臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第59號上 訴 人即 被 告 曾石放天（PEARSON KYLE LEE）選任辯護人 陳明欽律師
蔡秉叡律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第968號，中華民國101年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第1285號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾石放天（PEARSON KYLE LEE）持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月，應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；扣案如附表一編號1、2所示大麻植株、附表一編號 3、4、6所示大麻煙草均沒收銷燬。又意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑伍年貳月，應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；扣案如附表一編號1、2所示大麻植株均沒收銷燬；如附表二編號1所示鐵架壹個、附表二編號2所示燈組貳個均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表一編號1、2所示大麻植株、附表一編號3、4、6 所示大麻煙草均沒收銷燬；如附表二編號1所示鐵架壹個、附表二編號2所示燈組貳個均沒收。
事 實
一、曾石放天（PEARSON KYLE LEE）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得非法持有、栽種，竟分別為下列行為：
㈠曾石放天明知大麻為我國公告列管第二級毒品，猶基於非法
持有第二級毒品之犯意，於民國99年3 月間某日，在其位於新北市新店區（即改制前臺北縣新店市○○○○路0段0號租住處（該處為1至3樓透天厝），自姓名年籍均不詳之外籍友人取得含第二級毒品大麻成分之附表一編號1、2所示大麻植株及編號3、4、6 所示之大麻枝、大麻葉（檢驗前淨重分別附表一編號3、4、6所示，合計116.21公克〈23.09+93.12=1
16.21〉；另附表一編號4、5、6所示之大麻成熟莖，非屬第2級毒品大麻）後，即將之藏放在上址租住處3樓儲藏室內，而無故持有之。
㈡曾石放天於同日取得附表一編號1、2所示大麻植株後，竟基
於意圖供製造第二級毒品大麻之用，將之移置上址租住處 3樓儲藏室，放置於如附表二編號1 所示鐵架上，並以如附表二編號2 所示燈組照射上開大麻植株，並對之澆水，而栽種大麻。
㈢嗣警方接獲檢舉，經警於99年12月23日9 時30分許持臺灣新
北地方法院法官核發搜索票前往其上開住處搜索，並扣得附表一、二所示之物，而查知上情。
二、案經新北市（即改制前臺北縣）政府警察局新店分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告及辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（見本院103 年度上更㈠字第59號卷〈下稱本院更一審卷〉第42頁背面），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據刑事訴訟法第159條之5規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌卷內非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
三、至被告及辯護人於本院本審審理時以本案檢舉信件及對被告實施通訊監察轉錄製作之通訊監察譯文部分，均為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，同為傳聞證據，又部分譯文內容之翻譯，除與原文不盡相符外，時有加入偵查人員主觀想法等情，爭執該等證據之證據能力，然被告及辯護人所爭執上揭證據，係本判決所未引用之證據，既未經援引為認定各項事實之基礎，自無論述該等證據之證據能力之必要。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告曾石放天（PEARSON KYLE LEE）固坦承其於99年3 月間，在其位於新北市○○區○○○路○段○號租住處，自不詳姓名年籍之外籍友人處取得附表一所示大麻植株、大麻枝、大麻葉，並將該等大麻植株置於其上開住處3 樓儲藏室，並為該大麻植株澆水等語，惟矢口否認有何持有純質淨重20公克以上之大麻犯行，辯稱：我僅係為友人保管，而大麻枝、大麻葉是垃圾，僅能用來做堆肥或萃取纖維，沒有持有純質淨重20公克以上之第二級毒品大麻，亦無意圖供製造毒品之用而栽種大麻行為云云。