臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第71號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林峻岳選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師林佳薇律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院一０一年度訴字第二一０號，中華民國一０二年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第二五七二號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林峻岳無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、司法院為規範法院民事執行處選任鑑定人之作業流程，提昇鑑定水準，促進民事強制執行業務之順利推動，並維護當事人權益，於民國九十四年三月三十一日發布「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」，並於九十五年十一月二十八日更名為「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」並修正後再次發布。根據修正前該要點第二點第
二、三、四項及修正後該要點第二點規定，不動產估價師或建築師經主管機關發給開業證書，加入該管直轄市或縣（市）不動產估價師公會或建築師公會，並在法院轄區內設有事務所者，得向法院申請列為鑑定人，參與法院有關不動產之鑑定估價業務；依第二點第一項之公司、商號或其他法人團體未具不動產估價師資格者，於不動產估價師法施行之日起五年後，即自九十四年十月六日起，不得繼續參與法院有關不動產鑑定估價業務。另修正前該要點第七點規定，除有該點所列四種即「就同一事件之相關執行標的，業由某鑑定人實行鑑定者。」、「債權人或債務人聲請指定特定鑑定人，經法官認為適當者。」、「執行標的特殊，法官認有另行指定之必要者。」、「各股配屬之鑑定人如無鑑定所需之項目者，得由法官自行擇定有此鑑定項目之鑑定人為鑑價。鑑定標的特殊，宜委由專業鑑定人者，得經法官核可選定專業鑑定人為鑑價。」等情形外，法院選任鑑定人時，原則以各股分組之鑑定人為範圍指定；而修正後該要點第五點亦列舉四種即「就同一事件之相關執行標的，業由特定鑑定人實行鑑定」、「債權人或債務人聲請指定特定鑑定人」、「執行標的特殊，宜委由專業鑑定」、「各股配屬之鑑定人無鑑定所需項目」等情況外，或經法官核可者外，法院選任鑑定人時，須以各股分組之鑑定人為範圍指定。另鑑定人如有修正前該要點第十四點第八目或修正後該要點第十二點第八目規定之「指派未經法院審核合格之鑑估人員前往現場鑑估，或未自行估價而轉交未經法院核准之人員鑑估者」等情形者，民事執行人員得檢具相關資料，送交法院民事執行處法官會議議決其為不適任。臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）依據上開要點，訂有「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」（下稱鑑價公司分配表），原則上每股獲配三家鑑定公司，其中二家實施不動產之鑑定、另外一家則實施動產機械、商標、股權及出資額等之鑑定，且不動產估價師及建築師事務所之鑑定項目限於不動產部分，不得從事動產或其他執行標的之鑑定工作；又臺北地院每年並將該分配表以電子郵件寄送表內所列之各鑑價單位，並公布於該院院內網站及院外網站供公眾點閱。又不動產估價師法於八十九年十月四日公布，依該法第一、五、六、十四、十七、二十二、四十四條規定，不動產估價師在未領得開業證書並加入不動產估價師公會前，不得執行業務，且不動產估價師不得允諾他人以其名義執行業務，是不具不動產估價師資格者，不得受法院指定擔任任何鑑定工作。
㈡、被告林峻岳於八十九年一月（起訴書誤載為八十九年十一月）至一００年三月間，擔任臺北地院民事執行處庚股書記官，辦理民事執行事件職務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。該股並由倪菊芬自九十年三月間起至一00年六月間擔任執達員（倪菊芬所涉圖利部分業經本院判決無罪確定）。又依據臺灣高等法院所屬各地方（少年）法院分層負責表規定，民事執行程序之查封、鑑價係由執行書記官督同配股執達員為之，臺北地院民事執行處通知鑑價公司之函稿，係由執達員繕具、書記官審核後，陳請法官或司法事務官核判，因而選擇鑑價公司為被告林峻岳之主管職務。而依據前開選任不動產鑑定人要點及鑑價公司分配表之規定，除有特殊情形或法官核可者外，各股指定鑑定人應依分配表上所載之鑑定人輪流選擇任之。被告林峻岳為民事執行處資深執行人員，深諳前開規定，亦明知庚股獲配之鑑定人自九十四年七月十六日起至九十五年七月十五日止，為王明朝不動產估價師事務所（下稱王明朝估價師事務所，鑑定項目為不動產）、台灣黌達鑑定中心有限公司（鑑定項目為不動產、動產股權、商標等）；自九十五年七月十六日起至九十六年七月十五日止，若鑑定項目為不動產者，為陳思蓉建築師事務所、王明朝估價師事務所，鑑定項目若為動產者，則為國泰不動產鑑定股份有限公司（鑑定項目為動產、機械、商標等）；自九十六年七月十六日起至一００年三月三十一日止，若鑑定項目為不動產者，為神碟國際不動產估價師事務所（下稱神碟事務所）及瑞普國際不動產估價師事務所（下稱瑞普事務所），鑑定項目若為動產者，則為楷模鑑價股份有限公司（下稱楷模公司）；以上均未含環球不動產估價師事務所（下稱環球事務所）及福爾摩莎不動產鑑定有限公司（下稱福爾摩莎公司），然被告林峻岳因與環球事務所、福爾摩莎公司之實際負責人陳泳學交好，遂利用民事執行處法官、司法事務官未收受前開鑑價公司分配表而無法得知各股獲配鑑價公司之機會，被告林峻岳更明知陳泳學不具備不動產估價師資格，且環球事務所之名義負責人雖為蔡政穎、福爾摩莎公司之名義負責人雖為李煥彩，然實際為鑑價工作及出具鑑定報告書者均為陳泳學，陳泳學僅向蔡政穎、李煥彩借用其不動產估價師之名義執行業務（即俗稱借牌），被告林峻岳竟與執達員倪菊芬（公訴意旨認係共犯，惟倪菊芬業經無罪判決確定）基於共同違背上開選任不動產鑑定人要點及鑑價公司分配表關於鑑定人資格、指定範圍、各鑑價公司之鑑定項目之規定，基於圖利陳泳學之犯意聯絡，自九十五年八月三十日（起訴書附表編號四之囑託鑑定日）起至九十九年七月十六日（起訴書附表編號二四一之囑託鑑定日）止，將其承辦如附表所示共計二百四十五件之民事強制執行案件中，有鑑定執行標的價值必要之強制執行案件，均指定由環球事務所鑑價；其中如附表編號六十七、七十六部分，執行標的為華泰商業銀行之股票，非屬不動產，本非環球事務所所得鑑價之範圍，亦指定由環球事務所鑑價，使該事務所之實際負責人陳泳學得藉此直接獲得收取鑑定費用之不法利益共計一百四十二萬二千五百十五元（扣除成本費用後，共獲得一百十二萬八千五百十五元）。因認被告林峻岳涉所為，犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪嫌。
二、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告林峻岳既經本院認定無罪（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可參）。另所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例要旨參照）。另刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，應為被告無罪之諭知。
