臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第40號上 訴 人即 被 告 陳彧勝選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師張家訓律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第383號，中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第2483號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳彧勝犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、陳彧勝係址設臺北市○○區○○路0 段000號3樓經濟部智慧財產局（下稱智財局）之專利助理審查官。智財局多次對所屬人員宣導申請加班與加班費請領之「經濟部智慧財產局員工加班管制要點」等規定（由智財局於民國98年3 月20日以智人字第00000000000 號修正實施，下稱本案要點），陳彧勝亦曾因疑似違反本案要點而經智財局主管人員予以輔導，顯然明知依本案要點規定，該局員工如因業務需要，在規定上班時間以外，經主管覈實指派延長工作或遇緊急公務應立即加班者，應事先於智財局之辦公室自動化系統（下稱智財局OA系統）選填「一般加班指派單」或「專案加班指派單」，敘明具體事由、起訖時間，及選擇申報加班所得方式為「加班補休」、「請領加班費」或「兩項並行」，經單位主管實際查核准許後始可加班，並於加班後依規定程序申請加班所得，如因特殊情形未事先選填加班指派單者，亦應於事後選填加班指派單，詳實加註具體事由，陳報單位主管核准（下統稱本案申請加班程序），經上開程序獲准加班後，如欲申請加班費（亦得放棄不領或以補休方式處理，該局簡任職以上人員並支領主管職務加給有案者加班，均不另支加班費，僅得依規定擇期補休），應於加班完畢填具「加班費或專案加班費申請單」，傳送予各級主管實際審查俾利核銷請款（下統稱本案請領加班費程序），且加班人員除應依據核定加班時間刷卡，未依規定打卡者，不予核發加班費外，奉核加班期間，必須在局實際加班，不得以任何理由未在班處理公務或於他處處理公務。詎陳彧勝明知其於如附表一「未實際加班而虛偽申請加班時間」欄所示之時間均無實際加班，依本案要點不得申請加班費，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，接續於如附表一「未實際加班而虛偽申請加班時間」欄所示之時間或外出散步、打球或逕行返家，其後再返回智財局，於如附表一「刷下班卡時間」欄所示時間刷下班卡，並於如附表一所示「填報加班指派單時間」欄之時間，於其辦公室內，操作智財局OA系統，以如附表一「所申報工作內容」欄所示之事由，申請於如附表一「未實際加班而虛偽申請加班時間」欄所示時間加班，再另於如附表一「請領加班費時間」欄所示時間，接續依本案請領加班費程序操作智財局OA系統申請加班費，逐級陳核並會人事及會計等相關單位批核，使具實際審查義務之智財局主管、人事室承辦員邱瓊慧及會計室承辦人吳佩ꆼ均陷於錯誤，誤認陳彧勝於如附表一「未實際加班而虛偽申請加班時間」欄所示之時間有實際加班，並據予核發如附表一「詐得加班費」欄所示金額之加班費予陳彧勝，陳彧勝共計詐得新臺幣（下同）1,044 元。嗣因其單位主管王樂民察覺有異，退回陳彧勝如附表二編號3 所示之加班申請（起訴書事實欄誤載如附表二編號2 之加班申請亦遭退回，實情乃陳彧勝101年4月12日加班指派單業經核准，僅未及請領加班費），並請智財局政風室調閱監視錄影紀錄等資料後，發覺陳彧勝於如附表一「未實際加班而虛偽申請加班時間」欄所示之時間，並未實際加班，卻請領加班費，王樂民乃與陳彧勝懇談，陳彧勝自知法網難逃，遂於101 年7月26日自動繳交前述詐欺所得1,044元，並於同年7月30日至法務部廉政署自首。
