臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第74號上 訴 人即 被 告 陳怡誠指定辯護人 何威儀律師（義務辯護）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1312號，中華民國102年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15411號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第三級毒品予何雅琴（即原判決附表一編號2、3）部分均撤銷。
陳怡誠販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑叁年。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣共計柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳怡誠明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與何雅琴（使用門號0000000000號行動電話）聯絡後，分別為如下交易行為：㈠民國102年4月4日4 時34分（起訴書誤載為1時許，業經檢察官於原審當庭更正）與何雅琴達成合意，並於同日4時39分（起訴書誤載為1 時許，業經檢察官於原審當庭更正），在新北市○○區○○街○○巷○○弄○號5樓陳怡誠居處附近巷口之某土地公廟，由陳怡誠交付數量約0.5 公克之第三級毒品愷他命予何雅琴，並收取價金新台幣（下同）400 元。
㈡102年5月29日1時7 分許（起訴書略載為1時許）與何雅琴達成合意，並於同日1時7分後當日某時，在新北市○○區○○街○○巷○○弄○號5樓陳怡誠居處樓下附近，由陳怡誠交付數量約0.2、0.3公克之第三級毒品愷他命予何雅琴，並收取價金300元。經警方監聽陳怡誠上開行動電話門號，並於102年6月5日18時30分，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往新北市○○區○○街○○巷○○弄○號5樓陳怡誠居處實施搜索，當場扣得其所有供聯絡上開販賣毒品所用之0000000000號行動電話（內含晶片卡1枚），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人何雅琴於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，因證人何雅琴於檢訊經檢察官訊問時已具結作證，復於原審審理時亦皆到庭具結作證並接受交互詰問，核其證言，均與其等先前於警詢中所為陳述內容大致相符，並無刑事訴訟法第159條之2條所定之情形，又辯護人於原審及本院前審準備程序否認上開證人於警詢陳述之證據能力，另查無刑事訴訟法第159條之3至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開規定，證人何雅琴於警詢中之陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查被告陳怡誠於本院前審審審理時，爭執證人何雅琴於檢察官偵查時所為證言之證據能力，然證人何雅琴於偵查中經檢察官訊問時所為之陳述，已依法具結，且被告及辯護人並未主張及釋明該證人於偵查中所為證述，客觀上有何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，而復查無證據證明上開證人於偵查中經檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，且該證人已於原審審理時傳喚到庭，並經當事人行交互詰問而為證述，本院前審審理時，並再提示上開證人等於檢察官訊問時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是揆諸上開說明，證人何雅琴於偵查時經檢察官訊問所為之證述，具有證據能力。
三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定自明。查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院97年度臺上字第6667號判決意旨參照）。本院以下判決援引通訊監察譯文所載有關被告與何雅琴間使用之行動電話通話內容，係經臺灣臺中地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有該院通訊監察書附卷可憑（附於原審卷第57至67頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告及其辯護人於本院前審審理時就檢察官所提下述通訊監察譯文之證據能力，亦未予爭執，而上揭通訊監察譯文，本院於審理時亦已踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，本判決下述援引通訊監察譯文，應認均有證據能力。