四、公訴意旨認被告林峻岳涉犯上開罪嫌，無非係以被告林峻岳之供述，同案被告倪菊芬之供述，證人陳泳學、蔡政穎、陳懿（執行處科長）、許文樹（神碟事務所負責人）、吳紘緒（瑞普事務所副所長）、高光陸（楷模公司負責人）之證述，臺北地院一０一年二月十七日北院木文澄字第一０一００００八八四號函暨所附之「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」、九十五年八月二日法官會議紀錄（包含「鑑定人之缺失情形應注意事項」）、「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」（九十四年七月十六日迄今）、臺北地院一０一年三月二十九日北院木一０一執科己一一字第○○○○○○○○○○號函暨所附之「法院辦理民事執行實務參考手冊」、本院所屬各地方（少年）法院分層負責明細表、一０一年四月二十三日北院木一０一執科己一五字第一五一０五號函、地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點附件二之鑑定報告（空白格式）、神碟事務所不動產鑑定報告書（空白格式）、瑞普事務所不動產鑑定時值報告（空白格式）、扣案之環球事務所地政士（代書）送件處理簿、瑞普事務所一０一年四月十九日瑞估務字第一０一０四０一九號函及如附表所示強制執行案件之摘要表，為其主要之論據。
五、訊據被告林峻岳固坦承如附表所示自九十五年八月三十日（即附表編號四之囑託鑑定日）起至九十九年七月十六日（即附表編號二四一之囑託鑑定日）止，將其所屬臺北地院民事執行處庚股承辦、如附表所示共計二百四十五件有鑑定執行標的價值必要之強制執行案件，均製作委託由非屬於庚股所指定範圍之環球事務所鑑價之鑑價函文之事實不諱，但堅決否認被訴圖利之犯行，辯稱：
㈠、司法院民事廳所頒布之「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」，及臺北地院所頒布之「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」，均非貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所指之法令，且該等規定並無強制力及拘束力，縱有違反，亦不得論以圖利罪行，此觀臺北地院除被告所配屬之庚股外，尚有戊股、甲股、寅股、丑股、丁股、宇股、壬股、卯股等八股，亦有未依鑑價公司分配表指定鑑定人鑑價之情形，卻無任何刑事追訴或行政懲處即可窺知。
㈡、指定鑑價並非伊主管、監督之事務；而環球事務所收取之鑑定費用均符合規定，並未因此獲得不法利益。
㈢、鑑價公司是由庚股執達員倪菊芬指定，非伊所為，伊拿到鑑價公司分配表後，即交給倪菊芬，並未細看分配表之內容，不知庚股配屬之鑑價公司為何，亦不知環球事務所是否庚股所分配到之鑑價公司，伊不清楚庚股有委託環球事務所鑑價之情形；迨至九十九年初，伊在新店大臺北華城進行指界時，看到陳泳學拿錢給倪菊芬，始知庚股有指定非屬庚股分配表所列環球事務所鑑價之事；伊曾要求倪菊芬按照分配表送鑑價，於九十六年間，股長曾告知庚股似有送非分配表所列環球事務所鑑價之事，伊詢問倪菊芬，並提醒倪菊芬日後要按照分配表送鑑。伊並未因交予環球事務所鑑價一事自陳泳學處受有任何利益，甚至曾告誡陳泳學不得與共同被告倪菊芬間有金錢往來，伊並無圖利之犯意或動機。
㈣、陳泳學雖不具有不動產估價師之資格，但環球事務所出具之鑑定書，均係由具不動產估價師資格之蔡政穎判斷、確認是否合理後出具，並無純由不具不動產估價師資格者為鑑價之情形等語
六、是本案應審究者，厥為指定鑑定人是否被告林峻岳之主管事務；本件指定非分配庚股使用之鑑定人進行鑑定，被告林峻岳是否知情；及違反臺北地院執行處鑑定人分配表所為指定之行為，是否屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之違背法令。本院查：
㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，前因規範要件簡略，僅規定「……四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。」復於同條第二項設有處罰未遂犯之規定，造成判斷上究屬公務員行政裁量之便民措施或屬圖利，迭生爭議，並使公務員畏首不前。故為使公務員勇於任事，易於瞭解遵循，避免困「便民」或「圖利他人」之分際產生混淆，影響行政效率，遂於九十年十一月七日修正時，增列「明知違背法令」此一要件，並刪除第四、五款處罰未遂犯之規定，改為結果犯。而依該次修正時立法理由之說明，該「法令」乃指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言；嗣於九十八年四月二十二日修正時，更將原立法理由內對構成要件要素法令之說明，列為條文內容，即將前述「明知違背法令」之概括規定，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。是九十八年四月二十二日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款圖利罪，以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益為其要件；而九十年十一月七日修正後至九十八年四月二十二日再次修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款圖利罪，依立法理由觀之，其構成要件於解釋上亦無不同。所謂「法規命令」，依行政程序法第一百五十條第一項之規定，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；而所謂「法律授權之職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；另依司法院釋字第四四三、四七九號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之，故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前揭「職權命令」（最高法院一０二年度台上字第八二二號判決意旨參照）。另行政程序法第一百五十九條第一項所指：「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，同條第二項另設有進一步之區分，即包括「組織性行政規則」與「解釋性行政規則」二種，所謂組織性行政規則，即「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。」而所謂解釋性行政規則，則係「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」上述「組織性行政規則」，乃僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，並非圖利罪所能違背之對象，固不待言（最高法院九十八年度台上字第二０一九號、一０一年度台上字第五六０四號判決意旨參照）；至「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」之「解釋性行政規則」，倘因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性者，固可認屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為（最高法院九十八年度台上字第二０一九號、一０一年度台上字第五六０四號判決意旨參照），但仍應視其解釋性質探究目的而定，並非全然如此，此觀司法院釋字第四０七號解釋理由書，所謂「解釋性行政規則」，乃「法律所定者，多係抽象之概念，主管機關基於職權，因執行特定法律，就此抽象概念規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎。」是仍以先有「法律」存在，主管機關為能正確、齊一解釋、適用該法律，為必要之釋示，而制定之解釋性行政規則為限（如「商標識別性審查基準」、「海關緝私條例第四十五條之一情節輕微認定標準」即為適例），倘無有需解釋、適用之法律存在，行政機關縱制訂一般、抽象之行政規則，要仍屬前揭「組織性行政規則」，公務員之行為縱有違反及此，厥為行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象，核先敘明。