辯護人則為被告辯護稱：扣案大麻植株、大麻枝、大麻葉係被告之友人寄放，被告並未特別照顧，警方搜索時現場並未發現捲煙器或其他改變葉子形狀，轉變成可供施用狀態之功能器具，亦未發現任何烘乾大麻之用器具，無證據證明被告尿液檢出大麻陽性反應，且現場原本即留有自然掉落之大葉片，呈現自然乾燥情，警方搜索時大麻葉係與無毒品效用大麻株混雜存放，足徵被告並未重視大麻葉，扣案大麻枝、大麻葉本來是混在一起用塑膠袋裝起來，並沒有做特別的密封保存或是隱蔽在光線之外，已與一般保存大麻毒品方式不同，而被告有種植園藝嗜好，欲將大麻作為園藝、編織、肥料使用，被告並無製造毒品之意圖云云。
二、經查：
、犯罪事實一、㈠持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行部分：
㈠被告於99年3 月間，在其上址住處自不詳姓名年籍友人處收
受之大麻植株及大麻枝、大麻葉，並將上開物品置於上開住處3 樓之儲藏室內之事實，除據被告於偵查、原審均供陳在卷外（見100偵1285號卷〈下稱100偵1285號卷〉㈡第118 頁、100年度訴字第968號卷〈下稱原審卷〉第12頁）。並據證人即查獲當日執行搜索之員警柯政君於原審證稱：99年12月23日，我們前往新北市○○區○○○路○段○號執行搜索，該處1至3 樓為相通透天厝，我由1樓上至3樓，3樓大約10餘坪，3 樓有一房間，房間外面有一小陽台，另有一儲藏室，儲藏室外有一類似露台、陽台之開放空間，扣押物品目錄表上所載大麻苗2株係在3樓儲藏室扣得，大麻葉2包係在3樓房間內櫃子旁扣得，該2 包大麻葉原係一大袋子裡另有一小包，我們將其內小包取出，且該大袋子內除大麻葉外另有大麻枝，為送驗之故，我們將枝、葉分開。我同事另在被告住處扣得大麻枝，但我不確定係在屋內何處查扣。扣押物品目錄表上所載「種植大麻鐵架」、「種植大麻燈組」、「乾燥大麻燈具」、「烘乾大麻鐵罩」、「烘乾大麻抽風機」、「種植大麻保麗龍箱」均係在儲藏室扣得，保麗龍箱內是空的。前開鐵架在儲藏室右側，大麻苗在鐵架上，我們搜索時，3 組燈組其中2 組燈組在鐵架上且插電開著，鐵罩放在鐵架最上面，燈具2 組則放在地上，儲藏室左側有一以木板隔起之櫃子，櫃子裝置扣押物品目錄表上所載之抽風機，鐵架上除大麻苗外，另有1 盆雜草，並無辣椒、蘆筍之類植物等語綦詳（見原審卷第123頁背面至第126頁）。另一證人即同於查獲當日前往執行搜索之員警林耕宇於原審亦證述：99年12月23日我與柯政君前往新北市○○區○○○路○段○號執行搜索，扣押物品目錄表所載之物品均係當日扣得。大麻苗（即大麻植株）係在儲藏室內櫃子扣得，該櫃子內有一鐵架，鐵架上有2個燈泡、1根日光燈及2、3 盆盆栽，其中1株盆栽為大麻苗，我們搜索時，該2 個燈泡有開啟，日光燈則未開啟，鐵罩放置在鐵架最上方，「乾燥大麻燈具」亦在儲藏室內，但我忘記係置於地上或是旁邊紙箱，並未插電。儲藏室內有一以三夾板隔起之空間上有一抽風機，但我不確定扣押物品目錄表上所載之抽風機是否即為該抽風機。保麗龍箱亦在儲藏室內扣得，應該係置於地上等語明確（見原審卷第127至129頁）。復有原審法院搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索筆錄、新北市政府警察局外事科扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷足憑（見100 偵1285號卷㈠第62至75頁、第82至84頁）。
㈡原審調取扣押物品目錄表中所示扣案「大麻苗」、「大麻葉」、「大麻枝」勘驗，勘驗結果為：
⑴證物內容有6包：
①2 包標示大麻葉，壹包上面記載淨重36.5公克，壹包記載
76.7公克。②2包標示大麻株（烘乾後），壹包淨重8公克，壹包淨重18公克。
③2 包標示大麻枝，壹包淨重250.5公克，壹包淨重153公克。
⑵就2 包包裝標示「大麻葉」部分（即前開①），其中標示大
麻葉淨重36.5公克該包內為乾燥的葉片狀物品，另包標示大麻葉淨重76.7公克，內為乾燥葉片夾雜有乾燥的細枝。⑶就2 包包裝標示「大麻株（烘乾後）」部分（即前開②），
其中標示大麻株淨重18公克者，該包內為乾燥的細枝，內有些許的葉片；另一包標示大麻株淨重8 公克的為內多為細碎的綠色葉片及大約4、5枝的小細枝。
⑷就2 包包裝標示「大麻枝」部分（即前開③），其中標示大
麻枝淨重250.5 公克該包內為乾燥的樹枝，另標示大麻枝淨重153公克的大麻枝內為乾燥的樹枝以及乾燥的葉片。
⑸上情，有原審100年5月10日勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第
