臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第98號上 訴 人即 被 告 潘志宏選任辯護人 馬中琍 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第658號，中華民國102年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣潘志宏與潘志騰為姊弟關係，渠等之母錢玉氷原有如附表所示黃金、首飾等物，存放於錢玉氷所承租之臺北國際商業銀行股份有限公司松山分行（嗣因臺北國際商業銀行股份有限公司與富邦商業銀行股份有限公司合併，故改制為臺北富邦商業銀行股份有限公司八德分行，址設臺北市○○區○○路0段000號，下簡稱此分行為臺北富邦八德分行）C型24組第3007號保管箱（下稱C24-3007號保管箱），然因潘志宏於90年間建議為避免日後錢玉氷過世後，如附表所示黃金、首飾等物需由所有繼承人一起出面領取而難以領出，應盡早處理該批財物，且因潘志騰斯時不願將上開財物存放於渠本人承租之保管箱，錢玉氷遂於90年10月31日將前開C24-3007號保管箱承租人名義變更為潘志宏，惟錢玉氷並無將如附表所示財物贈與潘志宏之意。潘志騰、潘志宏之父潘其明（已於民國96年4月21日歿）及母錢玉氷嗣於92年間表示將如附表所示財物均贈與潘志騰，並將該C24-3007號保管箱之鑰匙及印章交由潘志騰保管。而潘志宏於97年3月7日前已知前開贈與之事，且知該C24-3007號保管箱之鑰匙及印章均在錢玉氷住處並未遺失，竟意圖為自己不法之所有，於97年3月7日至臺北富邦八德分行訛稱該C24-3007號保管箱之鑰匙與印章遺失而辦理更換該保管箱之鑰匙與印章，變易持有為所有之意而侵占潘志騰所有如附表所示之財物。迨潘志宏於99年9月7日寄發存證信函予潘志騰，聲稱：「主旨：敬告吾弟潘志騰，你未徵得姊的同意即擅自從父母親住處取走姊在台北富邦銀行保管箱使用的印章和鑰匙，且逕至銀行冒用未果，恐涉嫌侵占且有繼續冒用之虞，故姊限你在函到1個月內立即歸還，否則日後如再出現你冒用本人印章之事，當依法追究。說明：壹、緣母親在兩次預立遺囑之前，於九十年十月會同父親簽名作證，將黃金首飾贈與姊，爾後該贈物即自媽的保管箱移至姊的保管箱。因姊移居外地，故暫將保管箱之印章和鑰匙存放娘家。．．．」云云，將其變易持有如附表所示財物為所有之意思顯露於外，潘志騰始知潘志宏侵占如附表所示財物之事實。
二、案經潘志騰訴由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按直系血親、配偶或同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯刑法第29章之罪（竊盜罪）者，須告訴乃論；第323條及第324條之規定，於刑法第31章之罪（侵占罪）準用之，此觀刑法第324條第2項、第338條之規定自明。次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項亦有明文。本案公訴人起訴被告潘志宏侵占告訴人潘志騰所有如附表所示之黃金、首飾等財物，涉犯刑法第335條第1項之侵占罪，而被告與告訴人為二親等之旁系血親，依刑法第338條、第324條第2項之規定，被告所涉之罪須告訴乃論。告訴人主張被告於99年9月7日寄發存證信函，於信函中聲稱母親錢玉氷早於90年10月會同父親潘其明簽名作證，將黃金首飾贈與被告，爾後該贈物即自錢玉氷之保管箱移至被告之保管箱，告訴人未徵得被告之同意即擅自從父母親住處取走被告在臺北富邦八德分行保管箱使用的印章和鑰匙，且逕至銀行冒用未果，恐涉嫌侵占且有繼續冒用之虞，被告限告訴人在函到1個月內立即歸還云云，由此可知被告變易持有為所有之意思，涉嫌刑法第335條之侵占罪，故依刑事訴訟法第232條提出告訴等情（見他字卷第5頁至第7頁，偵查卷第8頁至第9頁），而告訴人係於100年3月2日向臺北地檢署遞狀提出告訴，此有「刑事告訴狀」及其上所蓋之臺北地檢署收文章在卷可憑（見他字卷第3頁），則告訴人自知悉之時點（99年9月7日）迄其提起本案告訴尚未逾法定之6月期間，告訴應屬合法。