㈡、本件被告林峻岳係於八十九年一月起至一００年三月間，擔任臺北地院民事執行處庚股書記官，該股由同案被告倪菊芬自九十年三月間起至一００年六、七月間，擔任執達員，辦理民事執行事件職務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；又臺北地院依司法院頒布之「選任不動產鑑定人作業參考要點」，制定「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」，自九十四年七月十六日起至一００年三月三十一日止，陳泳學任職之環球事務所均非分配予庚股之鑑定人，然被告林峻岳所屬庚股仍自九十五年八月三十日（即起訴書附表編號四之囑託鑑定日）起至九十九年七月十六日（即起訴書附表編號二四一之囑託鑑定日）止，將承辦如起訴書附表所示共計二百四十五件有鑑定執行標的價值必要之強制執行案件，均製作委託環球事務所鑑價之鑑價函，委由環球事務所進行鑑價，上開案件環球事務所總計收取鑑定費用共一百四十二萬二千五百十五元等情，業為被告林峻岳於偵審中供承在卷，核與同案被告倪菊芬供述之情節相符，並有臺北地院民事執行處鑑價公司分配表（見偵二五七二卷二第一九三至二二四頁）、環球事務所地政士（代書）送件處理簿（見原審二一０卷一第一五九至三０一頁）、庚股違法指定環球事務所鑑價案件卷宗節本㈠至㈥（外放卷）、臺北地院一０二年十一月十三日北院木文澄字第一０二０００六七五四號函、一０二年十一月二十七日北院木一０二執科己字第二七號0000000000號函在卷可稽（見本院一六六０卷第一五一至一五二頁、第一七二至一七六頁）在卷可稽，是此部分之事實堪予認定。
㈢、又證人陳泳學原在新北市○○區○○○街○○巷○弄○○號一樓住處，開設「環球不動產鑑定有限公司」，從事不動產鑑定工作；嗣於九十四年間因不動產估價師法實施滿五年，規定從事不動產鑑價須具不動產估價師資格，陳泳學遂將環球不動產鑑定有限公司清算解散，另與具備不動產估價師資格之蔡政穎合作，在新北市○○區○○路○○○號二樓設立「環球不動產估價師事務所」，業據證人陳泳學、蔡政穎二人供承在卷（見本院更一卷第一三五至一四六頁）。而證人陳泳學原設立之「環球不動產鑑定有限公司」係法人組織，與本件「環球事務所」之性質迥異，營業場所亦不同，不能因二者均名為「環球」，且證人陳泳學均牽涉其中，即無視環球事務所係蔡政穎擔任負責人之事實（二人合作之性質與借牌不同，詳下述），遽認環球事務所不具鑑定人之資格。況依卷附臺北地院製作供書記官選任鑑定人之分配表（見偵二五七二卷二第一九五至二０九頁），自九十五年七月十六日至一００年七月十五日止，環球事務所均名列分配表上，並記明其負責人為蔡政穎，供「木股」指定使用；易言之，環球事務所仍係臺北地院認為合格之鑑定人，被告林峻岳縱逾越上開分配表指定其他股別排定之鑑定人，能否以被告林峻岳與陳泳學交好，即知悉環球事務所之內部分工，而判斷為「借牌」營業，進而認指定環球事務所即明知環球事務所不具鑑定人資格屬圖利，並非無疑。
㈣、被告林峻岳雖辯稱：鑑價公司是由庚股執達員倪菊芬指定，非伊指定，故非屬伊主管、監督之事務云云。惟民事執行處執達員之工作，係受法官之命協同書記官辦理民事執行事件，包括繕發查封標示、公告、查封登記書測量、鑑價函、點交文書等行政業務；而書記官就新案如為查封已登記之不動產者，於法官批示後，應即交執達員囑託地政機關辦理查封登記後，再訂期現場查封、測量、鑑價、調查優先承買及抵押權設定情形，此有司法院民事廳編訂之法院辦理民事執行實務參考手冊在卷可考（見偵二五七二卷三第十一至十二頁）；而經查封之財產依法應登記鑑價及定期公告拍賣事項，為書記官或承辦人擬辦、法官逕行處理，亦有本院所屬各地方（少年）法院分層負責明細表可參（見偵二五七二卷三第十五頁）。故臺北地院民事執行處遇有案件須送鑑定時，係先由執達員繕打通知鑑價公司進行鑑價之公文，函稿擬妥，再交由書記官、司法事務官蓋章審核後發文等情，亦有臺北地院一０一年三月二十九日北院木一０一執科己一一字第一０一０００四二四四號函存卷可稽（見偵二五七二卷三第八頁）；另證人即臺北地院民事執行處紀錄科科長陳懿亦證稱：指定鑑價之公文是由執達員製作，再由書記官看過審核，在擬的部分蓋章，再送請法官或司法事務官蓋章決行，最後再交由執達員發文等語（見原審二一０卷一第四四頁反面）；訊之被告林峻岳雖供稱：鑑價完成後之拍賣通知等文書，均係由執達員製作，經伊核章後送法官（九十八年年以前）或司法事務官核判，才能用印對外發文，在公文流程裡伊只有擬稿及審核權，並無核判權等語（見偵二五七二卷二第八八頁正反面）；但被告林峻岳對此公文處理程序亦不諱言：一般鑑價通知均係例稿性質，法官或司法事務官並不會去審核修改等語（見偵二五七二卷二第八八頁反面）。是關於民事執行案件鑑價標鑑定人之指定，係先由執達員繕具鑑價函稿，再經由書記官審核後，陳請法官或司法事務官核判，可堪認定，足見選擇鑑價公司為書記官即被告林峻岳之主管事務。至執達員雖負責繕打鑑價函稿，然並未在簽核過程簽章表示意見，是執達員所為，僅止於草稿製作，其後尚需經書記官審核後，在「擬」之部分蓋章，再經法官或司法事務官蓋章決行；而證人即執行處科長陳懿於原審審理中亦證稱：「分配表發送各股後，再來由各股的書記官、法官、司法事務官監督，作業要點裡面規定到例外情形，可以不依照分配表來指定，所以應該是由各股的書記官、法官、司法事務官去判斷有無符合例外情形」等語（見原審二一０卷二第四五頁反面）。綜上可知，擬具委託鑑價函文實係執行處書記官之權責，執達員倪菊芬僅為佐理書記官之行政作業，故選擇鑑價公司並非執達員倪菊芬之主管事務，而係被告林峻岳所主管甚明。至被告林峻岳另辯稱：伊將指定鑑價公司之工作全權授權予執達員倪菊芬，由執達員倪菊芬自行蓋伊職章後送給司法事務官，甚至交付職章予執達員倪菊芬保管云云（見偵二五七二卷二第二五一、二五二頁，原審聲羈卷第十一頁，原審二一０卷一第九十頁）；同案被告執達員倪菊芬亦供稱：伊與被告林峻岳都是民事執行的老手，被告林峻岳很信任伊，故有交付書記官職章由伊保管，另伊有需要蓋章且被告林峻岳不在時，伊會去被告林峻岳桌上自己拿來蓋，庚股之囑託鑑價函係由伊草擬、繕打等語（見偵二五七二卷二第十頁、偵二五七二卷三第五一頁，偵一０九五二卷第二四頁，原審卷二第八四頁、原審八一九卷第九八頁反面）。然此仍無解於指定鑑價公司依法為被告林峻岳法定主管事務之本質，不能因此謂指定鑑定人非被告林峻岳身為書記官所主管之事務。
㈤、被告林峻岳又辯稱：伊並未看過分配表之內容，不知庚股應指定何鑑定人云云。然指定鑑定人既係被告林峻岳身為書記官所主管之事務，且被告林峻岳身為執行處之資深書記官，更不可對其主管事務之內容諉為不知。再依執達員倪菊芬歷次供述內容可知：
⒈其於偵查中先供稱：囑託鑑價函係由伊草擬、繕打，九十七