二、案經陳彧勝自首由法務部廉政署移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。本件檢察官、上訴人即被告陳彧勝及其辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意作為證據（本院卷第23至25頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊據被告陳彧勝固坦承其為智財局專利助理審查官，明知其於如附表一「未實際加班而虛偽申請加班時間」欄所示之時間均無實際加班，而係於前揭時間或外出散步、打球或逕行返家，其後再返回智財局，於如附表一「刷下班卡時間」欄所示時間刷下班卡，依本案要點不得申請加班費，其仍於如附表一所示「填報加班指派單時間」欄之時間，於其辦公室內，操作智財局OA系統，以如附表一「所申報工作內容」欄所示之事由，申請於如附表一「未實際加班而虛偽申請加班時間」欄所示時間加班，再另於如附表一「請領加班費時間」欄所示時間，接續依本案請領加班費程序操作智財局OA系統申請加班費，逐級陳核並會人事及會計等相關單位批核，因而領得加班費1,044 元等事實不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：智財局是責任制，並且有標準工作量點數的計算，在每個月的第三個禮拜，都會收到長官的績效點數，對於加班的申報是很有彈性的，這也是為何101 年時，全科同仁都有被提醒若加班申報時間與實際加班時間不符合時，要撤回加班申報，其與其他人都有撤回，但其不知道為何只有其有問題云云。選任辯護人則為被告辯護稱：被告確有於101 年4月1日、2日、3日、4日、6日、8日、9日、13日、14日、15日加班，實際加班日期與申報加班日期雖不符合，但被告請領加班費之時數未逾其確實加班之時數，故應該是可以流用。又被告於101 年4月4日清明節有完成一項工作，但因為被告當天沒有刷手，沒有辦法確認當天被告是幾點加班，幾點離開，但是智財局有績效點數，每加班1 小時需增加工作量0.07點，而被告辦理該案之工作量點是0.35點，故那段時間應該是加班5小時，已逾本案溢領加班費之4.5小時。是被告主觀上並無不法所有之意圖，被告實際加班的時間是超過國家所獲得之利益，國家並無損失云云。經查：
（一）被告於如附表一「填報加班指派單時間」欄所示之時間填載加班申請單，但未於如附表一「未實際加班而虛偽申請加班時間」欄所示時間加班，反係在前揭申請加班的期間內出外運動、散步或逕行回家，其後再返回智財局，於如附表一「刷下班卡時間」欄所示時間刷下班卡，復於申請加班獲准後，請領加班費，並領得1,044 元等情，業經被告坦承不諱（偵卷第10頁反面、第11、25頁），且與證人即被告直屬科長王樂民、智財局人事室約僱人員邱瓊慧、智財局會計室約聘人員吳佩ꆼ證詞大致相符（法務部廉政署證據資料卷【以下簡稱廉政署卷】第16至17頁、第22至23頁、第28至29頁參照）；復有本案要點（廉政署卷第 9至10頁）、被告人事資料（廉政署卷第38至39頁）、被告申請加班紀錄（廉政署卷第40至53頁）、被告附表一所示申請加班時間電腦網頁瀏覽紀錄（廉政署卷第58、60至61、82至83頁）、監視錄影紀錄擷取畫面（廉政署卷第62至
65、67至81頁）等證物在卷可稽，足以擔保被告前開任意性不利於己陳述與事實相符，其未於請領加班費時所填報之加班時間覈實加班一節，堪以認定。
（二）被告及選任辯護人雖以被告於101年4月4日加班5小時，超過如附表一所虛報之加班時數4.5 小時，被告並無不法所有之意圖，並提出101年4月份員工全部出勤紀錄列印資料及聲請向智財局調閱該局第000000000 號專利申請案全卷為證（本院卷第44至186頁）。惟查：
1、證人王樂民於廉政署調查時證稱：「申請加班時間依規定是不能外出」（廉政署卷第17頁），於原審審理時證稱：
「在本案發生之前，我們機關裡面就有宣導... 」、「我們加班沒有所謂輕鬆還是不輕鬆的問題，加班就是在工作，是要他們完成一定的工作... 」、「加班的問題，我們局裡一直都在宣導加班要落實，而且本案發生之前，因為同仁之間有一些聲音，被告在加班上有一些不實問題，例如外出，所以我們曾經有特別跟被告談過，時間我已經不記得，但我確認是在4 月12日之前就跟被告說過，我勸阻後，被告跟我反應下次會注意改進。」等語明確（原審卷第58頁參照）。證人邱瓊慧於廉政署調查時亦同證稱：「依規定加班時間內是不能外出，如果要外出用餐或處理私事再回辦公室，需將加班時間往後延長或扣除。」等語綦詳（廉政署卷第23頁）。且觀諸被告歷次訊問，亦自承知悉本案要點規定，其於原審供稱：「我的認知是我們單位加班一定要在辦公室裡面進行。」等語（原審卷第57頁背面參照），均足證被告明知加班費的申請，必須基於經核准之加班期間內實際在辦公室內加班的時數予以申請，不得變相申請。