四、另本院援引之其餘非供述證據資料，辯護人及檢察官於本院審判程序對其證據能力均不爭執，且關於刑事訴訟法第 164條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告陳怡誠於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由未到庭。惟被告陳怡誠於本院準備程序先供稱：編號2 （按即上開事實一、㈠）部分伊承認有販賣，後辯稱：伊確實有交付毒品給他，但是伊並沒有販賣；編號3 （按即上開事實一、㈡）部分，伊否認犯罪，監聽譯文已經明確指出伊沒有販賣云云。
二、經查：
（一）證人何雅琴於檢訊證稱：伊曾於102年4月4 日在被告居處巷口交易400元愷他命，另1次係於102年5月29日，一樣在被告居處巷口交易300元愷他命，伊都是撥打門號0000000
000 號行動電話與被告聯繫，直接跟被告購買毒品，沒有跟被告合資或請被告替伊購買等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15411號卷第103 頁背面）；復於原審審理時證稱：102年4月4日4時34分59秒通訊監察譯文係伊與被告討論交易愷他命之通話內容，打完電話伊與被告在新北市○○區○○街某土地公廟附近見面，伊付400 元給被告，被告交付1小包愷他命給伊；102 年5月29日1時7分26秒通訊監察譯文係伊與被告討論交易愷他命之通話內容，當天被告本來說沒有愷他命，但伊仍前往去找被告，被告下樓後就拿300元的量的愷他命給伊，伊給被告300元等語（見原審卷第138頁背面、第140頁背面）。其已明確證述102年4月4日、5月29日分別有向被告陳怡誠購買第三級毒品愷他命，交易金額分別為400元及300元等事實。
（二）證人何雅琴102年4月4 日通訊監察譯文內容如下（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15411號卷第27頁）：
（4時34分59秒）被告：喂何雅琴：有嗎？被告：有何雅琴：過去了，一樣，2分鐘下來，我先拿400給你。
證人何雅琴102年5月29日通訊監察譯文內容如下（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15411號卷第29頁）：
被告：喂何雅琴：你有嗎？被告：有啊，你要先回我多少？何雅琴：我先跟我家人拿300，你拿300的量給我，過幾天我會想辦法給你，你身上有嗎？被告：沒有證人何雅琴已證稱上開通訊監察譯文係其與被告陳怡誠購買第三級毒品愷他命之內容，而被告陳怡誠亦承認上述各該通訊監察譯文確為其與證人何雅琴之通話內容（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15411 號卷第114頁，原審102年度聲羈字第296號卷第5 頁背面），並有臺灣臺中地方法院102年度聲監字第367號、102 年度聲監續字第563號、102年度聲監續字第728 號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15411號卷第27頁、第29頁，原審卷第57頁至第67頁）。參以證人何雅琴上開證述內容，對向被告陳怡誠購買愷他命之時間、地點、聯絡方式、過程，證述具體明確，再就購買之數量、金額、對通話內容之解釋等各部分，亦與毒品交易常情並不相違，所證復與前揭通訊監察譯文內容相互吻合，又被告陳怡誠與何雅琴為朋友關係，雙方並無仇恨糾紛，業據其等供述在卷（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15411號卷第22頁，原審卷第95頁、第139 頁），被告陳怡誠並於本院前審時供承何雅琴經常到伊住處施用毒品（見本院103年上訴字第335號卷第40頁），足見其等非無交情，而證人何雅琴於檢訊及原審審理時均經具結擔保其前揭證言之真實性，在負擔偽證重罪之處罰壓力下，倘非確有與被告陳怡誠交易愷他命情事，應無設詞誣陷被告陳怡誠，致己身負偽證重罪之必要，且證人何雅琴自身施用第三級毒品愷他命行為並不構成刑事犯罪，自無虛偽供出毒品來源以獲減刑之動機，益徵其前揭證詞並非子虛，堪予採憑。
（三）雖證人何雅琴於原審作證時，對於上開事實一、㈡部分，雖曾證稱：「（102年5月29日010726的譯文內容，在1 點