35頁）。再參以證人柯政君於原審證稱：我們將本案大麻植株送交新店分局處理送驗事宜，我有聽新店分局人員提到花費許多時間將植株曬乾，故新店分局人員應係先將本案大麻植株曬乾後送驗等語（見原審卷第126 頁背面），可知前開載有「大麻株（烘乾後）」等文字包裝內所載之物即為扣押物品目錄表所載之「大麻苗」，亦即員警在被告住處3 樓儲藏室空間內所置鐵架上查扣之大麻植株。是本件確經警於99年12月23日9 時30分許，持搜索票前往被告位於新北市○○區○○○路○段○號住處搜索，扣得附表一、二所示之物，已堪認定。
⑹又扣案之大麻植株1 株（即前開載有「大麻株（烘乾後）、
淨重8公克」文字包裝內之物），經法務部調查局編號為1；扣案之大麻植株1株（即前開載有「大麻株（烘乾後）、淨重18公克」文字包裝內之物），經法務部調查局編號為 2；扣案之煙草（即前開載有「大麻葉、淨重36.5公克」文字包裝內之物），經法務部調查局編號為 3；扣案之煙草（含植物莖，即前開載有「大麻葉、淨重76.7公克」文字包裝內之物），經法務部調查局編號為 4；扣案之植物莖（即前開載有「大麻枝、淨重250.5 公克」文字包裝內之物），經法務部調查局編號為 5；扣案之煙草（含植物莖，即扣押物品目錄表所載「大麻枝、淨重153 公克」文字包裝內之物），經法務部調查局編號為6 乙節，有法務部調查局101年3月30日調科壹字第00000000000 號函所檢附檢品照片（見原審卷第137至147頁）在卷可按。前開大麻植株2 株（即法務部調查局編號1、2之物），均含第2級第24項毒品大麻成分；煙草1包（法務部調查局編號3之物），含第2級第24項毒品大麻成分，淨重23.09公克；煙草2包（均含植物莖，法務部調查局編號4、6之物），煙草均含第2 級第24項毒品大麻成分，合計淨重93.12公克，另隨機抽樣4枝植物莖檢驗結果均係大麻成熟莖；乾燥植物莖1包（法務部調查局編號5之物），經隨機抽樣1 枝，結果係大麻成熟莖等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100年1月18日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見100 偵1285號卷㈡第84頁）在卷可稽，是被告前開住處為警查扣之植株、葉片均含有第二級毒品大麻成分乙情，亦可認定。
⑺按毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之「大麻」，依
其附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言（見原審卷第94頁）；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4 項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂。上揭法務部調查局鑑定書，已載明扣案大麻經鑑定結果，認均含第二級第項毒品大麻成分，且其合計淨重116.21公克（23.09+93.12=116.21），已達二十公克以上等情，堪認符合毒品危害防制條例第11條第 4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」之要件（最高法院101 年度台上字第1771號判決要旨參照）。另法務部調查局102年11月4日調科壹字第00000000000 號函固說明，該局並不對大麻檢品做純質淨重檢驗，僅提供檢品淨重；惟同函文亦載敘，現行相關偵審案例均係以大麻檢品淨重為審判依據，而非純質淨重，有該函文在卷足按（見本院 101年度上訴字第2275號卷〈下稱本院上訴審卷〉第115 頁），然被告持有扣案附表一編號1、2所示大麻植株及編號3、4、
6 所示之大麻枝、大麻葉之行為，已該當於毒品危害防制條例第11條第4 項之罪構成要件，業如前述，是該函文不足以資為有利於被告之認定。
㈢就扣案第二級毒品大麻成分之附表一編號1、2所示大麻植株及編號3、4、6所示之大麻枝、大麻葉之來源乙節：
⒈被告於本院本審審理時辯稱：扣案附表一編號1、2所示大麻
植株及編號3、4、6所示之大麻枝、大麻葉為友人 HICKMANSHELDON BURKE（中文名：賀鈺祥，下稱SHELDON）所交付云云，惟其於99年12月24日經檢察官聲請羈押，於原審法院羈押庭中係供稱：大麻是我朋友CHARLES 放在我那裡的云云（見原審99年度聲羈字第862號卷第7頁背面），繼於99年12月30日警詢供稱：「（警方當日持搜索票至你住處搜索所找到之大麻苗2株、乾燥大麻葉2包、乾燥大麻株2 包、培養大麻鐵架、燈組及器材是否為你所有？）不是我種的，是其他人放在我家的。」、「（那些東西為何人所有？）那是CHARLES放在我家的。」、「（你是指那些大麻烘培器具是CHARLES放的？）大麻東西及器具都是CHARLES的朋友透過CHARLES放在我家的。」