2、另被告於原審提出101年4月份員工全部出勤紀錄列印資料，及於本院聲請調閱智財局第000000000 號專利申請案全卷，主張其真實加班時數遠逾請領加班時數，並無不法所有之意圖等語。然證人王樂民於原審證稱：前開資料係從電腦系統列印出來的上、下班紀錄，只要有刷卡都會有紀錄等語（原審卷第55頁），故該出勤刷卡紀錄之列印資料僅能證明被告有刷卡之行為。再者，被告於原審審理時供稱：其在加班的時候都會比較輕鬆，加班的密度確實無法跟上班時去做比較（原審卷第55頁反面）；其在智財局期間的工作表現長官不滿意，其認為工作能力及敬業程度可能都有問題，其以前案件管理方式很差，因為其遲延案件多、積案多，長官有意見。其上班及加班時間工作態度有時候積極、有時候不積極（原審卷第57頁）等語，已自承其加班時間態度較為鬆散，其他一般上班時間之工作表現亦非穩定積極，整體而論確實有相當之改善空間，則加班是否必需，已有可議之處。又被告自承於如附表一「填報加班指派單時間」欄所示時間填載加班申請單，但在如附表一「未實際加班而虛偽申請加班時間」欄所示之申請加班期間內卻有出外運動、散步或逕行回家等情，已如前述，則被告提出101年4月份員工全部出勤列印資料（原審卷第55頁），縱顯示該月份經刷卡紀錄之加班總時數超過其實際請領加班費時數，惟其既曾於加班時間未在局加班，而外出運動、散步或逕行回家，參以證人王樂民亦證稱智財局一直多次宣導加班要落實，在本案發生之前，被告加班有不實問題而親自勸誡被告等情（原審卷第58頁），是上開出勤刷卡紀錄之列印資料僅能證明被告有刷卡之行為，而無法證明被告於刷卡時間內確有在局加班之事實，是尚難僅憑刷卡之總時數即認被告有覈實加班而無不法所有之意圖。另被告雖主張其於101 年4月4日清明節完成智財局第000000000 號專利申請案，但因為被告當天沒有刷手，沒有辦法確認當天被告是幾點加班，幾點離開，但是智財局有績效點數，每加班1 小時需增加工作量0.07點，而被告辦理該案之工作量點是0.35點，故那段時間應該是加班5小時，已逾本案溢領加班費之4.5小時乙節；然智財局之績效點數係該局用以作為績效管理之工具，以績效點數所推算出來之時數並非被告實際加班之時數，尚難用以證明被告於101 年4月4日實際處理案件之時數為何，且被告既於101 年4月4日至智財局加班，為何不刷卡紀錄之？其所為與常情不符，難認被告於該日有至智財局覈實加班，故被告前揭主張自不可採。被告既曾遭主管王樂民親自勸誡要覈實加班，惟未能警惕，猶為不實申報，其具不法所有意圖甚明，上開所辯容係避重就輕，核無足採。
（三）綜上，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪業經修正，並於103年6月18日公布，於同年月20日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經比較刑法第339條第1項修正前、後之法條，該條修正前、後之構成要件均相同。又依刑法施行法第1 條之1之規定：「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年 1月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」而刑法第339 條第1項於94年1月7日修正時並未修正，故依刑法施行法第1條之1之規定，修正前刑法第339 條第1項之法定刑應為：5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金；而修正後之法定刑則為：5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。比較新、舊法之結果，修正後之法律並未有利於被告。是揆諸前開刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時之舊法。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依通常社會觀念，難以強行分開，因此，於刑法評價上，應將該等數個自然行為，視為一個法律上之接續行為而包括的予以論處。被告雖於附表一所示三個時間請領三筆加班費，依前揭說明，應視為一個接續犯行而僅論以一罪。又按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。查被告係智財局專利助理審查官，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，固無疑問，然其未實際加班，而仍申報加班領取加班費，係向智財局主張其有提供勞務，請求智財局給付其所提供之勞務之對價，並非基於其擔任專利助理審查官之職務而行使職權，難認被告係利用職務上機會詐取財物。檢察官認被告係涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（三）按所謂自首，是指行為人在有偵查犯罪權之機關或人員確知其犯罪前，主動陳述其犯行並不逃避接受裁判，故縱有偵查權以外之人已知悉其犯罪，或被告事後對於犯行內容有所爭執，仍不得否定其自首要件之該當。本案固係因證人王樂民發覺被告加班情狀有異，而請智財局政風室調取資料查證後，被告才向智財局主管承認犯行，並在王樂民輔導之下，至法務部廉政署自首，惟王樂民與智財局政風人員並非有偵查權限之公務員；且被告於審理中雖否認犯罪，核屬其法律上不自證己罪之答辯權之合理行使，依前述說明，被告仍係自首無訛，爰依刑法第62條減輕其刑。