年以前雖有鑑定公司名冊，但沒有指定給各股，九十七年到九十九年有指定分配給各股，並未強制，一直到九十九年開會決議，庭長才要我們一定要落實指定分配的制度云云（見偵二五七二卷二第十一至十二頁）。
⒉又補充稱：伊知道庚股的分配鑑價公司，民事執行處於九十
九年七月開處務會議時，有重申必須依照分配表指定鑑價公司，陳科長（按指證人陳懿）也曾告訴我們要依照分配表的鑑價公司辦理，九十七年的時候因為法令規定要由有估價師資格的鑑價公司來鑑價，所以有制定分配表，分配表一直都是給書記官，不會給執達員，後來強制規定要按指定分配表分配後，才從九十七、九十八年起發給執達員，當時開庭務會議說九十四年以後，要由有鑑價師資格的鑑價公司鑑價，所以伊會瞄一瞄分配表等語（見警聲搜卷第二七頁，偵一０九五二卷第二二頁，原審訴二一０卷二第八二頁）。
⒊嗣更明確供稱：九十四年時分配表有放在伊桌上，是一張紙
，但是伊也沒有很注意看，應該是被告林峻岳放在伊桌上的，從九十四年起，林峻岳會大概提一下庚股分配到的鑑價公司是誰等語（見原審訴六一九卷第九九頁）。
⒋依此，同案被告倪菊芬坦認確曾自九十四年起，即知悉庚股
分配之鑑價公司為何；且觀諸卷附臺北地院一０二年十一月十三日北院木文澄字第○○○○○○○○○○號函附庚股自九十五年八月間至九十九年七月間囑託鑑價之案件中囑託環球事務所鑑價之比例表（見本院上訴卷第一五一至一五三頁）可知，雖庚股各月均有委託環球事務所鑑定之情形，所佔比例自百分之二八．五七至百分之百不等，然並非全數鑑價案件均交由環球事務所鑑定，各月（除九十六年六月與九十六年十一月外）仍有相當比例之案件，係依分配表交由指定之鑑價公司進行鑑價，核與執達員倪菊芬供稱：伊亦有照分配表指定神碟、瑞普等鑑價公司，除環球事務所外，並無分配予非配屬予庚股之鑑價公司進行鑑價等語（見原審訴二一０卷二第八五頁正反面）。另亦與神碟公司許文樹、瑞普公司吳紘緒、楷模公司高光陸亦均證稱：數量不定，但確自庚股收到委託鑑定之案件（見偵二五七二號卷三第六三至六七頁，原審卷一第三０二至三０三頁）相符。
⒌依上開說明，執達員倪菊芬倘確不知分配表內容，當無於草
擬鑑價函時，指定予分配表所載鑑價公司之可能，憑此以觀，堪認倪菊芬於事前即已明知庚股所分配之鑑價公司為何，自亦知悉環球事務所非屬分配表分配予庚股之鑑價公司，然仍自九十五年八月三十日（如起訴書附表編號四之囑託鑑定日）起至九十九年七月十六日（如起訴書附表編號二四一之囑託鑑定日）止，將其承辦如附表所示共計二百四十五件之民事強制執行案件中，有鑑定執行標的價值必要之強制執行案件，於擬具囑託鑑價函時指定非分配予庚股之環球事務所進行鑑定，長期如此，被告林峻岳身為主管，自無諉為不知之理。況被告林峻岳亦不諱言：臺北地院以鑑價公司分配表辦理鑑價業務，已經有一段時間了，自伊八十九年到任後即是如此辦理，伊知道原則上應該依照分配表指定鑑定人，民事執行科每次發分配表時，都會講說一定要按照分配表來送鑑價等語（見偵二五七二卷二第八八頁反面，原審聲羈卷第九頁反面、原審二一０卷一第八八、九一頁），核與證人陳懿證稱：從八十八年就有這種各股得指定鑑價公司範圍的情形，鑑價股長發分配表的時候，伊認為就是在表達應該按照分配表指定的鑑價公司等語（見原審訴二一０卷二第四五、四八頁）相符，是被告林峻岳顯知悉有分配表之存在。
⒍至被告林峻岳雖另辯稱，伊不知道分配表庚股所配屬之鑑價
公司為何云云，然證人即臺北地院民事執行處鑑價股長施芳玲（任職期間：九十二年至九十六年九月二十八日）業明確證稱：分配表伊會確實發給各股，伊是以紙本交給書記官或執達員，如果書記官或執達員都不在位置上，伊可能就會放在桌上等語（見原審訴二一０卷二第一００頁反面、第一０一頁）；且倪菊芬亦供稱：九十四年時分配表有放在伊桌上，是一張紙，但是伊也沒有很注意看，應該是被告林峻岳放在伊桌上的，從九十四年起，林峻岳會大概提一下庚股分配到的鑑價公司是誰等語（見原審訴六一九卷第九九頁），更明確供稱被告林峻岳對於庚股獲配之鑑價公司業已有所知悉。衡情被告林峻岳既屬庚股書記官，對於行之有年之分配表制度又有所認識，當無對於庚股歷年獲配之鑑價公司全然不予關心、留意之理，是被告林峻岳上開辯詞，自非可採。
㈥、被告林峻岳又辯稱：伊不清楚也沒注意庚股委託非屬於指定範圍之環球事務所鑑價云云，然查：
⒈證人陳泳學於原審審理中業結證稱：「（你後來變更為環球
事務所，被告是否知道？）我有跟執達員與書記官講。我有跟林峻岳與倪菊芬講。我與公司小姐都有講，我遇到認識的人會發我的名片，名片上面就有環球事務所跟我的代書事務所名稱。（環球事務所承接庚股的鑑價業務後，到現場指界都是何人在做的？）都是我。（你在現場指界時候，被告就知道現在鑑價業務是環球在負責？）是的。我到現場都會跟被告林峻岳聊天，所以被告可以清楚知道是我公司負責。（環球事務所成立之後，你有無跟被告明確講說，庚股的案件有委託環球來做？）被告應該知道，因為被告去現場負責庚股業務時，會看到我代表環球公司在現場作業」等語（見原審二一０卷二第三十、三一頁）。
2.又被告林峻岳復坦承曾與陳泳學共同投資臺北市○○街、新店安忠路、板橋光明街、汐止中興路等不動產，亦曾前往環球事務所拜訪陳泳學三、四次（見偵二五七二卷第九二、九三頁，原審聲羈卷第十頁）；並自承與陳泳學熟識、夙有交誼及金錢往來等情，核與證人陳泳學證述內容相符（見偵二五七二卷第一二七頁、第一二八頁反面、第一三九、一四０頁，本院更一卷第一三八至一四一頁）。且被告林峻岳更坦認：民事執行案件若執行標的為土地，書記官、執達員到現場履勘時，鑑定人也一定要到場，伊曾經在現場履勘時看過陳泳學數次等語（見偵二五七二卷二第九三頁、原審二一０卷一第一０七頁）。另證人陳泳學亦證稱：環球事務所承接庚股的鑑價業務後，到現場指界都是由伊前往，到場時都會與被告林峻岳聊天，被告林峻岳就會知道現在鑑價業務是由環球在負責等語（見原審二一０卷二第三十頁）：另倪菊芬亦供稱：土地鑑價時大部分都是陳泳學本人到場，在現場書記官會點呼鑑價公司名稱，所以知道陳泳學是環球事務所人員，被告林峻岳一直都知道伊有分配給環球事務所鑑價，除了鑑價報告回來，被告林峻岳會看到之外，伊跟林峻岳去現場指界鑑價時，被告林峻岳也會在現場點呼債權人、地政及鑑價公司的名字，土地指界鑑價的情形算是蠻多的，所以被告林峻岳一定會知道伊係給哪家公司做鑑價等語（見原審訴二一０卷一第八三頁、八七頁反面，原審訴六一九卷第九九頁反面）。而附表所示之庚股委託環球事務所鑑價案件，共有編號三、九、十四、十五、十九、二三、二四、三一、四
二、四八、五二、五五、六六、六八、九四、九五、九七、
一五三、一六０、一六七、一八０、一八四、一八五、一九
一、二０五、二一一、二一七、二二一、二二三、二三二、
二三六、二三九、二四四、二四五共計三十四件係查封土地，必有被告及鑑價公司即環球事務所之人員在場，而到場者幾乎為證人陳泳學，證人陳泳學甚至會在現場與被告林峻岳聊天，已如上述，則被告林峻岳豈有可能不知庚股有委託環球事務所鑑價，且縱非證人陳泳學至現場，書記官當場亦均會點呼受委託之鑑價公司名稱，以確認到場，則被告林峻岳更無從諉稱不知庚股有委託環球事務所鑑價之情。
⒊另就鑑價公司完成鑑價函後之處理，被告林峻岳亦供稱：伊
收到函文之後，整個附卷給執達員，法官或司事官會先蓋章，批示完以後才會送給書記官，伊會先把這些函文先附卷，然後再連卷給執達員。因為鑑定書是像一本書一樣，上面附一個函文，所以跟一般公文長的不一樣，伊會先把鑑價回函全部抽出來，然後依照說明上所載的字號把卷找出來，然後再把待鑑價回函卷也拿出來，伊會自己附卷，然後再把所有的函文交給執達員做詢價通知」等語（見原審二一０卷一第一０七頁），核與倪菊芬於偵查及原審審理中供稱：「（被告知道庚股鑑價部分是給福爾摩莎公司以及後來改名的環球事務所？）知道。因為鑑價報告一定先回來書記官手上，書記官把卷抽出來，告訴我鑑價報告已經回來，請我做詢價的動作」等語相符（見偵二五七二卷二第十頁，原審卷二第八四頁）。況上開由被告附卷之鑑價回函上，函文最上方以大字體明顯載有「環球不動產估價師事務所函」，最下方亦以大字體載有「環球不動產估價師事務所」（詳鑑價案卷卷宗節本㈠至㈥環球事務所鑑價回函，本院外放影印卷宗）。依被告林峻岳上開所述，其把鑑價回函抽出後，依回函說明所載字號將鑑價函文附卷，在此過程中，豈可能未發現是由環球事務所鑑價，且附表共計有二百四十五件案件，無可能被告林峻岳辦理業務過程中，均未曾注意所委託鑑價公司之名稱，是被告林峻岳辯稱伊沒有注意鑑價回函發文單位，不知庚股有委託環球事務所鑑價云云，實無足採。