、「…我是透過SHELDON這個朋友介紹CHARLES給我認識的，…SHELDON 是個在臺的墨西哥廚師。…。」、「（這些東西是CHARLES 賣給你或是送給你的？有收費嗎？）沒有，他直接給我的，…。那些是可以用來培植大麻的器具，…。」、「（…那些培植器具是誰搬去你家的的？）CHARLES送來的。」云云（見100偵1285號卷㈡第15頁背面至第16頁背面）；迄於100年2月18日檢察官偵訊時再供稱：「…我從來沒有說大麻株是SHELDON提供的，我說是CHARLES提供的，我從頭到尾都是這樣說。」云云（見100 偵1285號卷㈡第118頁），前後不一。而被告辯稱扣案物品是SHELDON所交付云云，SHELDON 復於本院本審到庭否認（見本院更一審卷第115頁），顯見被告所辯扣案物品來自SHELDON，尚難據信。
⒉至證人即被告之鄰居PETER DEARMAN 固於原審證稱：〈提示
100 偵1285號卷㈠第82至82頁照片〉照片上大麻植株我於（西元）2010年3 月初在被告租住處的一樓，廚房與客廳之間的走道有看過，當時被告朋友送給他時，我有在場，他跟我說是他朋友SHELDON給他的，但當時我沒有跟SHELDON講話，因為他不是我的朋友，當時我也沒有聽到被告與SHELDON 的對話，是在SHELDON 離開後，被告才跟我說因為他喜歡種植植物，所以SHELDON 才給他這個植物；後來我搬家後，還有再到被告上址租住處看過這些植物，是被告給我看的，也就是在被告家中的2 樓看到的云云（見原審卷第196頁至第198頁），依證人PETER DEARMAN所述，其與SHELDON並不相識，係聽聞被告事後說贈送大麻植株之人名SHELDON，然SHELDON之名在外籍人士中甚為普遍，PETER DEARMAN 並未到庭指認SHELDON，自難採信為交付大麻植株之SHELDON與被告於本案所稱之SHELDON 係同一人。況依證人即被告之妻曾雅欣於原審證稱：上址房子是以我名義承租的整棟透天厝，該處除了我及我先生曾石放天之外，還有室友郭立園，我是分租給他的，他住在2樓，我跟曾石放天住在3樓等語（見原審卷第167頁背面、第168頁、第170頁），PETER DEARMAN卻證述其之後再到被告上址租屋處2樓見到上揭大麻植株，是PETER DEARMAN此部分證述顯係迴護被告之詞，殊難認定大麻株等物品係SHELDON所交付。
⒊證人曾雅欣雖亦於偵查中及原審證稱：扣案大麻植株是SHEL
DON交給我先生曾石放天照顧的等語（見原審卷第168頁），然依其於偵查中及原審證稱：我先生告訴我這些東西都是SHELDON的，他是在我99年4月回國時告訴我的，因為我是在98年9月間去美國直到99年4 月才回國等語（見100偵1285號卷㈡第58至59頁、原審卷第168 頁），其既係聽聞被告轉述，屬傳聞證據，不得援為有利於被告之證據。
⒋據上，被告並無其他積極證據足以供本院審認上揭扣案物品
是SHELDON 所交付之事實，本院綜核上情，認定上揭扣案物品係被告自姓名年籍均不詳外籍友人處取得。
㈣被告及辯護人辯稱：扣案大麻枝、大麻葉是垃圾，任意堆置
，僅能用來做堆肥或萃取纖維，非供作毒品施用云云。然扣案如附表一編號3、4、6 所示除大麻成熟莖以外之大麻枝、大麻葉，為含有大麻成分之物，且檢驗前淨重多達116.21公克（23.09+93.12=116.21），有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見100 偵1285號卷㈡第84頁），被告於美國及我國均曾有施用大麻毒品之行為，迭據被告於警詢時供述綦詳（見100偵1285號卷㈠第20頁、100偵1285號卷㈡第16頁背面），扣案如附表一編號3、4、6 所示除大麻成熟莖以外大麻枝、大麻葉之大麻煙草，對被告而言仍屬可供施用之物，縱該大麻枝、大麻葉是混雜一起裝在塑膠袋內而未特別的密封保存或是隱蔽在光線之外，然仍在被告實力支配範圍之內，被告可隨時取之施用，自不得以其外裝材質及放置場地而認非屬大麻毒品。又本件被告持有之大麻煙草檢驗前合計淨重116.21公克，而毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之「大麻」，依其附表2 編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4 項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂，業如前述。是被告持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上之犯行，事證明確。據上，被告及辯護人此部分所辯，委無足採。
、犯罪事實一、㈡意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分：被告否認有供製造毒品使用之意圖云云。然查：
