臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第50號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張峯境上 訴 人即 被 告 張顏淑貞共 同選任辯護人 林育丞律師
黃英哲律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院 100年度訴字第534號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 100年度偵字第5158號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張峯境、張顏淑貞共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並應於本案確定後陸個月內，均向公庫支付新臺幣參萬元。
犯罪事實
一、緣張文源及配偶張林嬌娥（均已歿）育有張峯境（長子，配偶張顏淑貞）、張譽騰（次子）、張鐸鐘（三子，已歿）、張晃銘（四子）及張瀞尹（長女）。又張文源、張林嬌娥、張峯境、張譽騰及張顏淑貞於民國72年 7月12日擔任發起人共同設立址設臺北市○○區○○○路 ○段○○○○號5樓之允順保工業股份有限公司（下稱允順保公司），並由張文源擔任負責人，迄至92年11月 7日即允順保公司最後一次辦理變更登記時止，該公司之登記負責人均為張文源，另張林嬌娥（91年 9月10日死亡）、張峯境登記該公司董事，張顏淑貞擔任監察人。然於張文源96年10月12日死亡後，續由張峯境夫妻實際經營該公司，但張峯境、張晃銘、張瀞尹等因遺產糾紛，因此始終未能舉行股東會議以辦理允順保公司負責人之變更登記。嗣因張晃銘委請張瀞尹向張峯境、張顏淑貞轉達，要其等辦理張晃銘自允順保公司勞工保險退保等相關事宜，張峯境、張顏淑貞及任職家族企業即允茂電機股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○○號 3樓，負責人張峯境，下稱允茂公司）之賴美惠（亦為張顏淑貞之弟媳，經另案判處有期徒刑2月，緩刑2年確定），均明知張文源業已死亡而不得蓋用其印章，竟利用張顏淑貞保管允順保公司登記負責人張文源小章之機會，共同基於偽造私文書復持以行使之犯意聯絡，於99年 1月26日在允茂公司辦公室內，由張峯境指示賴美惠填載張晃銘之「勞工保險退保申請表暨全民健康保險第一、二、三類保險對象退保申請表（※勞工保險退休金停止提繳申報表）」（下稱勞健保退保申報表），另由張顏淑貞提供所保管之允順保公司大章、張文源小章交予賴美惠用印，再由賴美惠持允順保大章（此部分不構成犯罪，詳後述）、張文源小章蓋用於張晃銘之勞健保退保申報表上而偽造之，復於同日由賴美惠填製完成後，即將偽造之勞健保退保申報表交予張峯境，並由張峯境郵寄至勞工保險局辦理張晃銘之退保事宜，以行使該偽造之申報表私文書，致生損害於勞工保險局對於勞工保險之管理正確性。
二、案經張晃銘訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證人即告訴人張晃銘（以下稱告訴人）在偵查中證詞：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第 186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決參照）。
㈡本案證人即告訴人於原審審判中已依證人身分傳喚到庭具結
作證，並經被告為反對詰問，則證人張晃銘於偵查中以告訴人身分所為之陳述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，應認有證據能力。
二、被告所提辦公室內所錄之電話錄音帶：㈠次按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊
保障及監察法第29條第 3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第 2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年度台上字第5182號判決參照）。
㈡查被告 2人在允茂公司辦公室裝設電話錄音予以錄音存證，