⒋另被告林峻岳亦供稱：「（證人陳泳學有證稱說你有問為何
鑑定報告上的名字不是陳泳學的事情，是否有此事？）是的。因為我們有案件有傳鑑定報告上的負責人來，結果負責人來是另一人，不是陳泳學。我問他鑑價師不是你嗎，陳泳學說他拿案件回去…估價師是另外一個估價師」等語（見原審二一０卷一第八九頁），益徵被告林峻岳早知悉庚股有委託環球事務所鑑價之情。且被告林峻岳既需於鑑價通知函稿上核章，自亦能查知庚股囑託陳泳學所屬環球事務所進行鑑價一事，被告林峻岳供稱：伊在鑑價通知函稿審核時，只注意不動產標的是否正確無誤云云（見偵二五七二卷二第八八頁），核與常情有違，自難憑採。
⒌再依證人即民事執行處鑑價股長（任職期間：九十七年五月
至一００年四月一日）張漪蕙證述：「在每年的三、四月鑑價股長會發放鑑定人之缺失情形應注意事項給書記官，這個注意事項我不會交給執達員，在注意事項裡面有記載各股應使用自己所配置之鑑定人，並應輪流使用，如鑑定人不當情形，經通知未改善，則請檢具具體事實，由股長呈請法官會議決議是否取消其鑑定人之資格」等語（見原審二一０卷二第一０六頁反面），而查上開注意事項確載明有「各股應使用自己所配置之鑑定人，並應輪流使用」等語，有上開注意事項在卷可佐（見原審二一０卷二第一一五頁）。而上開鑑定人缺失情形應注意事項，被告林峻岳亦坦認有看過（見原審卷二第一七０頁），則上開注意事項僅發放給書記官，明確告知各股應使用自己所配置之鑑定人，告知對象顯然係書記官，殊難想像被告林峻岳會認為其股別鑑價公司之委託與其無關，而完全不管庚股是否有依分配表委託鑑價，即逕行容認該股執達員倪菊芬於鑑價函上核其章文。
⒍綜上所述，被告林峻岳確自始即知悉庚股委託非屬於庚股指定範圍之環球事務所鑑價，亦堪認定。
㈦、第查，「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」，係司法院於九十四年三月三十一日公布，其後於九十五年十一月二十八日更名為「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」，並修正後再次發布（至一０一年八月三十日雖再次修正發布，惟與本案無關，不另贅引），修正後之作業參考要點之名稱雖將「選任鑑定人」修改為「選任不動產鑑定人」，惟揆諸修正前後第一點均係規定「為規範法院民事執行處選任『鑑定人』之作業流程」等語，且修正前後內容均規定有動產、無體財產權收取鑑定費用之標準（修正前第十二點，修正後第十點），以及規定「不動產之鑑定」、「不動產以外之鑑定」於何種情形下，法院執行人員得檢具相關資料，送交法院民事執行處法官會議議決鑑定人為不適任（修正前第十四點，修正後第十二點），足見上開要點係針對法院「選任鑑定人」之相關事務而為規範，並非僅針對「不動產之鑑定」。上開作業參考要點並於第七點（修正後為第五點）前段規定：「法院選任鑑定人時，原則以各股分組之鑑定人為範圍指定。」而揭櫫「各股分組之鑑定人為範圍指定」原則，臺北地院即承此作業參考要點，自九十四年七月十六日起至一０一年七月十五日止（一０一年八月以後已停止原分配制度，改以電腦隨機選任鑑定人），逐年制定「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」，規定該院民事執行處各股就鑑定不動產、股票、機械、珠寶、商標、汽車、古董、無形資產等動產分配之鑑價公司（各股分別獲配二至四家鑑價公司），上開選任鑑定人作業參考要點更明確規定不受分組限制之四款例外事由（即㈠就同一事件之相關執行標的，業由某鑑定人實行鑑定者。㈡債權人或債務人聲請指定特定鑑定人，經法官認為適當者。㈢執行標的特殊，法官認有另行指定之必要者。㈣各股配屬之鑑定人如無鑑定所需之項目者，得由法官自行擇定有此鑑定項目之鑑定人為鑑價。鑑定標的特殊，宜委由專業鑑定人者，得經法官核可選定專業鑑定人為鑑價。參見修正前參考要點第七點但書、修正後參考要點第五點但書），且上開參考要點有刊載於司法院公報而公告周知，上開鑑價公司分配表亦有於各年度啟用當日，公布於臺北地院院內網及院外網供院內同仁及院外民眾、鑑定人點閱參考等情，有「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」、「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」、「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」、臺北地院一０二年十一月十三日北院木文澄字第○○○○○○○○○○號函在卷可稽。司法院所以制定「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」，主要固係因應不動產估價師法（八十九年十月四日公布、000年0月0日生效）第四十四條第一項規定：「本法施行前已從事第十四條第一項所定不動產估價業務者，自本法施行之日起，得繼續執業五年；五年期滿後尚未取得不動產估價師資格並依本法開業者，不得繼續執行不動產估價業務。」避免不具不動產估價師資格之人違法繼續擔任地方法院民事執行處之不動產鑑定人，而於上開作業參考要點中進一步規範不動產估價師申請列為地方法院民事執行處鑑定人所需文件、審核流程，以此提昇鑑定水準、維護當事人權益。然前揭「各股分組之鑑定人為範圍指定」原則，則純屬司法院依職權訂定之行政規則，並無法律授權等情，業經司法院民事廳函覆明確，有該廳一０二年十一月二十九日廳民二字第○○○○○○○○○○號函在卷可稽（見本院上訴一六六０卷第一五五頁）。是依前揭說明，「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」、「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」、「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」顯非法律、法律授權之法規命令，且觀諸其規範之對象，乃係地方法院民事執行處各股，而非逕以多數不特定人民為規範對象，亦與前揭「職權命令」之定義有間，而僅屬於「行政規則」，司法院民事廳前揭函文亦肯認及此，且進一步參照行政程序法第一百五十九條有關行政規則之定義、分類而剖析其性質，上開作業參考要點、鑑價公司分配表既非因應既有法律之存在而為規範，核亦非為執行特定法律，就法律之抽象概念規定而為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎之「解釋性行政規則」，依前揭說明，自亦非屬「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，而僅屬關於機關內部事務之分配、業務處理方式等一般性規定之「組織性行政規則」，依前揭說明，「組織性行政規則」非屬貪污治罪條例第六條第一項第四、五款圖利罪所能違背之對象，是前揭「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」、「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」、「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」，核與貪污治罪條例第六條第一項第四、五款所定之「法令」（九十八年四月二十二日修正前）、「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（九十八年四月二十二日修正後）無一相符，被告林峻岳、倪菊芬二人縱有違反上開規定之客觀情形及主觀認識，亦無從繩以圖利罪責。