㈠被告係於上揭時地，自姓名年籍均不詳之外籍友人取得含第
二級毒品大麻成分之附表一編號1、2 所示大麻植株及編號3、4、6所示之大麻枝、大麻葉，業如前述。且被告於警詢時明確供稱：這些大麻東西及器具是友人直接給我的，這些器具是可以培植大麻的器具，那些器具我準備拿去拍賣等語（見100 偵1285號卷㈡第16頁正、背面），苟非被告已取得附表一編號1、2所示大麻植株及編號3、4、6 所示之大麻枝、大麻葉及器具所有權，被告豈能自行決定要拍賣器具，及將大麻枝、大麻葉用作堆肥之用，顯見上揭物品均係已取得所有權，並非僅代不詳姓名年籍友人保管照顧。
㈡又扣案大麻植株有一定高度，有前開照片附卷可憑，被告亦
供承照顧過程中併予澆水、燈照等情（見原審卷第12頁），佐以證人曾雅欣於偵查中檢察官偵訊時亦證稱：曾石放天何時開始栽種大麻詳細時間我已不記得，他照顧方式是對大麻植株澆水，我知道他有在種植大麻，他的確在我們家種植等語（見100偵1285號卷㈠第293、294、295頁）。曾雅欣與被告為夫妻，自無構詞誣陷被告之理，是其於檢察官偵訊時之證詞，自足憑採。復佐以，證人即查獲當日前往執行搜索之員警林耕宇於原審證述：我於99年12月23日與同事柯政君前往新北市○○區○○○路○段○號執行搜索，扣押物品目錄表所載之物品均係當日扣得，大麻苗（大麻植株）係在儲藏室內櫃子扣得，該櫃子內有一鐵架，鐵架上有2個燈泡、1根日光燈及2、3 盆盆栽，我們搜索時，該2個燈泡有開啟等語，業如前述。足徵鐵架上開啟2 個燈泡顯係照射大麻植株。據上，已足認屬刻意培養栽種之行為。
㈢又大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級
毒品，栽種、持有大麻涉及刑事犯罪，而大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決要旨參照）。是大麻葉片（子葉）僅須以風乾、曬乾、烘乾等乾燥處理後，即可直接供吸毒者施用，亦無其他特別製程之要求。被告並坦承之前曾施用過大麻（見100 偵1285號卷㈠第20頁、原審卷第12頁背面、本院上訴審卷第139 頁），堪認大麻植株對其有可供摘取而吸食大麻毒品之用途。被告既供承知道在臺灣施用大麻是違法，仍有吸食，證人曾雅欣亦證稱被告在臺灣有吸食大麻，觀諸被告於取得大麻植株後，放置於儲藏室以隱密方式進行栽種，且各該植株已長出子葉，其葉片僅須經過風乾、曬乾等乾燥處理，即可直接供吸毒者施用。客觀上已達可供乾燥施用之程度，對被告而言隨時可採取葉片加以乾燥處理，是具有相當重要價值。再者，被告於99年3月間取得2盆大麻植株後，持續栽種，直至99年12月23日始為警查獲，期間歷經9 月有餘，苟被告無製造大麻意圖，殆無需持續栽種之必要。被告之行為已該當於意圖供製造毒品之用而栽種大麻，殆無疑義。至扣案6 袋大麻枝葉經送鑑定結果，固均屬不同來源，有國立臺灣大學102年10月15日校生科字第0000000000號函在卷足按（見本院上訴審卷第107頁），然此僅能證明被告尚未自所栽種大麻植株上摘取葉片及嫩莖加以乾燥，惟扣案大麻植株確經被告持續照顧栽種至長出葉片，客觀上已達可供乾燥施用之程度，被告之行為已該當於意圖供製造毒品之用而栽種大麻，業如前述，是此鑑定結果無礙於被告犯行之成立。
㈣至辯護人辯稱：被告並未特別照顧扣案大麻植株，警方搜索
現場時並未發現捲煙器或其他改變葉子形狀，轉變成可供施用狀態之功能器具，亦未發現任何烘乾大麻之用器具，亦無證據證明被告尿液檢出大麻陽性反應，且現場原本即留有自然掉落之大葉片，呈現自然乾燥情，警方搜索時大麻葉係與無毒效用大麻株混雜存放，足徵被告並未重視大麻葉云云。然被告是否持有捲煙器、吸食器具，或其尿液是否檢出大麻代謝物反應等，乃其自身施用大麻與否之認定範疇，自難僅以未經查扣該等施用器具或檢出毒品反應，據為本件有利被告之認定。再本案是否同時查獲所謂摘剪、乾燥、烘焙、揉捏、剪碎、捲葉等加工行為，或交付大麻葉予他人製造、施用，則已涉及毒品之製造、販賣或轉讓行為，俱與本件意圖製造而「栽種」之認定無關。另被告對於大麻葉與大麻株之處置，係被告個人之考量保存或處理方式，與被告是否意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，並無直接關聯性。是辯護人此部分所稱，委難憑採。
㈤辯護人又辯稱：被告係喜好種植園藝之人，其照顧扣案大麻
植株係出於觀賞之用云云。然查，扣案2 盆大麻植株，其中一盆瀕於枯乾乙情，已據被告供認在卷（見原審卷第12頁背面），並有搜索時照片在卷足按（見100 偵1285號卷㈠第82頁至84頁），苟被告係嗜好種植園藝之人，理當善加照護，豈會讓扣案2 盆大麻植株，其中一盆瀕於枯乾，是辯護人此部分所稱，顯與常情不符，亦違經驗法則，尚難憑採。
㈥辯護人復辯稱：依內政部警政署100年1月28日警署刑偵字第