辦公室內使用電話、接受來電之人即允茂公司員工賴美惠，自應同意為電話錄音，此觀該錄音證據，亦經賴美惠自行於原審100年度訴字第731號刑事案件中引為證據，顯然該錄音有經當事人之一方即賴美惠本人同意。依此情形，被告 2人所為之錄音，應屬其私人取證之行為，其等所取得之錄音證物，自可為證據。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引證人賴美惠、蘇培松之偵查中之證述、允順保公司設立登記案卷內之股東會議記錄、董事會議記錄、暨變更登記事項卡、股東名簿、公司變更登記表、張文源及張林嬌娥之除戶戶籍資料、張晃銘99年 1月26日勞健保退保申報表、勞工保險被保險人投保資料表、健保保險對象投保歷史明細等各項證據，被告 2人及其等辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：對證據能力沒有意見等語明確（見本院更㈠卷第50頁反面至第51頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告等及辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告張峯境、張顏淑貞對於有將允順保公司負責人張文源之小章交予公司之會計人員賴美惠，由賴美惠用以蓋印於張晃銘之勞健保退保申報表上，再由賴美惠持向勞工保險局辦理告訴人之退保事宜固坦承不諱，惟否認有何行使偽造私文書犯行，被告張峯境辯稱：伊是配合告訴人及張瀞尹要求去辦理的，告訴人要求伊等幫他辦退保，伊就照公司規定幫他辦理，但他一年後才提告，伊沒有偽造文書云云；被告張顏淑貞辯稱：印章是真的，告訴人跟伊等說他要退保，伊等是應告訴人與張瀞尹的要求，才幫他們辦退保的，張峯境是公司唯一的董事，也是唯一對外的負責人，告訴人為了爭家產用這樣手段告伊等，讓伊等備受壓力，很煎熬云云（見本院更㈠卷第49至50頁、第183頁）。共同選任辯護人為被告2人辯稱：①依賴美惠與告訴人、張瀞尹間之電話對談內容，顯示辦理勞退保是應告訴人的要求所為，該錄音內容經法院進行勘驗，內容明顯沒有任何剪接或斷章取義的情形存在，且該電話錄音經本院送鑑定結果，對話內容經過比對的確無剪接情形，而該錄音證據亦經賴美惠自行於原審法院 100年度訴字第 731號刑事案件中引用作為證據，顯然該錄音有經談話當事人之一即賴美惠本人同意，是有證據能力。又張瀞尹於原審作證時說打電話是要求增加投保金額云云，告訴意旨卻是主張被告 2人無權代表允順保公司云云，告訴人委託其所稱無權代表允順保公司之被告 2人辦理增加投保金額，本身即有矛盾，可知張瀞尹於原審明顯為虛偽陳述之不實證詞，本件實為告訴人及張瀞尹委託被告2人辦理退保，被告2人並無擅自未經同意及侵害張晃銘勞保之問題，勞保局也就沒有權利受損。原審不察，誤認證據排除法則於私人蒐證行為所得之證據亦有適用，又未能發現事實真相所在，於認事用法上均有重大違誤。②允順保公司負責人張文源死亡後，該公司僅餘現任合法董事即為被告張峯境，依最高法院93年度台抗字第 999號民事裁定、88年度台抗字第85號民事裁定意旨即公司法第208條第3項規定，可知股份有限公司董事長出缺時，以剩餘之董事為對外代表，故本件自然由張峯境對外代表允順保公司，故就允順保公司之退保申報表，張峯境當然為有權製作之名義人，係合法製作，而張顏淑貞是允順保公司監察人，亦為公司法上的負責人，依司法實務民事裁判，張峯境對外代表公司，並行使董事職權，本件並不構成刑法第 210條偽造私文書罪。③允順保公司自負責人張文源死亡後，該公司歷年來無法召開董事會進行董事改選，以至於公司登記名義上的負責人仍係已死亡的張文源，99年當時以被告 2人法律常識的缺乏，各種法定文書都寫張文源是公司的負責人，甚至各公家機關在明知張文源死亡後所寄送之公文，仍以張文源作為公司之負責人及應受送達人，導致被告 2人認為為符合公司變更登記事項登記情形，及公家單位來函的負責人名義，被告 2人在99年辦理本件勞健保退保時，主觀上認為必需使用公司負責人張文源的印章才合法，故被告 2人主觀上沒有要盜用張文源印章之犯意存在。④又退保申報表之製作名義人為允順保公司，並非張文源個人，不論張文源的小章可否蓋用，對勞保局而言，製作名義人既為允順保公司，負責人名義亦與公司變更登記情形相符，不會造成勞保局對該退保申報表文書之正確性產生誤信風險，自不生侵害公共信用法益之虞可言。參諸最高法院49年台非字第18號：刑法上偽造文書罪之成立，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪之判例意旨，請撤銷原判決並諭知被告2人無罪之判決等語。經查：
㈠允順保公司係張文源、張林嬌娥夫妻共同設立，張林嬌娥、