被告之辯護人固稱告訴人所提出97年3月間被告、告訴人與錢玉氷之電話對話錄音中，被告於該次對話中已向告訴人表明如附表所示之財物為錢玉氷贈與被告，且拒絕返還前開財物予告訴人，可見告訴人當時已知本案犯罪嫌疑人及犯罪事實，告訴人遲至100年3月3日（按依臺北地檢署收文章所示，該署收受告訴人所提「刑事告訴狀」之日期應為100年3月2日，辯護人此處記載「100年3月3日」，應有誤認）始提出告訴，顯已逾告訴期間云云，惟查，被告於上開電話對話中，告訴人詢問「用你的名字，那東西是誰的你說嘛」時，回答「好，是媽媽的，那怎麼樣」，告訴人繼稱「好，東西是媽媽的，媽媽要給我怎麼樣？在法律上我有所有權啊」，被告回應「你不要囉唆，什麼所有權，媽說將來都是我的，所有權才是我的」等語，此有該電話錄音譯文附卷可考（見偵查卷第163頁），則被告於97年3月間之上開對話中尚表示如附表所示之財物為錢玉氷所有，且由被告當時所述「媽說將來都是我的，所有權才是我的」，可認被告僅係就日後如附表所示之財物會成為伊所有一事有所期待，揆之上開電話對話之前後文意，難認被告已有對告訴人表示伊係如附表所示財物之所有人身分，告訴人自無從認定被告斯時已有侵占之事實，故辯護人主張告訴人於97年3月間已知本案犯罪嫌疑人及犯罪事實，卻於100年3月始提出告訴，已逾告訴期間云云，並非可採。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人潘志騰、錢玉氷警詢筆錄之指述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告之辯護人否認此部分證據之證據能力，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，均不得作為證據。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人潘志騰、錢玉氷、柳家玉、陳仁國於偵查時所為之證述，業已依法具結，復查無其他事證足資認定證人有受違法取供之情事，依刑事訴訟法第159條之1第
2 項規定，自得作為證據。雖被告之辯護人指上開證人於偵查中之證言無證據能力云云，然並未能具體指出上開證人證言有何顯不可信之理由，尚難排除刑事訴訟法第159條之1第
2 項規定之適用。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。經查，除上開證人潘志騰、錢玉氷於警詢及偵查、證人柳家玉、陳仁國於偵查之證述外，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於97年3月7日至臺北富邦八德分行辦理保管箱鑰匙及印章掛失更換，且於99年9月7日寄發存證信函主張錢玉氷已於90年10月將如附表所示之財物贈與伊，並要求告訴人歸還該C24-3007號保管箱鑰匙及印章等情坦承不諱，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊父親及母親於86年10月間即口頭表示如附表所示之財物於過世後是歸屬於伊，上開財物原存放於錢玉氷名下C24-3007號保管箱，潘其明、錢玉氷於90年10月30日表示上開財物要提前送給伊，以避免日後錢玉氷往生後，伊很難領出在錢玉氷名義下保管箱內的上開財物，因此該C24-3007號保管箱之承租人於90年10月31日變更為伊；錢玉氷並在伊提出的100年8月24日陳報狀被證七B（即101年6月25日刑事準備狀被證一B，以下統一稱101年6月25日被證一B）紙張上簽名，表示認可這些原本存放於保管箱內的財物有贈送給伊之意，加上潘其明亦簽名作證，並即刻一同辦理保管箱的過戶、更名，在連番程序之後，伊即為如附表所示財物的所有權人云云。經查：