四、不另為無罪諭知：
（一）公訴意旨另以：被告如附表二所示不實申請加班之行為，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上機會詐取財物罪。且被告如附表一、二所示操作智財局OA系統申請加班與如附表一所示操作智財局OA系統請領加班費之行為，均涉刑法第220條第2項、第216條、第210條之行使偽造準私文書罪等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。公訴人認被告有上開犯行，無非係以被告之供述、證人王樂民、邱瓊慧、吳佩ꆼ之證詞及被告申請加班紀錄、申請加班時間電腦網頁瀏覽紀錄、監視錄影紀錄擷取畫面等物為據。
（三）經查：
1、觀之智財局101年4月11日之監視器畫面擷取圖（廉政署卷第70至81頁）可知，被告於當天下午5 時55分進入電梯離開，於下午8 時50分返回辦公室，於下午11時01分離開智財局等情無訛，故被告於如附表二編號1 「所申請加班時間」欄所示之時間，確有在智財局內加班，尚難認其申報此部分之加班費有何施用詐術之情事。
2、由本案要點與王樂民、邱瓊慧、吳佩ꆼ證詞可知，智財局申請加班與申請加班費係兩個不同性質之行為。員工如欲請領加班費，必須依程序申請加班獲准、實際加班後，依所需自行陳報請領加班費用或選擇補休；且除專案加班外，尚受每月20小時之加班時數上限限制。亦即，獲准加班不必然附隨請領加班費。是以，申請加班不能視為請領加班費的階段行為。而被告附表二編號2、3所示之行為，僅屬本案申請加班程序的一環，充其量屬於詐欺取財之預備階段，難認已達著手於詐取財物而未遂之程度。又詐欺取財罪並未處罰預備犯，故此部分自不構成犯罪。
3、按刑法第210 條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造之可言。查被告為申請加班費而填寫相關申請加班費之表單，係基於自己之名義為之，其對相關申請加班費之表單本有制作權，自難認被告如附表一、二所示操作智財局OA系統申請加班與如附表一所示操作智財局OA系統請領加班費之行為有何偽造準私文書之情事。
（四）綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告有此部分犯行，揆諸上揭說明，不能證明被告犯罪，然因公訴人認此部分與被告前揭有罪部分具接續犯（詐欺取財部分）之單純一罪、想像競合犯（行使偽造準私文書部分）之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、原審以被告犯行罪證明確，據以論科，固非無見，惟被告如附表一所示之行為應係構成修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，而非貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，已如前述，原判決適用法律，尚有未洽。
被告提起上訴，其執前詞否認犯罪部分，雖無理由，然於主張所為如認有不法意圖，亦僅構成詐欺取財罪之上訴意旨，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告雖曾於偵查中承認犯罪，然於審理中又翻異其詞之犯後態度，及被告因一時貪念，而觸犯法網，且所詐得之款項僅 1,044元，金額尚少，被告亦已於101年7月26日自動將詐得之全部財物1,044 元繳回國庫，有國庫支出回收書影本在卷足憑（廉政署卷第114頁背面參照），且被告已因本案遭記過2次，有智財局101 年7月20日智人字第00000000000號令可參（廉政署卷第113 頁），亦遭智財局送公務員懲戒委員會審議在案，暨被告為研究所畢業，智識程度甚高，未婚，經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。另被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可考，其因一時貪念，致罹刑典，惟其已受前揭行政懲處，於原審審理時，表示不敢再犯等語（原審卷第58頁），足認被告經此偵審程序後，已知所警惕，應無再犯之虞。又智財局指派之代理人王樂民亦當庭表示願給被告一個機會等語（原審卷第58頁），本院斟酌一切情事，認所宣告之刑以暫不執行為當，茲併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第33
