而與告訴人前揭匯款 170萬元予被告亦有明顯數額差異，證人翁家沄對此回答則接續質問：「所以妳當初有拿一百多萬給小熊要娶媳婦用的，是不是？是還不是阿？」而將金錢數額更改為「一百多萬元」，尋求告訴人贊同其說，告訴人竟仍附和稱「是啊」，益見告訴人於前揭對話錄音中之對話內容，實不無規避證人翁家沄一再質問而曲意附從之情，自不能徒以上開任意性有疑之對話錄音，置前揭不利於被告之積極證據於不顧，逕為被告有利之認定。
㈨又證人即被告之前女友黃韻潔於檢察官偵查中雖證稱：「
我有一同前往楊梅郵局，但日期忘記了，因為我有車，我是當司機載被告和陳英蓮一同前去郵局，當天被告去郵局內辨理，因為陳英蓮行動不便所以留在車上，郵局的承辦人員有出來問在車上的陳英蓮是否要將錢匯給被告，陳英蓮說是，陳英蓮之前有跟我說這筆錢是要給被告娶老婆用的，陳英蓮當時說他有跟鄰居講，鄰居跟大伯說，後來大伯陳國鴻（應為「陳國宏」之誤）很生氣有跟陳英蓮吵架，說為何這筆錢要給被告，至於隔多久才去郵局辦匯款，我已經忘記時間。上個月我聽被告講，才知道他們要把這錢要回去。」等語（見偵卷第49至50頁）。惟對證人黃韻潔之證述，證人陳英蓮於檢察官偵查中明確證稱：「是黃韻潔載我去郵局，但我沒有說這筆錢是要給被告娶妻用。」等語（見偵卷第49頁），是證人黃韻潔之證述是否可採已非無疑。且依證人黃韻潔之證言，於前往辦理匯款當日，告訴人陳英蓮僅明確表示要匯錢給被告，並未談及匯款之目的，至證人黃韻潔雖另證稱告訴人先前有提及要給錢讓被告娶老婆用，惟既非匯款當日所述，而係先前陳述，是否確為系爭 170萬元匯款用意之說明？自非無疑，證人黃韻潔前開證言，逕稱「陳英蓮之前有跟我說『這筆錢』是要給被告娶老婆用的」，自不無憑藉自身主觀判斷而非本於客觀所見所聞陳述之情，是證人黃韻潔上開證言，尚難遽認陳英蓮當時已有明確贈與 170萬元予被告之意思表示。
㈩另證人即陳英蓮之長媳李秀錢於原審審理時雖證稱：「（
在今日作證前，有無聽過陳英蓮說，要送一筆錢給被告娶老婆用？）有聽過。（是否知道金額多少？）不知道。（要贈與被告娶老婆用，是聽何人說的？）我婆婆，也就是陳英蓮。（知道陳英蓮實際上有送給被告嗎？）他其實沒有說多少錢給被告，但有說過有給錢娶媳婦。」等語（見原審易字卷㈡第10頁背面），而證稱告訴人有意贈與金錢一筆予被告；惟訊之證人李秀錢亦不諱言：「（被告結婚的時候，是否確實有從陳英蓮那邊取得一筆款項？）他結婚的時候，錢已經給陳薪皓了，他應該是用那個錢結婚的。（你為何會知道陳薪皓結婚的時候，錢已經給陳薪皓？）他結婚之前，婆婆就跟我講，說要給他一筆錢結婚用，但他當時還沒結婚。（所以依照你所稱，婆婆跟你講完，他要給陳薪皓一筆錢後，他就馬上給陳薪皓一筆錢了？）他有說要給陳薪皓一筆錢結婚用，但我不知道婆婆是何時給的。（因為你剛才說，陳薪皓結婚的時候，婆婆就已經把錢給陳薪皓，你又說你不知道婆婆是何時給的，那你如何知道，在陳薪皓結婚的時候，錢就已經給陳薪皓？）沒辦法回答。我只能說，婆婆有跟我說，要給陳薪皓一筆錢結婚用，但是我不知道他是什麼時候給的。」「（婆婆究竟有沒有把錢給被告做結婚用的這件事情，你除了聽陳英蓮講之外，你可否確定陳英蓮有無把錢給被告？）不能確定。」等語（見原審易字卷㈡第12頁背面、第14頁背面 ）。是證人李秀錢並無法確認陳英蓮是否確有贈與被告結婚費用及金額。況依其證言，陳英蓮亦僅曾提過打算給被告結婚費用，然於何時要給付、給付之金額等情均未據陳英蓮詳說，是依證人李秀錢之證言，至多僅能證明陳英蓮曾有將來於被告結婚時給付其結婚費用之打算，然難遽認陳英蓮已有明確贈與系爭 170萬元予被告之事實。是證人李秀錢之證詞，亦無法為被告有利認定之依據，亦此敘明。另證人陳沛妤雖證稱：「（你母親有無曾經把自己的錢存