(一)如附表所示之財物原存放於錢玉氷承租之臺北富邦八德分行C24-3007號保管箱，該C24-3007號保管箱之承租人於90年10月31日變更為被告，承租人變更為被告後，該保管箱之鑰匙、印章於潘其明於96年間死亡前即放置於潘其明、錢玉氷之共同住處，被告於97年3月7日至臺北富邦八德分行辦理保管箱鑰匙及印章掛失更換，且於99年9月7日寄發存證信函主張錢玉氷於90年10月已將如附表所示之財物贈與伊，並要求告訴人歸還該C24-3007號保管箱鑰匙及印章等情，為被告所坦承，並有臺北富邦八德分行101年7月20日北富銀八德字第0000000000號函、101年1月10日北富銀八德字第0000000000號函暨附件、臺北市政府警察局松山分局100年9月7日北市警松分刑字第00000000000號函暨所附扣押物品目錄表及扣押物品照片、被告寄予告訴人之99年9月7日桃園成功路郵局第2512號存證信函等在卷可稽（見原審卷㈠第98頁、偵查卷第90頁至第96頁、第185頁至第187頁、他字卷第33頁至第39頁），此部分事實，首堪認定。
(二)又證人即告訴人潘志騰證稱：如附表所示之財物係因被告向潘其明、錢玉氷稱人死後在保管箱裡的東西會拿不出來，要潘其明、錢玉氷趕快做準備，潘其明、錢玉氷有問過伊是否可將如附表所示之財物放在伊所承租之保管箱內保管，然伊不願意，故潘其明、錢玉氷就把如附表所示之財物放在被告名義下之保管箱內，當時曾簽立2張保管文書，是由被告親自將存入的內容寫在上面，然後由潘其明、錢玉氷在後面簽名，2張文書的內容是完全一樣的，1張由潘其明、錢玉氷收執，1張放在保管箱裡面以防遺失，2張文書都是粉紅色的；潘其明、錢玉氷有說如附表所示之財物只是以被告名義暫時存放，並沒有要給被告；潘其明、錢玉氷約於92年間將如附表所示之財物贈與伊，潘其明有將保管箱之鑰匙、印章交給伊，潘其明、錢玉氷並要伊清點該等財物，伊清點時就是依照保管箱內一併存放的粉紅色單子清點，後來隔一段時間後，潘其明把他和錢玉氷收執的那張粉紅色單子給伊；伊在96年間寄給被告的信件中有提過潘其明已將保管箱之鑰匙、印章交給伊；潘其明、錢玉氷於92年間將如附表所示之財物贈與伊時，沒有訂立書面契約，但潘其明過世後，伊請錢玉氷到公證人處在公證人面前直接寫下贈與契約書，以防止以後有任何紛爭等語（見原審卷㈡第116頁至第118頁反面），並有經公證人陳仁國公證之97年3月17日贈與契約書附卷可憑（見他字卷第13頁至第14頁）。被告雖稱錢玉氷當時已罹患失智症，前開經公證之97年3月17日贈與契約係證人潘志騰主導製作云云，然證人即公證人陳仁國於偵查中證稱：伊有就契約所載之財產贈與一條一條問錢玉氷是否為錢玉氷之意思，錢玉氷確實有親自表明要把契約書上所載財產贈與證人潘志騰，錢玉氷當時意識清楚，沒有失智或意識不清、口齒不清的情形，錢玉氷當時可以辨別事理，沒有不正常等語；證人即參與公證之見證人柳家玉於偵查中亦證稱：錢玉氷有親自表明要把契約書上所載財產贈與證人潘志騰，其在公證前有跟錢玉氷聊天，錢玉氷有聊到平日生活起居的事，思緒、意識都很清楚，沒有異常等語（均見偵查卷第201頁至第202頁），是被告辯稱錢玉氷當時已罹患失智症，該經公證之贈與契約為證人潘志騰主導云云，與前開證人之證詞相悖，尚不足採。