張文源先後分別於91年 9月10日、96年10月12日逝世，其後允順保公司即由被告張峯境、張顏淑貞二人實際經營管理，張顏淑貞並自張林嬌娥、張文源生前起即保管允順保公司之大小章（非公司登記之印鑑章），之後，允順保公司有將公司登記之印鑑章予以變更，變更後之允順保公司大小印鑑章則由張瀞尹保管；又張文源係允順保公司之登記負責人，張文源逝世後，全體繼承人間因遺產之分配屢有異議，爭訟不斷，故允順保公司自張文源逝世以來，未曾舉行過股東會議重新選任負責人，故於張文源逝世後，允順保公司之負責人猶登記為張文源乙節，業為被告 2人所是認（見他字卷第66至68頁、第70至72頁、原審卷第23頁），核與告訴人及證人蘇培松、張瀞尹、賴美惠、陳素月（即被告張峯境之胞弟張鐸鐘之妻）等人證述情節相符（見他字卷第63頁，偵字卷第276至281頁，原審卷第138頁、第193頁），復有允順保公司之登記卷資料、允順保公司變更登記表等在卷可憑（見他字卷第7至11頁，偵卷第98至233頁），則堪認張文源之繼承人間因遺產繼承爭訟不斷之故，肇致無法合意改選董事長，允順保公司未曾辦理過變更登記，故允順保公司之登記負責人始終為張文源，而允順保公司實際由被告 2人經營，被告張顏淑貞保管允順保公司之大小章（非公司登記之印鑑章），張瀞尹保管允順保公司登記之大小印鑑章之事實，首應認定。
㈡另於99年 1月26日上午某時，被告張峯境之胞妹張瀞尹撥打
電話至允茂公司委請被告張峯境、張顏淑貞為告訴人辦理勞工保險退保，被告張峯境雖明知張文源已死亡，仍指示知情之賴美惠填載並製作告訴人之勞健保退保申報表，由被告張顏淑貞提供張文源之印章，交予賴美惠蓋印在勞健保退保申報表負責人欄位上，再由被告張峯境而為告訴人辦理勞工保險退保等情，業據：
⒈證人即賴美惠證稱：伊係任職於允茂電機公司擔任業務，允
茂電機公司負責人亦為張峯境，允順保公司與允茂電機公司之辦公室均設於同一棟大樓惟分屬不同樓層，允順保公司之大小章係置放於允茂電機公司會計小姐何曉鈴處，須徵詢過被告張峯境、張顏淑貞始可使用，被告張峯境、張顏淑貞有指示伊辦理張晃銘自允順保公司退出勞健保一事，渠 2人均有告知伊要將張晃銘辦理退保，故由伊填寫張晃銘之勞健保退保申報表，退保申報表上之允順保公司大小章亦係由伊用印，該大小章係被告張顏淑貞交付予伊使用，蓋用印章時當時伊有詢問過被告張峯境、張顏淑貞，被告張峯境表示負責人業已死亡，兄弟間有紛爭，因此負責人尚未變更登記，故而仍暫時沿用舊負責人之印章，被告張顏淑貞亦同要求伊如此行，且被告張峯境更稱此舉係取得所有繼承人之同意，伊遂於99年1月26日辦理張晃銘之退保事宜等語（見偵卷第277至278頁、原審卷第137至138頁），堪認被告2人均明知允順保公司之負責人張文源業已逝世，然因繼承之紛爭始終無法辦理變更負責人之登記，被告 2人仍交代賴美惠持張文源之小章蓋印於勞健保退保申報表之負責人欄位，再持向勞工保險局辦理告訴人及其眷屬自允順保公司退保等情。
⒉告訴人及張瀞尹分別打電話要求、詢問告訴人辦理勞健保退
保之事，業經被告張峯境所設立家族公司允茂公司內之自動電話錄音錄下告訴人及張瀞尹分別與公司員工對話之內容，經原審及本院勘驗允茂公司當日電話錄音，製有勘驗筆錄 1紙在卷可稽（見原審卷67頁反面至68頁、本院更㈠卷87頁，對話內容詳後述）。
⒊此外，復有告訴人勞健保退保申報表、勞工保險局99年8月5
日保承簡資字第 00000000000號函及所附勞工保險被保險人投保資料表存卷可佐（見他字卷第47頁、偵字卷第 263頁反面至 266頁），是被告張峯境、張顏淑貞既知張文源業已死亡，仍由被告張顏淑貞交付張文源印章予員工賴美惠蓋印於告訴人勞健保退保申報表之負責人欄位，復由被告張峯境持向勞工保險局行使等節，亦堪認定。
㈢按民法第 6條規定「人之權利能力，始於出生，終於死亡」
。是縱原經他人生前授予代理權以處理事務，但該本人一旦死亡，人格權利即消滅，其權利能力立即喪失，已無授權或同意別人代理之可言，除法律有特別規定（如民事訴訟法第73條）者外，原代理權當然歸於消滅，倘仍以本人名義制作文書，自屬無權制作之偽造行為，若足以生損害於公眾或他人，即難辭偽造文書罪責（最高法院 100年度台上字第4538號、 100年度台上字第4704號判決意旨參照）。經查：張文源既已於96年間死亡，其權利能力於死亡後應已喪失，縱其生前囑託張峯境、張顏淑貞為其保管、使用張文源小章，然於其死亡後，前開授權即已失其效力，而允順保公司與張文源間之委任關係、張文源與張峯境、張顏淑貞間授權使用張文源印章之關係即均告消滅，縱允順保公司因故未能辦理負責人變更登記，仍無改於前揭委任、授權關係消滅後，不得使用張文源名義之情，否則只要曾任登記負責人，其因故（諸如離職、死亡等）未能擔任負責人後，仍有無限期、無理由容任後續公司經營者使用其名義之義務？是被告 2人辯稱：其等業經授權，為有權製作文書之人云云，自無可採。
㈣另偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造