在別人名下的情形？）沒有。（你母親有無習慣，把他的錢用別人名義存款，但是為了掌握該筆錢的使用，而把定存單保存在自己手上？）沒有，都是他自己的名字。」等語（見原審卷㈠第96頁正反面），惟告訴人係因擔憂三子陳國倉將款項花用殆盡或遭竊始起意將款項委託被告保管，業據告訴人、證人陳國倉、陳瑞莉證述明確，則告訴人既係因年事已高、擔心款項遭人領用完畢始起意委由被告保管，自屬因應具體情況而為防護財產之舉措，而與告訴人先前財物管理習慣並無必然關涉，證人陳沛妤上開證詞，並不足為被告有利認定之依據；又告訴人係本於委託被告保管該 170萬元款項之意而將款項匯入被告郵局帳戶內，已經本院認定如前，至告訴人為何不採取其他方式（如將款項仍留存於陳英蓮郵局帳戶內，但將存摺及印章委託他人保管）防護該款項，則事涉個人斟酌具體情事（如三子陳國倉可能偵知告訴人名下仍有高額存款而生事）所為判斷，尚不能徒以告訴人將款項匯入被告郵局帳戶，即置前揭不利於被告之積極證據於不顧，逕認係贈與被告，亦此敘明。
又證人即告訴人陳英蓮之子女陳瑞莉、陳沛妤、陳國倉與
被告固同為告訴人陳英蓮之遺產繼承人，惟證人陳沛妤於100年6月6日提出本件檢舉後，旋於100年7月8日前往中和第一分局偵查隊稱因達成和解而欲撤回告訴，甚至於本院審理中稱：我母親生前很疼他，其中可能感情破壞掉了，但我相信她也不希望他被關，因為他現在也有家庭要養，希望不要讓他喪失工作，所以無論如何都要請求鈞院給予被告改過的機會，否則對雙方沒有意義等語（見本院卷第80頁反面），足見陳瑞莉、陳沛妤、陳國倉尚無必入被告於罪而後快之惡意，至被告與陳瑞莉、陳沛妤、陳國倉因系爭170 萬元款項應否歸還告訴人而有爭執，本屬事理之常，尚不能憑此即認證人陳瑞莉、陳沛妤、陳國倉所言均不可採信；又證人李秀錢雖證稱：證人陳瑞莉、陳沛妤、陳國倉係因不甘心、認為被告不應該受告訴人贈與款項，而與被告發生爭執（見原審卷㈡第17頁），然觀諸證人李秀錢先證稱：「我認為他們覺得陳薪皓不應該擁有婆婆這筆錢，為什麼我不知道」等語，而稱係本於其自身主觀判斷而為證述，然其後又證稱：「（你說你小姑在你公公過世當天，不甘心陳薪皓不該擁有婆婆這筆錢，你是聽誰說的？）他們當場就在講。」等語，又稱係聽聞證人陳瑞莉、陳沛妤、陳國倉陳述而得知，前後所述不一，是否可信？已非無疑，況告訴人之夫陳達梅（即證人李秀錢之公公）係?98年2月15日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第38 頁），其時告訴人既尚未匯款170萬元予被告，則證人李秀錢上開證詞顯與本件匯款無關，自無從為被告有利認定之依據，亦此敘明。
又被告郵局帳戶於98年3月10日收受上開170萬元匯款後，
被告雖即轉作定存而未領出，然被告嗣於100年3月21日即將上開定存解約，將本息存入被告郵局帳戶，並即於100年3月21日、3月29日將上開款項領出支付購屋款項及轉存其妻翁家沄帳戶內，已見前述，是被告於100年3月21日顯已實際取得上開款項之持有關係，並進而有自居所有人之處分行為，辯護意旨認被告僅有基於消費寄託法律關係對於郵局之返還請求權，並非刑法侵占罪之行為客體云云，自非可採；又被告與告訴人間雖未於委託被告保管之初即訂有保管期限，惟被告既係受委任保管之人，不論有無保管期限，當無自居所有權人而處分系爭170 萬元款項之權原，被告既於保管期間即有前開將上開款項領出支付購屋款項及轉存其妻翁家沄帳戶內之處分行為，即已該當於刑法侵占罪責，辯護人徒以告訴人與被告事前並未約定保管期限，即認被告縱有處分行為亦不構成侵占罪責，顯屬誤會，亦此敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。被告及其辯護人雖另聲請傳訊證人李秀錢、黃韻潔到庭作證，惟證人李秀錢已經原審法院傳喚並經交互詰問甚明，另證人黃韻潔經本院依法傳喚則未到庭，惟其於偵訊中亦經傳喚而為證述在卷，是應認均無再行調查之必要，末此敘明。