被告復辯稱上開贈與契約書第一點記載「民國90年10月30日贈與人以長女潘志宏名義向台北富邦銀行承租之保管箱」，而90年10月30日該保管箱是錢玉氷之名義，非被告之名義，故此贈與契約書不實云云，惟經原審當庭勘驗被告及證人潘志騰各自提出載有如附表所示財物項目且均經潘其明、錢玉氷簽名之粉紅色紙片後，可知證人潘志騰所提出之粉紅色紙片上有「90.10.30母存放北銀保管箱之物.」之記載，此有原審102年1月10日勘驗筆錄及證物原本照片在卷可憑（見原審卷㈡第69頁至第74頁），而證人潘志騰於原審中證稱：上開契約書第一點之日期會記載為90年10月30日，係因其收到之上開粉紅色物品清單記載90年10月30日之日期等語（見原審卷㈡第120頁反面），再參諸被告於偵查中亦曾稱保管箱變更為伊之名義係在90年10月30日（見他字卷第58頁第16行），並主張錢玉氷在90年10月30日做出贈與之意思表示後隨即將C24-3007號保管箱辦理移轉過戶（見偵查卷第16頁）等情，則證人潘志騰、錢玉氷於擬定上開贈與契約書時就C24-3007號保管箱變更承租人名義之日期縱誤載為90年10月30日，亦不能因此認定上開贈與契約書為不實，是被告此節所辯亦非可採。再參上開97年3月間證人潘志騰、被告與錢玉氷之電話對話內容，證人潘志騰與被告在爭執如附表所示財物之所有權歸屬時，錢玉氷向被告說「志宏啊，慢慢講不要兇巴巴的，我這麼多歲了，我需要錢，我如果要買棺材是他（即證人潘志騰）去買還是你去買？」，被告則稱「叫他（即證人潘志騰）拿錢出來，他有現金可以用，不需賣金子，在台灣銀行他有現金可以用…怎麼那麼不要臉連東西也拿出來賣」，錢玉氷回應「是他（即證人潘志騰）在照顧媽媽，『媽媽東西交給他也是應該的』，將來棺材是你在買還是他在買？」等情，有電話錄音譯文在卷可考（見偵查卷第164頁），足見證人錢玉氷確實有將如附表所示財物之所有權贈與證人潘志騰之意。是證人潘志騰證稱錢玉氷於92年間已將如附表所示之財物贈送予其乙節，堪認為真。
(三)被告雖辯稱如附表所示之財物為錢玉氷於90年10月30日即贈與伊，有伊提出之101年6月25日被證一B（即被告所提出之100年8月24日陳報狀所附被證七B），亦即上有潘其明、錢玉氷簽名之粉紅色物品清單可資佐證，且其等隨即辦理C24-3007號保管箱承租人變更之程序，故伊並無侵占犯行云云。惟經原審當庭勘驗被告所提出前開101年6月25日被證一B所示紙片之原本，勘驗結果為：該證物為1粉紅色紙片，該紙片正面所示內容與被告所提出之101年6月25日被證一B內容相符（即有手寫記載黃金、首飾等物品，右下角有潘其明、錢玉氷簽名，及「90.10.30.」之字樣），於背面有手寫計算式及註記未算之項目，該算式之最上方有因紙片被裁切而導致算式不完整之情況，自該紙張正面手寫第①項之「壹」最上方筆劃並無起頭處之情形，亦可認此紙片之上方應在手寫記載內容後被裁切過等情；再經原審當庭勘驗證人潘志騰所提出其所收執之粉紅色紙片即其所證稱之2張保管文書之其中1張，勘驗結果為：此為1粉紅色紙片，紙片正面所示內容與上開被告提出之101年6月25日被證一B原本正面所載珠寶飾品之項目相同，惟在項目上方有記載「90.10.30母存放北銀保管箱之物.」，而最下方潘其明與錢玉氷簽名之處並未記載日期，於背面有手寫計算式及註記未算之項目，該算式之記載完整等情，有原審102年1月10日勘驗筆錄、證物原本照片在卷可考（見原審卷㈡第69頁至第74頁）。且上開2粉紅色紙片經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：該2粉紅色紙片上潘其明、錢玉氷之字跡墨水顏色及螢光反應與其餘字跡不同，被告提出之紙片上所載「90.10.30」字跡墨水之螢光反應與該紙片上其餘字跡（除潘其明、錢玉氷簽名字跡外）不同，而告訴人提出之紙片上所載「90.10.30」字跡墨水之螢光反應與該紙片上其餘字跡（除潘其明、錢玉氷簽名字跡外）則未發現明顯不同等情，亦有內政部警政署刑事警察局101年10月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件在卷可稽（見原審卷㈡第5頁至第6頁）。被告並自承上開101年6月25日被證一B所示之紙片正面所載之物品清單上原亦有「9