0000000000號函（按係製毒工廠之認定），被告行為並不符合製造毒品大麻要件云云，惟警政署上揭函文僅係就新北市政府警察局新店分局查獲被告曾石放天涉嫌違反毒品危害防制條例案是否符合「製造工廠」得否核發獎金說明，此觀之上開函文主旨及說明自明，該函文主旨載敘如上述，而說明欄載敘：「……二、依臺灣高等法院檢察署96年3月6日毒品獎金審議小組會議決議『毒品製造工廠認定標準』比對；本案扣押物品具備種植種子（原料），化學試劑、設備即檢出大麻成分，認符合第一、二項認定標準。三、有關第三項『現場須有大麻成品或器具』部分，依『97年4 月份審議委員會決議必須查獲捲菸器及烘乾機始認符合』及『99年5 月份檢舉查獲毒品獎金審議會議記錄決議』比對本案雖查獲『烘乾大麻具一批』及『烘乾大麻燈管1 支」，研判其採用照明設備之熱源進行乾燥大麻方法，惟本案並未查獲『捲煙器（捲煙紙）』或是『足以改變大麻葉子形狀，轉變成可供施用狀態之功能器具』者，認不符合第三項標準。四、綜上，本案未符合毒品製造工廠認定標準。」有該函文在卷足按（見
100 偵1285號卷㈡第96頁、第97頁）。該函文既在說明本案是否符合毒品「製造工廠」，而得核發獎金之認定標準，辯護人擷取片段，自難援為有利於被告之認定。
㈦證人即被告聲請傳喚經營種苗、肥料店之孫霈袁於本院本審
審理時證稱：我對被告沒有一點印象，對他唯一的印象是他到我店內向我說過本案，說他曾經跟我買過一些種菜的材料、器材，要我開證明給他，說他買這些東西是種菜用，因為時間很久了，再者是不是用來種菜我也不曉得，所以我沒有開證明給他；而大麻植株是否可以作為堆肥使用，我不清楚，因為我沒見過大麻等語（見本院更一審卷第95頁至第96頁），是其既對被告是否曾到其店購買種菜用的物品已無印象，是其證述不足資為有利或不利被告之認定。證人即被告之前鄰居黃家稜（英文名字：Kaylin Huang）固於本院本審審理時證稱：我知道被告沒有吸食大麻，被告有自己作園藝習慣，木頭製品，就是木頭的DIY 製品，在他花園種花種樹也有，他栽種哪種種類的花草我不知道，只是我知道他自己有在種花，盆栽類的我不確定，我只知道他喜歡做園藝，但是沒有看過他正在栽種等語（見本院更一審卷第112頁至第113頁），關於被告無吸食大麻部分與被告之自白不符，其他園藝之陳述，原受限於係其個人主觀觀察，況被告之隱密方式栽種本案大麻，是其證述自不足採為有利被告之認定。
㈧證人曾雅欣於原審對於被告是否照顧扣案大麻植株乙節，翻
異前詞，改稱：之前供述被告有照顧大麻植株，對之澆水等情，係我自己推測出來云云，但曾雅欣與被告係夫妻，2 人共同生活，被告有無栽種，日常生活中即能發現，所云推測，顯係曲意迴護被告之詞，自無足採。至於證人即被告鄰居或友人王哲安、凱文、杜艾爾，固曾證述被告未曾吸食大麻、無販售或轉讓大麻毒品、植株予他人，然被告已坦認有吸食大麻，足見上開證人證述，與事實不符；而販售或轉讓大麻毒品、植株予他人則已涉及毒品之製造、販賣或轉讓行為，俱與本件意圖製造而「栽種」之認定無關，是上揭證人證述，不足資為有利被告之認定。
㈨辯護人於本院本審於103年12月23日審理時聲請勘驗自提HIC
KMAN SHELDON BURKE（賀鈺祥）自述錄影光碟，待證事項為彈劾賀鈺祥證述憑信性（見本院更一審卷第133 頁背面）。
然辯護人前於本院本審於103 年11月25日審理期日詢問：「辯護人所提的自述光碟片是什麼？（提示本院更一審卷宗第88頁）」，辯護人陳稱：「這應該是證人（按係賀鈺祥）的自述內容，是與本案無關，提出這個光碟只是證明有這個證人SHELDON 的存在，請鈞院調查這個證人。」等語（見本院更一審卷第117 頁），足徵辯護人所提上述光碟，僅要證明有HICKMAN SHELDON BURKE此人存在，而 HICKMAN SHELDONBURKE亦於本院本審103年11月25日審理期日到庭作證，是依辯護人所陳該自述光碟所欲證明事項已明。又按證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155 條第1 項但書定有明文。事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100年度台上字第422號判決要旨參照），是證人證言之憑信性屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，惟應受經驗法則或論理法則拘述，而依辯護人所稱賀鈺祥自述光碟內容，僅欲證明確有此人與本案無關，本院認無勘驗上開自述光碟必要。
、綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係事後飾卸避就之詞，委無足採。被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第
4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實一、㈡所為，係犯同條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。