文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立（最高法院21年上字第2668號判例、103年度台上字第860號判決意旨參照）；次按刑法第 210條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書有足以生損害於公眾或他人之虞為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而受到實質損害，則非所問（最高法院91年度台上字第6659號判決意旨參照）。是被告 2人使用已死亡之張文源印章，由賴美惠蓋用於告訴人勞健保退保申報表之負責人欄位上以辦理退保，並於99年 1月26日由被告張峯境持送郵寄而辦畢，雖張文源業已死亡，然此舉仍將使勞工保險局對於該文書係以負責人張文源名義所出具之正確性產生誤信之風險，且失去權宜受理退保，而對之有發生損害之虞，自合於行使偽造私文書之構成要件事實，是被告
2 人辯稱，其行為未生損害於勞工保險局云云，洵無可採。至被告等以允順保公司曾在張文源死亡後，向勞保局辦理退保，勞保局已知張文源死亡，不會生損害勞保局一節，惟按張文源退保否，應與張文源死亡後，以其名義之印章蓋於告訴人退保申請書負責人欄，並執以申報，應屬兩事，而此舉有使勞保局誤認已身故之張文源仍為公司之負責人之虞，業見前述，況告訴人確因本次退保申報而完成退保手續，顯見被告等所為之前揭行為，應已足生損害勞保局對於勞工保險管理之正確性甚明，是被告等以此置辯，既無可採。
㈤又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用
，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理。因此在共同正犯之情形，於分擔實行之範圍內，他共同正犯之行為亦視為自己之犯罪行為，亦即各個共同正犯之行為，相合而為一個犯罪行為（最高法院 102年度台上字第2819號判決意旨參照）。
是被告張峯境指示賴美惠偽造勞健保退保申報表，並由被告張顏淑貞提供允順保公司負責人張文源印章，再交付張峯境持以行使，並生損害於勞工保險局，渠等於製作上開勞健保退保申報表之時，即已知悉係要據以辦理告訴人之退保事宜，是被告 2人與賴美惠對張峯境持上開偽造之私文書以向勞工保險局行使等節，自始即有認識且互相利用彼此所為，自應於此犯意聯絡之範圍內，與賴美惠所實行之行為，共同負責。
㈥據上，被告 2人均明知張文源業已死亡而不得蓋用其印章，
然仍基於共同行使偽造私文書之犯意聯絡，與賴美惠相互利用彼此之行為，以達渠等之犯罪目的犯行，應堪認定。其等上開辯解無非事後圖卸之詞而無可採。本件事證明確，被告
2 人犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告 2人所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告於勞健保退保申報表上蓋用「張文源」之印章，係偽造私文書之部分行為，不另論罪；又偽造勞健保退保申報表之私文書後持以行使，偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告張峯境、張顏淑貞與賴美惠就前開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、原審就此部分，據以論科，固非無見。惟：㈠按盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，只成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。原審既認「張文源」之印章為真正，卻又認被告 2人偽造印文，自有未洽；㈡次按刑法第 219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判例、48年台上字第 113號判例參照）。本件「張文源」印文係被告 2人盜用他人真印章所蓋，並非偽造印章之印文，原審卻將「張文源」之印文，依刑法第 219條規定宣告沒收，自有未當。㈢被告 2人在告訴人之勞健保退保申報表蓋用允順保公司大章之行為，非無製作權人而捏造他人名義製作該文書，與偽造私文書之構成要件有間（詳後述），原審該此部分亦構成偽造文書罪，應有未合。被告 2人仍執陳詞，以否認犯行為由提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由。公訴人以原審量刑過輕為由上訴，指摘原審判決不當，然被告 2人係行使偽造之勞健保退保申報表，就上開文書而言，對公眾或他人之損害尚難謂重大，是原審量處易科罰金之刑，難謂有何過輕可言，故公訴人之上訴，亦無理由。