0.10.30.母存放北銀保管箱之物.」之字句，是伊將該字句裁切掉，該紙片正面右下角記載之「90.10.30.」為伊所書寫（見原審卷㈠第115頁、第121頁）無訛，則被告提出之101年6月25日被證一B所示之紙片確實在手寫之物品清單上遭被告裁切「90.10.30.母存放北銀保管箱之物.」之字句，並由被告在該紙片右下角記載「90.10.30.」之日期字樣甚明。被告於原審審理中雖辯稱在上開粉紅色保管文書上記載「
90.10.30母存放北銀保管箱之物.」之文句，於90年10月30日那時是符合事實的，後來既已受贈，勢易時移，才將「90.10.30母存放北銀保管箱之物.」裁切掉並加上「90.10.30.」的日期，以明受贈日期，較為簡便云云（見原審卷㈠第121頁、原審卷㈡第123頁反面），然被告於警詢筆錄中員警詢問「妳前述妳母親於90年10月30日當天將財物贈與給妳，然當日妳所書寫的清單上面，卻有妳本人書寫的『母存放北銀保管箱之物』字樣，顯見當時妳母親並未將財物贈與妳，妳如何解釋？」時，答稱「我漏寫『之前』2字」、「（『之前』）表示我母親的財物之前就存放在臺北銀行保管箱的意思，以區隔非家中的財物」等語，員警再詢問「既然妳說妳母親於90年10月30日就將保管箱內財物贈與給妳，為何妳不書寫『贈予』等字樣？而要寫『母存放北銀保管箱之物』的字樣？」，被告答稱「我當時忘了」等語（見他字卷第58頁至第59頁），則被告前於警詢時表示係因伊在書寫該文句時漏寫「之前」等文字，導致該文句外顯之意思引起誤解，嗣於原審審理中卻又辯稱該「90.10.30母存放北銀保管箱之物.」文句原本即符合客觀事實，係因情勢改變，被告便將該文句裁切掉並在該文書上加載90年10月30日之日期云云，被告就此所述前後歧異，已有可疑。且依上開時間順序，可知於警詢當時被告持有之粉紅色紙片上仍有「母存放北銀保管箱之物」等字句，後於員警質疑該等字句並未顯示其母有將財物贈與予其之意，被告乃將該等字句裁切並自行在潘其明、錢玉氷簽名下方加上「90.10.30.」之註記，並於原審提出作為佐證其母有於90年10月30日將如附表所示財物贈與予其之證據，而被告此等行為目的為何，亦啟人疑竇，顯然不足證明被告所述於90年10月30日受贈一事為真。又被告於檢察官訊問時，自陳於90年10月間受贈如附表所示之財物時並未製作贈與契約，並稱「母親給我金飾，就是默契，不用特別做贈與契約」（見偵查卷第11頁），則依被告所述，被告所謂於90年10月30日受贈如附表所示財物時，顯無書面之贈與契約，是被告後於原審辯稱錢玉氷在101年6月25日被證一B所示紙張上簽名，表示認可這些原本存放於保管箱內之財物係要贈送給其之意，並有潘其明簽名作證云云，當與事實不符，亦難採信。
(四)被告復辯稱伊所提出之101年6月25日被證一A（1信封袋之背面影本）、B（即上開經勘驗之粉紅色紙片影本）、C（1信封袋之正面影本）、D（1信封袋之正背面影本）等4種文書影本均是有關聯的，此4種文書影本可證明伊所述90年10月30日贈與一事為真，惟如上所述，上開被證一B所示紙片影本已難證明被告所稱之贈與確有其事，而上開被證一A所示為1信封袋之背面，上有「86.10.3.」之記載，並載有黃金、首飾等物品共9項，物品內容與上開2紙粉紅色紙片所載相同，有被證一A之原本照片在卷可考（見原審卷㈡第105頁至第106頁），被告自陳此係伊所記載錢玉氷於86年10月3日存放於臺北富邦八德分行A型保管箱之物品，該等物品於86年10月4日即移入本案之C24-3007號保管箱（錢玉氷自86年10月4日開始承租C24-3007號保管箱，見臺北富邦八德分行101年7月20日北富銀八德字第0000000000號函）等語（見原審卷㈡第123頁正反面），則此被證一A至多僅能證明86年間錢玉氷有將上開物品存放於保管箱；再被證一C、D所示為1信封袋之正面及背面影本，該信封袋正面載有金幣及重量，以及「86.10.