㈧、況「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」、「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」所揭櫫之「各股分組之鑑定人為範圍指定」原則，其規範目的在避免地方法院民事執行處不同股選派之同一鑑定人，於同一期日須會同各股執行人員分赴不同處所實施鑑定，致生執行程序進行不便，有前揭司法院民事廳一０二年十一月二十九日廳民二字第○○○○○○○○○○號函在卷可稽（見本院上訴一六六０卷第一五五頁），是上開作業參考要點之立法目的，顯非欲使不動產鑑定人得以公平分配鑑價案件、利益均霑，而僅著眼於執行程序之順暢、便利。上開規定內容固對人民有所影響，但此涵射之範圍並非規範之目的所在。換言之，不應不論輕重，即將影響一律視為實質影響，而認屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」，致包山包海涵括所有之規範。上開規定及其衍生之分配表，僅在分配鑑定之秩序，規範書記官指定人選以防弊，並非為鑑定人均分此「鑑定大餅」，法院若依不動產估價師法指定具估價師資格者，對當事人即無不利益可言，遑論環球事務所尚屬臺北地院認可之不動產估價單位，尚指定供「木股」使用。依其運作情形，若鑑定人有不當情形，經通知未改善，則檢具具體事實，由股長呈請法官會議決議是否取消其鑑定人之資格，故違反系爭參考要點，受影響者係少數特定之法院鑑定人，而非多數不特定之民事執行事件之當事人，對民事執行事件之當事人而言，對其有具體影響者係鑑定是否公正客觀，而非民事執行處人員是否有依據法院內部相關規定或分配表指派鑑定人。本案環球事務所既屬經台灣台北地方法院核可、具備不動產鑑價資格之事務所，台灣台北地方法院民事執行處人員縱未依據法院內部相關規定或分配表記載將多數案件委由環球事務所鑑定，對各該執行事件之當事人亦無影響或不利。至證人即臺北地院民事執行處紀錄科長陳懿雖證稱：鑑定事項分配表的目的是為了讓各家鑑定公司可以公平的拿到這些案源，這些鑑定公司都是民事執行處依據地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點裡面的規定審核通過，再交由法官會議決議通過云云（見原審二一０卷二第四五頁反面）；另證人即臺北地院民事執行處鑑價科長施芳玲亦證稱：有很多不同的鑑定人要平均分配給各股，分配的目的是要公平的使用鑑定人，不要偏用哪一家云云（見原審二一０卷二第一０一頁反面），核均屬對於「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」、「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」規範目的之誤解。參諸上開制定者即司法院民事廳所明揭之規範目的，益堪認前揭「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」、「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」純屬機關內部事務分配、業務處理方式等一般性規定之「組織性行政規則」，且其規範對象純屬地方法院民事執行處，而非逕以多數不特定人民為規範對象，並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，自難認被告林峻岳所為已該當於前揭圖利罪之構成要件；否則臺北地院民事執行處其他各股皆有類此指定非分配表上單位情形，豈非個個均屬圖利犯罪。
㈨、至於公訴意旨認被告林峻岳明知不具備不動產估價師資格者，不得受法院指定擔任任何鑑定工作等情，卻利用其職務上製作囑託鑑價函稿時得選擇鑑價公司之機會，將其承辦如附表所示共計二百四十五件之民事強制執行案件中，有鑑定執行標的價值必要之案件，均指定由環球事務所鑑價，違背選任不動產鑑定人要點及不動產估價師法關於鑑定人資格之規定云云。惟查：
⒈承辦本件被告林峻岳鑑價業務者，為「環球事務所」，其登
記之負責人為蔡政穎，此觀卷附分配表及環球事務所所製作之估價單自明。而環球事務所尚屬分配表上供「木股」指定之鑑價單位，何以由「庚股」指定使用即屬圖利，反由「木股」使用即屬合法，能否強課書記官判斷該鑑價單位內部分工之責，已有疑問。
⒉依司法院頒「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參
考要點」第二條第一項規定：「不動產估價師經主管機關發給開業證書，加入該館直轄市或縣（市）不動產估價師公會，並在法院轄區內設有事務所者，得向法院申請列為鑑定人，參與法院有關不動產之鑑定估價業務。」是得列為法院鑑定人者，究為不動產估價師個人、抑不動產估價師所設或所屬之事務所？尚有不明，臺北地院民事執行處鑑價公司分配表則一概以「事務所」而非「不動產估價師個人」作為分配鑑價之對象；而環球事務所（代表人蔡政穎）自九十四年七月十六日起至一００年七月十五日止，即為該分配表所列得進行不動產鑑價之鑑定人（九十四年七月十六日起至一００年七月十五日止均分配予木股），有分配表在卷可稽（見偵二五七二卷二第一九三至二二四頁），是環球事務所乃符合不動產估價師法規定，並經臺北地院認可得從事不動產鑑定之鑑定人，可堪認定。從而僅於環球事務所確有具不動產估價師資格之蔡政穎未實際鑑定、而由不具不動產估價師資格之陳泳學全權負責鑑定（即俗稱「借牌」），書記官或執達員（即被告二人）明知此情，猶指定環球事務所進行鑑定，始有圖利犯行可言。此觀證人陳懿證稱：「（如果鑑定公司有借牌的情形，你們是否會去審查這些情形？）我們無法知道是不是借牌，我們都是依照作業參考要點裡面的規定，只做書面形式上的審查。」「各股的書記官不需要針對法院已經審核過的鑑定人作審查，只要是法院所提供的鑑定人名單，書記官就可以選任。」等語（見原審訴二一０卷二第四六頁反面）益明。
⒊證人陳泳學、蔡政穎二人就環球事務所之經營模式，經分別證述如下：
①證人即環球事務所負責人蔡政穎於原審審理中具結證稱：
伊是環球事務所之負責人，環球事務所是在九十四年底九十五年初設立，是屬於個人事務所，沒有人共同出資，但工作上有跟陳泳學合作。陳泳學找伊一起合作做法院之法拍屋，法院之法拍屋鑑價案件，由陳泳學負責做報告書，去現場、申請謄本等，伊負責審議價格。伊審議法拍案件之鑑價價格，陳泳學有時以電子郵件、有時以電話告知，或親自來找伊。環球事務所之案件，所有最後鑑價出去之報告，除非陳泳學未告知伊私自接案，理論上最後報告出去時，伊都會核閱過。事務所支出之費用，都是陳泳學先墊付，再由法拍屋之收入抵銷。伊跟陳泳學在法拍屋上之利潤分配，一開始是以案件抽成之比例，大概是三、七分，伊三分，陳泳學七分，後來陳泳學覺得他沒有利潤可言，改成每個月陳泳學給伊一萬元，到年底時，再看有無賺錢，依然是以三、七之比例分帳，但陳泳學都跟伊說沒賺錢，所以除了每個月給伊一萬元，以及陳泳學另幫伊繳交公會之會員費二萬元外，伊就沒有再拿到錢。伊平日白天在銀行上班，法院之案件可以晚上或假日看，伊有參與環球事務所之經營，只是沒有固定到環球事務所上班。陳泳學通常都是給伊鑑價標的地址，伊再從銀行資料庫去查核價格合不合理，但遇到爭議比較大之案件，伊就會親自到現場。伊跟陳泳學合作法拍屋鑑價，陳泳學負責現場拍照、做報告書，申請謄本部分是辦公室小姐或是陳泳學去申請，報告書之裝訂也是辦公室小姐裝訂、寄發。伊是針對價格判斷，在價格審議部分，陳泳學已經先估好一個價格，伊再查資料，如果這個價格在合理區間內，伊就會接受，如果陳泳學建議之價格，伊不接受，伊會去現場再看一次，然後才會做出鑑價報告之價格。伊與陳泳學沒有簽合約。伊不確定有沒有記錯分帳之比例，因為伊跟別人合作，利潤都是三、七分，有些報告要做敘述式之報告，陳泳學不會做，需要伊本人親自做，所以在這種案件利潤就是對分，伊與陳泳學是按件論酬。所有向法院承接之案件，鑑價報告內之價格都是經由伊審議，此為不動產估價師法之規定，因為不動產估價師就是判斷不動產價格之合理性。只要陳泳學跟伊說鑑價標的之地址，伊就會判斷價格，就伊之認知，只要環球事務所出具之報告，報告所載之價格，都是經過伊確認，不管是以何種形式。報告伊有的會看有的不會看，但此並非重點，重點是鑑價標的之價格。