然原審既有上開未當之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告 2人明知渠等之父母親逝世後，手足間即因遺產繼承問題爭訟不斷，以至於始終無法達成共識，順利選任負責人，且允順保公司係渠等之父母親所共同設立，告訴人、張瀞尹均同為公司之股東，渠等以負責人係張文源之名義將告訴人及其眷屬申請退保，暨渠等與告訴人之關係、犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告張峯境雖前於74年間因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，但執行完畢後 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告張顏淑貞未曾受有期徒刑之宣告，無任何刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，堪認素行尚佳，其等因一時失慮，應告訴人之要求而罹此刑典，信其等歷此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1、2款之規定，併諭知緩刑 2年，以啟自新。另為期被告等能知所警惕，並建立正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命均向公庫支付新臺幣3萬元。
五、至勞健保退保申報表上之「張文源」印文，因係被告 2人盜用「張文源」之印章持以蓋用，又被告 2人已持上開文書向勞工保險局為行使，上開文書為勞工保險局所有，自不在得沒收之範圍內，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：張文源於96年10月12日往生，被告張峯境、張顏淑貞未經全體股東會同意，獨攬允順保公司大權，盜用允順保公司大章，並拒絕召開股東會及允順保公司稅捐申報、財務帳冊、銀行往來暨董事、股東會議記錄等相關資料，且明知渠未經全體股東同意授權處理公司事務，告訴人亦無自允順保公司離職意願，竟於99年 1月26日，未經允順保公司全體股東及告訴人之同意，由被告依張峯境、張顏淑貞指示賴美惠，盜蓋允順保公司之大章（小章即張文源小章部分，業已論罪如前），以告訴人離職為由，填具不實之勞健保退保申報表，向勞工保險局提出行使，將告訴人及眷屬之勞保、健保退保私自轉出，嗣告訴人於99年2月4日知悉，無奈只好將其勞保及健保，加保於臺北市魚貨搬運業職業工會，足生損害於告訴人，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第 216條、第210條、第214條之行使偽造私文書等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。經查：
㈠公司法第208條第3項係就「董事長請假或因故不能行使職權
時」，董事長「代理人」之產生所設規定，有此代理人，斯能代理董事長代表公司，而依代理之法理，須有本人存在，始有代理之可言，故該條所謂「董事長因故不能行使職權」係指董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等一時不能行使其職權而言，並不包含董事長已死亡之情形。至董事長倘已死亡，因其人格權業已消滅，僅能依公司法第 208條第1、2項之規定，另行補選董事長，殊無依同條第 3項後段規定互推代理人之餘地。若董事不依同條第1、2項規定互選董事長時，則依公司法第8條第1項規定意旨，應由全體常務董事或全體董事代表公司（最高法院85年度台抗字第17號民事裁定意旨參照）。允順保公司於92年11月 7日最後一次變更登記時所登記之董事長係張文源，董事則分別為張林嬌娥及張峯境，此有允順保公司變更登記表足參（見他字卷第7頁），而張林嬌娥、張文源既分別於91年9月10日及96年10月12日先後死亡，故於允順保公司之登記負責人張文源死亡後，允順保公司已無從依公司法第 208條第1、2項之規定補選董事長，而揆諸上開說明，自應依公司法第 8條第 1項規定之意旨，以全體董事亦即張峯境對外代表允順保公司，是被告張峯境自有權代表允順保公司，故其指示賴美惠，將被告張顏淑貞所保管之允順保公司大章，蓋印在告訴人之勞健保退保申報表上，即非無製作權人而捏造他人名義製作該文書，自與偽造私文書之構成要件有間。
㈡又本案起因係於99年 1月26日告訴人及張瀞尹委請張峯境、
張顏淑貞辦理告訴人勞健保退保事宜，復由張峯境指示賴美惠填製勞健保退保申報表等情，業據被告張峯境、張顏淑貞於供述在卷，並經證人賴美惠證述無訛，已如前述。而證人張瀞尹於99年 1月26日撥打電話至允茂公司，與賴美惠及允茂公司員工張容嘉對話略以：
⒈第1通電話：張瀞尹與張容嘉、賴美惠之對話張容嘉：喂，您好。
張瀞尹：那個張太太在嗎？張容嘉：請問哪裡？張瀞尹：你是小姐嗎？張容嘉：小姐？請問你哪裡？張瀞尹：我姓張，她在嗎？張容嘉：她不在。