由志騰轉交志宏」之字樣，並有錢玉氷之簽名與「1981.10.20.」之日期記載，而被告於100年8月24日陳報狀第3頁之答辯理由自陳「保管箱之外的紀念金幣是另外再送給宏（即被告）的」，並舉該陳報狀所附被證七（內容同101年6月25日被證一）為證（見偵查卷第16頁），則依被告所述，顯然被證七C、D所示之信封袋影本與本案C24-3007號保管箱內之財物有無贈與被告並無關聯，被告所稱上開被證一A、B、
C、D等4種文書影本均有關聯性且可證明伊所述贈與為真云云，委無可採。
(五)被告又辯稱證人潘志騰於96年間寄予伊之信函中記載有「爸生前拿保管箱的鑰匙和印章給我，叫我去把40兩金子拿出來用，我拒絕了，因為我知道那部分應該給姊姊的」等文字，故證人潘志騰亦知如附表所示之財物為被告所有云云。惟證人潘志騰就此證稱：父親沒有表示如附表所示財物要送給被告，只是伊個人想說兄弟姊妹之間的默契，就是若媽媽過世，還有東西就留給被告，伊寫該信件時原來的意思是說伊在媽媽百年之後若沒有動用上開財物，就贈送給被告，因被告分配的財產比較少，以此表達伊對被告的一些感情等語（見原審卷㈡第121頁反面至第122頁），再觀證人潘志騰於上開信函所載之文句，由其字面所顯示之意義，應係其等父親欲將該40兩黃金之所有權贈與潘志騰，而為潘志騰拒絕，並非證人潘志騰斯時認定如附表所示之財物已為被告所有，則被告以此主張證人潘志騰已知如附表所示之財物為伊所有云云，尚不足採。復觀被告於97年3月間在電話中自陳「東西是媽媽的」、「你不要囉唆，什麼所有權，媽說將來都是我的，所有權才是我的」（見偵查卷第163頁），顯見被告所述錢玉氷已於90年10月30日將附表所示之財物贈與伊乙節並非實在，否則被告豈會自陳「東西是媽媽的」以及「媽說將來都是我的」之語。被告雖稱伊當時在電話中所述，係因伊揭穿證人潘志騰變相掏空錢玉氷的房地產，引發激烈衝突後所說的氣話以及在安慰錢玉氷的話，然綜觀該次電話之對話內容，被告與證人潘志騰因C24-3007號保管箱內財物之所有權究應歸屬於被告或證人潘志騰而發生爭執，若被告認定該財物本為伊所有，縱然氣憤亦應不會說出「東西是媽媽的」之明白表示財物係屬於他人所有之語句，且錢玉氷於該次對話中已明白表示財物要交給證人潘志騰，顯然無需被告安慰，再被告於錢玉氷表示想去看看保管箱內財物時，並未立即答應，並表示「要看就看，說什麼拿出來賣，說你缺錢」、「改天啦！這不是什麼急事，我昨天才從臺北回來，以後再看」等狀似不耐煩之回應（見偵查卷第162頁），顯然並無顧及錢玉氷情緒之情形，故被告辯稱伊當時係說氣話及安慰錢玉氷之語云云，亦不可採。
(六)至辯護人提出被告之弟潘力齊曾於臺灣臺北地方法院98年度訴字第164號塗銷遺囑繼承登記事件中證稱：母親有給過潘志宏一些首飾等語，及錢玉氷於91年1月23日書立之代筆遺囑第6點所載「本人除前項不動產，尚有其他財產在扣除醫藥費及喪葬費用後，如有剩餘由長女潘志宏繼承」，指稱錢玉氷確實有於90年10月30日將如附表所示之財物贈與被告，故於91年1月23日書立遺囑時，僅就存款以外之不動產進行分配云云。惟證人潘力齊雖曾證述母親有給過潘志宏一些首飾，但並未指明該首飾即為本案附表所示之財物，而錢玉氷遺囑中所載除不動產外之其他財產，究竟所指為何，是否如辯護人所稱僅指存款而排除本案附表所示財物，亦有可疑，均難為被告有利之證據。另辯護人質疑錢玉氷可能遺忘其已將如附表所示財物贈與被告，後再重複贈與告訴人之可能，然此僅為辯護人臆測之詞，尚無確實證據可供佐證，亦難遽以採信。