陳泳學告訴伊價格合理之鑑價報告，伊就不會看，有爭議的伊才會看。法院之鑑定報告格式是制式之格式，是法院供給事務所參考之格式。環球事務所出具之鑑價報告都是參照法院之格式，只是做版面之微調，報告裡面記載的就是地號、建號、現場環境、標的物地址，還要附謄本、照片。伊在審核價格時，縱使沒有到現場，並不會影響到伊判斷，因為伊在銀行工作，一天看的案件大約有四、五件。鑑價過程中，到現場查看之目的，是要到現場拍照，因為這是法院的要求，還會看是否有嫌惡設施，例如墳墓、廟，這會影響價格，因為沒辦法進入屋內勘查，只能看外觀等語（見原審二一０卷二第四十至四四頁）。
②嗣於本院更審中再補充證稱：伊在銀行做鑑價工作，與陳
泳學是合夥，法院的案子都是陳泳學處理，因為陳泳學說他與法院的書記官比較熟，伊與陳泳學合夥之模式，是由陳泳學每個月先給伊一萬元，並代墊公會之會員費，再依據盈餘三七分帳，某些較複雜之案件是對分，這包括私人或是法院的案件都有，而法拍案件多屬較單純，伊記得在偵查中曾提過此種合夥模式，當時陳述內容不止筆錄所記載部分；陳泳學去做前面簡單的申請謄本，後來的分析就由伊做，這是五五分之情形，至法拍部分因單純，則由伊審議價格。伊在地院開庭中已說過法院法拍屋鑑價案件，由陳泳學負責做報告書、去現場、申請謄本等，伊負責審議價格，實際上也是這樣做，這是伊與陳泳學合夥之模式，陳泳學負責聲請謄本、勘查現場、作報告書，陳泳學說他與書記官比較熟，陳泳學會把估價報告做一個價格跟伊說，伊再查銀行裡面的資料庫，如果價格是伊可以接受，伊就說可以出具報告書，如果價格伊沒有辦法接受，就會去現場看，伊本身在銀行每天處理的報告比法拍屋的多，一個月處理的案件量比法拍屋數個月還多。陳泳學在偵查中說是「借牌」，伊不同意，這是認知不同，伊認為與陳泳學是合夥關係。伊本身還在銀行上班，都是利用休假繞過去與陳泳學聊天，銀行的工作是每天都要去的，伊跑外面的，有時候也會與陳泳學在外面會合。在偵查中曾經說過，與陳泳學的關係不完全是租借牌照，印象中檢察官詢問租牌費用如何計算，伊說不完全是租借牌照，因為伊當時說陳泳學每個月先給伊一萬元，並代墊公會的會員費，可是伊幫陳泳學決定價格合不合理；所謂的借牌，依照估價師法第十七條規定，不動產估價師不可允諾他人假藉其名義執行其業務，伊確有針對法拍案件去審議價格，且法拍案件之格式是很簡單的，故伊之行為與估價師法第十七條的規定不同。除法拍案件外，環球事務所亦接其他之私人或公會之案件，但以法院案件佔多數。法拍的案件很簡單，陳泳學以電話或是至銀行找伊，提供資料，伊查閱銀行之相關資料庫，如果那個價格伊覺得可以，就出具報告書，陳泳學再回去用印，印章是放在陳泳學那裡，這是當初說好的模式。如果是伊帶進來之案件，要請陳泳學請謄本、作報告，就是五五分，如果完全伊自己做，就與陳泳學無關（見本院更審卷第一三五至一三七頁）。
③而證人陳泳學於偵查及原審審理中證稱：環球事務所是伊
跟蔡政穎合夥，不是借牌，環球事務所之鑑價報告由伊製作，報告則以蔡政穎名義出具，伊跟蔡政穎合作是因為蔡政穎才有鑑價師資格，出具之報告一開始報告格式都已經與蔡政穎研究過，是制式化之格式，至於鑑價之價格，因為蔡政穎自己也在銀行上班，有他的資訊來源，伊會以電話與蔡政穎聯絡，將伊估計之價格告訴蔡政穎，蔡政穎認為可以，就可以把報告交出去，蔡政穎不是每一件書面之報告都看過，有的有看有的沒有看過，有普遍均價之價格這種情形下，書面之鑑價報告蔡政穎不會看，都是伊自己處理，至於其他類型除了以電話聯絡外，書面製作完以後，都會給蔡政穎看過，蔡政穎說可以才出具。在有普遍均價價格之情形下，蔡政穎不會看報告書，但伊都會與蔡政穎聯絡價格，並告訴蔡政穎地點在哪裡，蔡政穎說可以出具才出具。一開始跟蔡政穎是合夥關係，扣除公司成本及伊個人之薪資後，利潤伊與蔡政穎對分，後來二個月左右，蔡政穎想退出，所以伊就跟蔡政穎商量每個月固定給他一萬元，如果有比較困難之案件，也會依案件去拆利潤給蔡政穎，但是蔡政穎不負擔公司成本等語大致相符（見偵二五七二卷二第二十五至二十六頁，原審二一０卷二第二六至三二頁）；④陳泳學再於本院更審中補充證稱：伊原先在新店住處開設
「環球不動產鑑定有限公司」，九十四、九十五年間因估價師法規定要有估價師執照才能做執業，之前的公司就不能繼續營業，請會計師解散，另○○○區○○路與蔡政穎合夥成立環球事務所，事務所之主要業務來源是法院的法拍鑑價，還有公會輪排。在偵查中，檢察官說有查到匯款給蔡政穎之資料，伊告知每個月模式就是一個月一萬元，到了年底時有公會的費用二萬元，檢察官說這個模式就是借牌，伊為實質負責人，蔡政穎為名義上負責人，故伊即順著檢察官之問話回答。伊與蔡政穎一開始就是合夥，但法院的案件案子不是很多，扣掉事務所的各種開銷，利潤不多，所以伊向蔡政穎表示不是每個月固定的案源，伊每個月先給一萬元，如果有伊沒有辦法承接之案件，需要他親自去現場做的案件，費用就是五五分，年終的時候如果有賺錢就是三七分，當然要扣掉先支出的部分。在接到法院鑑價業務時，會等當事人打電話過來詢問費用，伊就會傳真告訴他金額、帳號，請他匯款至環球事務所的戶頭，錢進來後伊就到現場拍照，瞭解週邊環境，回來後做報告，報告都是制式的規格，最後價錢伊會與蔡政穎聯絡，伊會寫地址，一坪約多少錢，他在第一銀行估價部門上班，由他覺得合不合理，再決定價格；他的公司在臺北，如果接到臺北地院的案子，伊就會去辦公室找蔡政穎。蔡政穎約一、二個月會至估價師事務所，一開始二人因研究表格製作，蔡政穎比較常來，後來表格固定之後就比較少了。
事務所有接其他私人案件，來源就是朋友介紹，蔡政穎帶進來的案件不多，一兩件而已。朋友介紹進來的案件錢比較多，就是五五分，蔡政穎自己接的與別人合作的案件，就是蔡政穎獨得；伊與林峻岳有一些房地產投資，但都沒有獲利，林峻岳只取回本金（見本院更一卷第一三八至一四一頁）。
⑤是依上開證人陳泳學、蔡政穎二人之供述，堪認二人間之
合作模式，鑑定之價格係經過蔡政穎判斷、確認是否合理後出具，並非是蔡政穎僅單純出借名義，而完全由證人陳泳學自行執行鑑價工作、決定鑑價價格，尚難認其二人之間之合作關係為俗稱「借牌」之行為。至證人陳泳學雖前於偵查中證稱：伊為環球事務所之實際負責人，找來有估價師執照的蔡政穎做名義負責人，伊向蔡政穎估價師以每月一萬元借牌承作迄今云云（見偵二五七二卷一第一二六頁反面、第一三六頁）；然證人陳泳學就何以於偵訊中坦認借牌乙情，另證稱：檢察官說一個月給對方一萬，這就是借牌，但伊是說伊跟蔡政穎有合作的關係，所以伊就應和檢察官的說法等語（見原審二一０卷二第二九頁反面）；又證人蔡政穎於偵查中雖證稱：法院的案子都是陳泳學在接洽，因為陳泳學說他和法院書記官比較熟，另伊也覺得法院的案件較單純，價格也是固定的等語（見偵二五七二卷二第三二頁），然所謂接洽，尚難認即屬借牌之意，此觀證人蔡政穎另證稱：伊看過陳泳學的報告書，伊覺得還可以，但若是碰到較複雜的案件，伊有跟陳泳學說要由伊來處理，伊與陳泳學的關係不完全是租借牌照等語（見偵二五七二卷二第三二頁），仍證稱有參與法院委託鑑價案件之審核、承作等情，是應認證人陳泳學偵查中前開所述殊嫌空泛，又無其他積極證據可資佐證，尚難僅憑陳泳學前開偵查中之片面陳述，即認證人蔡政穎並未實際從事任何鑑價業務，是本件附表所示委託由環球事務所鑑價之案件，尚難遽認係屬委託不具有不動產估價師資格者為鑑價之情形；又不動產估價師法第十七、三十六條雖規定，不動產估價師不得允諾他人以其名義執行業務，若有違反者，應予停止執行業務或除名，然亦不能僅憑此，而無其他證據佐證即認證人蔡政穎必因擔憂喪失不動產估價師資格而故為迴護被告之詞；另陳泳學與蔡政穎間就承接法院囑託鑑定案件之報酬分配，乃其內部協議，尚難認蔡政穎就一般案件僅能每月分得一萬元報酬，即認必屬借牌之情，併此說明。