㈡又起訴書就被告就事實一、㈠行為，雖於證據並所犯法條欄
未引述毒品危害防制條例第11條第4 項之條項，惟起訴事實業已論述，業已起訴，本院自得加以審理。另公訴意旨雖認被告將本件栽種之大麻植株，剪下大麻葉及大麻枝，以自然陰乾或使用器具予以烘乾之方式，將所栽種採收之大麻葉及大麻枝製成可供人施用之第2 級毒品大麻，而認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。然查，本件扣案如附表一編號3至6所示大麻葉、大麻枝並非自扣案大麻植株所摘取收集一節，經國立臺灣大學植物科學研究所經由DNA序列分析鑑定，均屬不同來源，有國立臺灣大學102年10月15日校生科字第0000000000 號函1份在卷可憑（見本院上訴審卷第107 頁），是扣案如附表一編號3至6所示大麻葉、大麻枝均屬不同來源，亦非自扣案如附表一編號1、2所示大麻植株栽種所摘取得，自難認定被告有製造第2 級毒品大麻之犯行，而僅能認定被告係意圖供製造毒品之用而栽種大麻，惟其基本事實相同，本院自得變更起訴法條併予審理。㈢被告於99年3 月間取得如附表一編號1、2所示大麻植株及編
號3、4、6 所示之大麻枝、大麻葉，嗣竟另意圖供製造第二級毒品大麻之用，而栽種大麻。足徵被告係先觸犯持有第二級毒品大麻純質淨重二十公克以上罪，進而再犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，是被告所犯上開兩罪，犯意個別，行為互殊，罪名互異，應分論併罰。
三、原審以被告被訴製造第二級毒品犯行罪證明確，並予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告持有事實欄一、㈠之第二級毒品行為，嗣另意圖供製造第二級毒品大麻之用，而栽種大麻植株，則其持有行為已該當於毒品危害防制條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，原判決未予審認，亦有未洽。㈡被告並未成立製造第二級毒品罪，而僅成立意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，業如前述，原判決就此認定尚有違誤。被告上訴否認犯罪雖不足採，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為來臺依親之外籍人士，已長期在臺灣生活，猶不遵守我國律法，任意栽種大麻，且為警查獲持有之大麻達百餘公克，數量不少，對我國社會秩序及治安產生危害，所為非是，惟念其並無犯罪前科，素行尚可，有本院被告全國前案紀錄表可佐，且種植大麻期間非長，尚無證據證明其製成之大麻流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重，並衡其研究所肄業之智識程度，犯罪後並未悔悟自身行止觸法，犯後態度普通等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。再被告係美國籍，持依親居留來臺乙情，業經被告於警詢時陳述明確（見100 偵1285號卷㈠第19頁），被告為外國人，在我國犯罪而受本案有期徒刑以上刑之宣告，且其所為栽種大麻犯行，危害我國社會治安及國人健康，本院因認其於刑之執行完畢或赦免後，不宜繼續居留國內，爰依刑法第95條規定，併予宣告其應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
四、沒收：㈠扣案如附表一編號1、2所示之大麻植株、編號3、4、6 所示
之煙草，含大麻成分，均屬第2 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪項下宣告沒收銷燬之；另如附表一編號1、2所示之大麻植株亦為被告犯意圖供製造毒品之用而栽種之大麻，亦應於該罪項下宣告沒收銷燬之。至因鑑驗而耗損之第2 級毒品大麻，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。又前開大麻植株原係種植於花盆中，前開大麻煙草，係置於一般市面所用塑膠袋中乙情，有照片在卷可參（見100 偵1285號卷㈠第73至75頁），而後包裝前開大麻植株、大麻煙草包裝袋係警方送驗時另行裝盛之物，並非被告所有之物，自毋庸宣告沒收。至附表一編號4、5、6 所示之大麻成熟莖，非屬第2級毒品大麻，故不予宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號1所示之鐵架1個、編號2所示燈組2個（即
見100偵1285號卷㈠第69頁上幅照片所示日光燈外之2個燈泡），均為被告所有，業據被告於原審供陳在卷（見原審卷第