張瀞尹：她不在啊，那會計小姐在嗎？張容嘉：你哪裡？張瀞尹：我就姓張啊。
張容嘉：喔，請問是什麼事？張瀞尹：沒有啦，我要請會計小姐跟她講把勞保退掉，那個你幫我轉那個顏太太。
張容嘉：稍等一下。
（電話保留鈴聲）張瀞尹：（台語）喂，阿嬸嗎？賴美惠：（台語）不是。
張瀞尹：（台語）你是不是永仁的太太？賴美惠：是啊，你好。
張瀞尹：（台語）我是張瀞尹。
賴美惠：你好。
張瀞尹：（台語）你幫我跟我大嫂講說，那個允順保，張晃銘的健勞保幫他退掉。
賴美惠：好好。
張瀞尹：（台語）那看今天或明天寫寫就幫他退一下。
賴美惠：好好。
張瀞尹：（台語）就麻煩你，好。bye bye。
賴美惠：bye bye。
（通話結束）⒉告訴人亦撥打允茂公司電話與張容嘉、賴美惠對話大抵為：
（通話開始）張容嘉：喂，允茂你好。
告訴人：（台語）會計在嗎？張容嘉：請問哪裡？告訴人：（台語）我是張晃銘啦。
張容嘉：稍等一下。
（電話保留鈴聲）賴美惠：喂。
告訴人：（台語）會計喔？賴美惠：（台語）是啊。
告訴人：（台語）你勞保局有去幫我辦？賴美惠：（台語）有啊，辦了。
告訴人：（台語）辦好了喔。辦好就好了，我報我這邊的公司啦。
賴美惠：（台語）喔，好啦。
告訴人：（台語）因為我新公司沒辦法提高。
賴美惠：（台語）好。
（通話結束）上開對話內容業經原審勘驗詳實，並經被告等及告訴人確認在卷（見原審卷第67至68頁、第 133頁、第136至137頁），復經本院再次勘驗確認無訛，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院更㈠卷第87頁）。雖證人張瀞尹於原審審理中證稱：該電話內容好像有剪接過，伊是跟張顏淑貞表示不要退保云云（見原審卷第 133頁反面），然本院就上開錄音內容送法務部調查局作剪接鑑定，經鑑定結果上開錄音之對話語意連貫，未發現聲紋圖譜有異常訊號，有法務部調查局103年10月3日調科參字第 00000000000號錄音剪接鑑定書在卷可佐（見本院更㈠卷第105至112頁）。足徵告訴人將其個人申報事宜委由允順保公司相關人員代為處理，是告訴人及張瀞尹在原審不利於被告等之證述，自難採信，告訴人委請被告等人辦理此次退保，應非妄言，堪以認定。至於告訴人聲請鑑定「在證人張瀞尹通話結束至告訴人來電前，此段明顯遭人剪接」乙節（見本院更㈠卷第 126頁），本院認本案事證已明，且在張瀞尹通話結束至告訴人來電之前，並無任何人對話，故無再次送鑑定之必要，併予陳明。
㈢另按刑法第 214條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人之
聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（參最高法院73年台上字第1710號判例意旨）。又依修正前（指98年11月25日修正公布）勞工保險條例第10條第1項、第3項分別規定：「各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。」；「保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。」，勞保局之承辦人員對於投保單位所申報之員工人數、工作情形及薪資金額，有查核之權責；另依94年 5月18日修正公布之全民健康保險法第17條之規定：「保險對象及投保單位於辦理各項保險手續，應提供所需之資料或文件；對主管機關或保險人因業務需要所為之訪查或查詢，不得規避、拒絕、妨礙或作虛偽之證明、報告或陳述。」及依98年12月30日修正全民健康保險法施行細則第29條之規定：投保單位應備資料，以供主管機關或保險人因業務需要所為之訪查或查詢。即規定健保局人員對於保險對象及投保單位得進行訪查或查詢，足見健保局人員對於健保之申報，亦有實質審查之權限，故被告二人所為，與刑法第214條之罪之構成要件不符。
㈣綜上，公訴人指稱被告 2人蓋用允順保公司大章及未得告訴
人同意而辦理退保並生損害於告訴人，另犯刑法第 216條、第210條、第214條行使偽造文書部分，因無積極證據足資證明犯罪，並與卷存事證相違，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與前揭論罪科刑之行使偽造私文書罪為一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第41條第1項前段、第74條第1項第1、2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 103 年 11 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。