⒋至證人陳泳學於偵查中雖證稱：鑑定報告書上面都會蓋估價
師的名字，林峻岳有問過伊估價師的名字為何不是伊，伊一開始避重就輕，會說是和蔡政穎合夥，後來熟起來之後，林峻岳有到伊事務所去過，林峻岳問怎麼沒看過蔡政穎，伊可以做代書又做估價師，但又只有擺兩張椅子，伊就向林峻岳坦承伊有代書資格，但沒有估價師資格，是向別人借牌等語（見偵二五七二卷一第一四三頁）。然證人陳泳學業於原審審理時證稱：伊有跟被告林峻岳講伊沒有不動產估價師資格，但並沒有說環球事務所是伊借牌成立，偵查中對於檢察官訊問被告林峻岳是否知道伊是借牌後，還委託伊從事鑑價事宜，伊當時答稱「是」的原因，伊印象中是當時檢察官是問說被告知道伊沒有不動產估價師資格，而伊是環球事務所之實際負責人卻還給伊案子，伊之意思就是被告是知道伊自己本身沒有估價師執照，但是實際上做鑑價報告的是環球事務所，環球事務所確實具有不動產估價師資格；被告林峻岳不知道伊跟蔡政穎間之關係，也不知道環球事務內部鑑價作業之程序。伊對所有的書記官都是表示環球事務所老闆是蔡政穎，而伊只是受僱於蔡政穎的人等語（見原審二一０卷二第二八至三一頁），核與被告林峻岳於偵查中陳稱：「（陳泳學有告訴過你他沒有不動產估價師的執照？）那是我問他的，因為我去他們公司問他怎沒有鑑價公司招牌，外面只有寫興隆代書的招牌，他說對，他沒有鑑價師的執照，但他沒有說向別人借牌的事。」等語（見偵二五七二卷二第九三頁）；以及於原審審理中稱：九十八年跟陳泳學做不動產買賣時，知道說陳泳學沒有不動產鑑價師資格，但伊不知道環球事務所是否是借牌等語（見原審二一０卷一第八八、八九頁）大致相符，足見被告林峻岳僅是知悉證人陳泳學本人無不動產估價師資格，至於就證人陳泳學於環球事務所擔任之工作內容，證人陳泳學、蔡政穎間就環球事務所合夥經營之模式究竟為何，尚非被告林峻岳所得知悉。是公訴意旨認被告林峻岳明知證人陳泳學不具不動產估價師資格，卻違反法令，故意指定環球事務所鑑價圖利他人等情，係屬誤會。至被告林峻岳於調查局詢問時雖供稱：陳泳學向伊表示，他實際並無鑑價師執照，他的環球事務所是向他人借牌而已等語（見偵二五七二卷二第八九頁），惟被告林峻岳嗣後另供稱係九十八年間始知悉陳泳學是借牌（見原審卷一第八九頁），且觀諸被告林峻岳上開所稱借牌，乃陳泳學拿案件回去，用鑑價師名字估價，陳泳學自己是公司負責人，估價師是另外一個估價師（見原審卷一第八九頁），尚難認蔡政穎即未從事任何估價相關工作，是自難徒憑上情，遽為被告林峻岳不利之認定。
⒌綜上所述，尚難以陳泳學在偵查中稱「借牌」，即認環球事
務所係借牌運作，證人蔡政穎並未出具估價書，而認被告林峻岳有被訴之圖利犯行。
㈩、另公訴意旨認如附表編號六七、七六部分，執行標的為華泰商業銀行之股票，非屬不動產，本非環球事務所所得鑑價之範圍，亦指定由環球事務所鑑價，被告林峻岳涉有圖利罪嫌云云。訊之證人陳懿於偵查中雖證稱：「（如是動產或其他資產可以指定給不動產鑑價公司嗎？）不行，我們的指定分配表上註二有寫到不動產估價師事務所鑑定項目限於不動產。（但就我們向貴處所調六百多宗執行卷宗發現也有將動產、公司資產指定給環球事務所鑑定的情形，有何意見?）這是不行的。」等語（見偵二五七二卷二第一八五頁），且觀諸卷附臺北地院民事執行處鑑價公司分配表，亦均載有「不動產估價師及建築師事務所鑑定項目限於不動產部分」之備註，然觀諸各時期之分配表，均有不動產估價師事務所獲分配進行動產鑑價之情形，是證人陳懿上開證詞是否可憑？已非無疑；況我國目前僅有不動產估價師法，規範不動產估價師資格之取得、登記、公會、獎懲等事項，並無動產估價之相應規定存在，是動產估價本無明確之資格限制法令存在，此觀證人陳泳學證稱：伊在士林地院登記的就是可以承作動產等語益明（見偵二五七二卷二第二七頁），至環球事務所雖依臺北地院民事執行處鑑價公司分配表並未獲分配從事動產鑑定，然臺北地院民事執行處鑑價公司分配表既非貪污治罪條例第六條第一項第四、五款圖利罪所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，已如前述，自難徒以上情，遽認被告林峻岳、倪菊芬將性質屬於動產之華泰商業銀行股票交由環球事務所鑑定，即應繩以圖利罪責；矧證人陳懿亦不諱言：「民事執行是當事人進行，因為我們會做詢價動作，只要當事人雙方沒有意見我們就往下進行拍賣，由市場決定。」「（如此不動產鑑定公司對動產、公司資產所做的鑑定你們還是會相信其效力?）應該會，因為司法院也沒有針對動產的鑑定做法律規範，因為動產的案子也不多。」等語（見偵二五七二卷二第一八五頁），是亦無從排除係經雙方當事人默示同意而委託鑑定之情，此部分亦難認有何違反貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款規定之情形。
、至公訴意旨另認被告林峻岳、倪菊芬與福爾摩莎公司之實際負責人陳泳學交好，福爾摩莎公司之名義負責人雖為李煥彩，然則實際為鑑價工作及出具鑑定報告書者均為陳泳學，陳泳學僅向李煥彩借用其不動產估價師之名義執行業務（即俗稱借牌）等情，然本件公訴意旨所指圖利罪嫌，均係陳泳學以環球事務所名義鑑價部分（九十五年八月三十日起至九十九年七月十六日止），與福爾摩沙公司無關，是公訴意旨此部分記載核屬贅述，本院無須審究，併此敘明。
七、綜上所述，被告林峻岳雖為臺北地院民事執行處庚股書記官，為刑法上之公務員，就被告林峻岳指定鑑價之主管業務，明知地方法院民事執行處已以鑑價公司分配表分配特定鑑價公司予各股指定，猶故為違反上開規定而指定非屬庚股分配之環球事務所進行鑑價，然臺北地院民事執行處鑑價公司分配表及所憑以規範、司法院頒佈之選任鑑定人作業參考要點，均非貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之「法令」、「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，且亦無積極證據足認環球事務所所為鑑價並非由估價師所為、及被告林峻岳對此情有所認識，至環球事務所雖非前揭鑑價公司分配表所定得進行動產鑑定之鑑價公司，然我國就動產鑑定並無法律規定限制其資格，自不能徒以被告林峻岳所為有違前揭鑑價公司分配表規定，逕繩以被告林峻岳以圖利罪責；此外，復查無其他積極證據足認被告林峻岳有公訴意旨所指圖利犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自不能遽為被告林峻岳有罪之認定，依法自應為被告林峻岳無罪之諭知。
八、原審未審酌及此，遽對被告林峻岳論罪科刑，於法即有違誤。被告林峻岳上訴執此指摘原判決不當，為有理由；至檢察官以被告林峻岳應與倪菊芬為共犯關係，且原審量刑過輕為由提起上訴，依前揭各節說明為無理由，應由本院撤銷原有罪之判決，改論被告林峻岳無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 104 年 1 月 9 日