204 頁），為供其栽種大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪項下宣告沒收之。至扣案如附表二所示之鐵罩1 組、燈管1支，被告否認為其所有，而燈組1 個（見100偵1285號卷㈠第69頁上幅照片所示日光燈）、燈具2組、抽風機1部、保麗龍箱2 個，於警方搜索時，並非於使用狀況下，被告否認與栽種大麻有關，且無證據證明與被告本件犯行有關，該等物品亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4 項、第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第1項第5款、第95條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 蔣淑君附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之附表一：（以下編號為100 年度偵字第1285號偵查卷卷㈡第84頁法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書所載之編號）┌──┬────────┬─────────┬───────────────────┐│編號│鑑定書所載名稱 │送驗包裝袋所載名稱│鑑定結果 │├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤│1 │植株 │大麻株（烘乾後） │均含第二級第24項毒品大麻成分。 │├──┼────────┼─────────┤ ││2 │植株 │大麻株（烘乾後） │ │├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤│3 │煙草 │大麻葉 │含第二級第24項毒品大麻成分，淨重23.09 ││ │ │ │公克，驗餘淨重22.92公克。 │├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤│4 │煙草（含植物莖）│大麻葉 │1.煙草部分含第二級第24項毒品大麻成分，││ │ │ │ 與編號6之煙草部分合計淨重93.12公克，││ │ │ │ 驗餘淨重92.64公克。 ││ │ │ │2.與編號6隨機抽樣4枝植物莖，檢驗結果均││ │ │ │ 係大麻成熟莖，非屬毒品危害防制條例第││ │ │ │ 2級毒品。 │├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤│5 │乾燥植物莖 │大麻枝 │隨機抽樣1枝植物莖，結果係大麻成熟莖， ││ │ │ │非屬毒品危害防制條例第二級毒品。 │├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤│6 │煙草（含植物莖）│大麻枝 │1.煙草部分含第二級第24項毒品大麻成分，││ │ │ │ 與編號4之煙草部分合計淨重93.12公克，││ │ │ │ 驗餘淨重92.64公克。 ││ │ │ │2.與編號4隨機抽樣4枝植物莖，檢驗結果均││ │ │ │ 係大麻成熟莖，非屬毒品危害防制條例第││ │ │ │ 2級毒品。 │└──┴────────┴─────────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──┬───────────────┐│編號│品名 │數量│備 註│├──┼────┼──┼───────────────┤│1 │鐵架 │1個 │於儲藏室扣得。 │├──┼────┼──┼───────────────┤│2 │燈組 │2個 │裝置於編號1鐵架上。即100年度偵││ │ │ │字第1285號偵查卷卷㈠第69頁上幅││ │ │ │照片所示由燈泡組成之燈組，搜索││ │ │ │時仍插電使用中。 │├──┼────┼──┼───────────────┤│3 │燈組 │1個 │裝置於編號1鐵架上。即同上照片 ││ │ │ │所示之日光燈，搜索時未開啟。 │├──┼────┼──┼───────────────┤│4 │燈具 │2組 │放在儲藏室地上，搜索時未開啟。│├──┼────┼──┼───────────────┤│5 │鐵罩 │1組 │原放在編號1鐵架最上面。 │├──┼────┼──┼───────────────┤│6 │燈管 │1支 │其外包裹毛巾1條。 │├──┼────┼──┼───────────────┤│7 │抽風機 │1部 │原安裝於儲藏室左邊以木板隔起之││ │ │ │櫃子上方。 │├──┼────┼──┼───────────────┤│8 │保麗龍箱│2個 │放在儲藏室地上，裡面空無一物。│└──┴────┴──┴───────────────┘