9 條第1項、刑法第62條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 劉秉鑫法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 103 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(100.11.30)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───┬────┐│編│填報加班指派│未實際加班而│刷下班卡時間│所申報工作內│請領加班費時│詐得加│備 註 ││號│單時間 │虛偽申請加班│ │容 │間 │班費（│ ││ │ │時間 │ │ │ │新臺幣│ ││ │ │ │ │ │ │） │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼────┤│1 │101年4月5日 │101年4月5日 │101年4月5日 │審查00000000│101年4月9日 │432元 │216×2= ││ │下午8時45分 │下午6時30分 │下午8時46分 │專利 │下午8時01分 │ │432 ││ │ │至8時30分 │ │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼────┤│2 │101年4月10日│101年4月10日│101年4月5日 │審查00000000│101年4月11日│432元 │216×2= ││ │下午10時38分│下午6時20分 │下午8時39分 │專利 │下午10時43分│ │432 ││ │ │至8時20分 │ │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼────┤│3 │101年4月11日│101年4月11日│101年4月11日│審查00000000│101年4月12日│180元 │216÷60 ││ │下午10時42分│下午8時00 分│下午10時42分│專利 │下午9時01 分│ │×50=180││ │ │至8時50分 │ │ │ │ │ │├─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┼───┼────┤│ 小計│1,044 │ ││ │元 │ │└────────────────────────────────────┴───┴────┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────────┐│編│填報加班指派│所申請加班時│刷下班卡時間│所申報工作內│備 註 ││號│單時間 │間 │ │容 │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│1 │101年4月11日│101年4月11日│101年4月11日│審查00000000│ ││ │下午10時42分│下午8時51分 │下午10時42分│專利 │ ││ │ │至11時00分 │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│2 │101年4月12日│101年4月12日│101年4月12日│審查00000000│加班指派單業經核准，││ │下午9時01分 │下午6時00分 │下午9時01分 │專利 │惟遭王樂民發現未確實││ │ │至9時00分 │ │ │加班，故未請領加班費││ │ │ │ │ │。 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│3 │101年4月16日│101年4月15日│101年4月16日│審查00000000│加班指派單遭王樂民退││ │0時36分 │下午1時30分 │0時36分 │專利 │回。 ││ │ │至101年4月16│ │ │ ││ │ │日0時30分 │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────────┘