三、論罪：㈠按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪
，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，且刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，乃先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，亦不能論侵占罪（最高法院92年度台上字第1821號、86年度台非字第 343號判決意旨參照 ）。經查，告訴人陳英蓮於98年3月10日將170萬元匯款至被告上開楊梅郵局帳戶，其目的既在委託被告保管，則被告持有該 170萬元款項即有法律上之原因而屬合法持有，至上開款項雖係匯至被告之楊梅郵局帳戶內，被告倘欲領取，尚須憑存摺、印章及身份證明文件向郵局申請，惟上開款項既在被告之帳戶內，被告據以領取，自難認有何施用詐術之詐欺犯行，又被告後於100年3月21日亦確有領取上開款項並用以支付票款及轉存入其妻翁家沄帳戶之行為，已如前述，則被告確曾實際持有上開款項，而非僅及於對於楊梅郵局之消費寄託返還請求權而已，被告嗣將領取之款項易持有為所有而起意侵占，自屬侵占犯行，被告及其辯護人謂被告僅對金融機構取得返還請求權，單純之權利本不得為侵占之客體云云，尚有誤會，先此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告於10
0年3月21日、100年3月29日先後 2次將告訴人交託保管之
170 萬元款項侵占入己，核係基於一犯意，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益，為接續犯，應論以一罪。原判決認被告侵占犯行之時間為100年7月前某日，應予更正。
四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第335條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告為被害人陳英蓮之孫，竟不思正途獲取財物，罔視系爭 170萬元存款為被害人仰賴終老之金錢，竟利用被害人陳英蓮及家屬間之信任，侵占該筆款項，其牟取利益之動機，惡性尚非輕微，及被告之犯罪後態度，暨斟酌其並無前科，素行尚佳，犯罪所得非在少數，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦堪稱妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，而指原判決不當，並無理由，應予駁回。末查，被告前無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可稽，並參酌被告業與告訴人家屬達成和解，允諾分期償還尚餘之 150萬元款項，告訴人家屬亦表達願意原諒被告，並無追訴之意，而請求本院對被告從輕量刑或為緩刑宣告，有卷附刑事陳報狀、和解筆錄可稽（見本院卷第82至84頁），並經告訴人家屬陳沛妤到庭陳述屬實（見本院卷第80頁反面），是信被告經此次起訴審判，並受刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭家慧中 華 民 國 103 年 8 月 12 日