(七)綜上，錢玉氷所存放於C24-3007號保管箱內之如附表所示之財物已於92年間由錢玉氷贈與證人潘志騰，業如前述，被告辯稱錢玉氷於90年10月30日將如附表所示之財物贈與伊云云，不足為採。被告於96年間已收受證人潘志騰所寄信函，證人潘志騰於該信函中提及潘其明業將保管箱鑰匙及印章交給其，並表示證人潘志騰可動用保管箱內財物等語，被告並自陳伊於97年3月7日至臺北富邦八德分行辦理變更保管箱鑰匙、印章之原因為97年間證人潘志騰和弟妹就父親潘其明遺產分配產生爭執，伊覺得證人潘志騰非善類，伊不知道放在父親房間的鑰匙不翼而飛是何種因素，怕留在娘家的印章被有心人士利用、冒用，所以去銀行更換保管箱鑰匙及印鑑等語（見原審卷第249頁正反面），則被告既已於96年間知悉潘其明將保管箱鑰匙交給證人潘志騰，並表示證人潘志騰可動用箱內財物，且被告係為防範證人潘志騰得使用C24-3007號保管箱之鑰匙與印章，而去辦理保管箱鑰匙與印章之掛失更換，可認被告至遲於97年3月7日至臺北富邦八德分行辦理保管箱鑰匙及印章之掛失更換前，已知潘其明、錢玉氷業將C24-3007號保管箱內所存放之財物給予證人潘志騰甚明，被告明知C24-3007號保管箱內所存放如附表所示之財物並非自己所有，竟擅自於97年3月7日至臺北富邦八德分行以遺失為由辦理更換鑰匙與印章，變易持有如附表所示之財物為所有之意思，事證已然明確，被告犯行堪可認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。原審適用刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告前未曾因犯罪遭判刑確定，素行尚可，與證人潘志騰間因父母之財產分配有所爭執致生本案，暨被告犯罪所用手段、侵占之財物價值、智識程度、生活狀況及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣3萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 張永宏法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文中 華 民 國 103 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────────┐│編號│ 財物品項 │├──┼──────────────────┤│ 1 │原金1兩10塊（共10兩） │├──┼──────────────────┤│ 2 │原金5兩條塊2條（共10兩） │├──┼──────────────────┤│ 3 │寶生銀行和景福5兩條塊2條（共10兩） │├──┼──────────────────┤│ 4 │手指（即戒指）10個 │├──┼──────────────────┤│ 5 │文老堂兄送手指（即戒指）4 個（共重1 ││ │兩2錢） │├──┼──────────────────┤│ 6 │項鍊花玉墜子（共7錢） │├──┼──────────────────┤│ 7 │項鍊及福心墜子（共4錢半） │├──┼──────────────────┤│ 8 │太古鍊子連瑞士幣（瑞士幣5錢半，共1兩││ │2錢半） │├──┼──────────────────┤│ 9 │圓形金珠手鍊1條 │├──┴──────────────────┤│備註：臺北市政府警察局松山分局扣押物品目錄││表雖記載為「黃金項鍊1條、藍玉墜項鍊1條、黃││金戒指14只、黃金手鍊1條、黃金項鍊1條、黃金││金條4條、黃金金塊10塊」，然該表所載物品與 ││本附表所載物品應屬同一，僅係記載名稱不同。│└─────────────────────┘