7 分26秒，這是妳與被告的通話內容？）是的。（這次通話討論什麼事情？）在討論愷他命，被告說他沒有，這次沒有交易成功。（在監聽紀錄上面，妳跟被告的對話，為何有一句提到這句話，是否有買到300 元的愷他命）我跟被告說用欠錢300元跟他拿300元的愷他命，但是被告跟我說沒有，所以通話那天沒有完成交易，後來是隔幾天，不記得」等語（見原審卷第138頁背面、第140頁背面），但按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等細節方面，證人之觀察正確，僅證人之證言，難免因時間經過與記憶模糊等因素，致證述略有出入，然其對基本事實之陳述，若並無二致且果與真實性無礙時，仍非不得採信。查證人何雅琴於原審作證時，對於上開事實一、㈡之毒品交易，雖一度證稱該次並未完成交易，嗣經再次確認，則證稱：「（請看方才的譯文內容，5月29日下午1點在他家巷口，妳方才說沒有交易？）我有點忘記，因為經過好幾個月。（妳在102年6月5 日的時候，妳當時證稱，妳跟被告交易愷他命時，是在102年5月份，電話中問他有沒有三百的量，另詢問人僅以確認交易時間地點模式時，妳說是102 年5月29日上午1時7 分，並且表示妳到的時候，再跟他聯絡，雙方有以三百元購買愷他命，當時講的是否實在？）是。（妳今天已經是102年11月7日，妳是在102年6月的時候記得較清楚，還是現在比較清楚？）102年6月的時候比較清楚。（提示偵卷第21頁背面倒數第二行至第22頁第二行，所述是否實在？）實在。當天被告本來說沒有，後來我還是去找他，他下樓後就拿300元的量給我，我就給被告300元」等語（見原審卷第138頁背面、第139頁、第140 頁背面），可見證人何雅琴已確認該次確有毒品交易，但係因時隔數月而有點忘記等情，衡情證人何雅琴於檢訊證述之日期為 102年6 月6 日，距離所證稱與被告陳怡誠交易毒品之日期即102年5 月29日甚近，彼時記憶自較事隔近半年後於102年11月7 日在原審作證時清晰，且無證據顯示證人何雅琴有於檢訊為虛偽證詞之情事，故證人何雅琴所稱以其於檢訊所述屬實，應堪採憑，前揭證詞出入，仍無礙於認定證人何雅琴證詞之真實性。
（四）被告陳怡誠另辯稱監聽譯文已經明確指出伊沒有上開事實
一、㈡之販賣毒品犯行云云，惟觀諸上開102年5月29日通訊監察譯文內容，雖被告陳怡誠稱其身上沒有毒品等情，但依該通話中，被告陳怡誠原先係表示有（毒品），迨同時詢問何雅琴欲清償多少先前所欠，因何雅琴之回覆表明需再過幾天，被告陳怡誠始改稱身上並無（毒品），可見被告陳怡誠當時實際上應有毒品，僅因何雅琴表示需繼續賒欠前款，始又改稱自己並無毒品，否則豈會一開始即回答有（毒品）。參以證人何雅琴已於原審明確證稱：當天（按即102年5月29日）被告本來說沒有，後來伊還是去找被告，被告下樓後，就拿300元的量給伊，伊給被告300元等語（見原審卷第140 頁背面），可見該次確有完成毒品交易，無從僅以被告陳怡誠曾於前揭通聯中改稱並無毒品，即謂該次並無實際交易。被告陳怡誠上開所辯，尚無足採。
（五）至起訴書附表雖未明確記載被告陳怡誠所交付愷他命之確切數量，然被告陳怡誠於原審自承所交付愷他命之數量為：編號2 部分（按即上開事實一、㈠）約0.5公克，編號3部分（按即上開事實一、㈡）約0.2、0.3公克等語在卷（見原審卷第11頁背面）。衡酌被告陳怡誠並無虛偽認罪之必要及可能，且既係以販賣第三級毒品牟利（詳後述），對於每次販賣毒品利潤自當斟酌計較，而對販出數量知之甚詳，應認被告陳怡誠此部分關於各次交付愷他命數量之陳述，應與事實相符，堪以採信。從而，被告陳怡誠有於上開時、地，分別交付約0.5 公克及約0.2、0.3公克之第三級毒品愷他命予何雅琴，並分別收取400元及300元為對價之事實，足堪認定。
（六）被告陳怡誠上開所為，主觀上具有營利意圖之認定：
1.按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院100年度台上字第6324號判決同此見解）。
2.被告陳怡誠分別販賣愷他命予何雅琴2 次，與一般偶發起意之單次犯行為有別，又被告陳怡誠雖坦承與何雅琴為朋友關係，然由前揭103年5月29日通訊監察譯文顯示被告陳怡誠原先係表示有（毒品），迨同時詢問何雅琴欲清償多少先前所欠，因何雅琴之回覆表明需再過幾天，被告始改稱身上並無（毒品），可見被告陳怡誠甚為在意何雅琴能否先償還先前欠款，足見其等間雖有認識，但並無至親或甚密之交情，且被告於行為時為35、36歲之成年人，具有高職畢業之教育程度，依其教育程度及社會經驗，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被告陳怡誠與何雅琴既無特殊情誼或至親關係，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償為他人代購毒品之理，兼衡被告陳怡誠與何雅琴上開第三級毒品愷他命之交易型態，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態，並無二致，客觀上已該當於毒品交易之實行，且販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告陳怡誠自甘承受重典，涉險多次交付第三級毒品愷他命予證人何雅琴，並收受400元及300元之價金，顯有藉各該次交易愷他命行為從中取利之意圖，要無疑義。
3.被告陳怡誠於本院前審辯稱：我跟證人的通話內容都是要幫他們去問別人有無毒品，然後我接到電話之後，我就馬上打電話給藥頭聯繫是否有毒品，藥頭說有之後，藥頭就把毒品拿到我的住處，我拿錢給藥頭云云，就編號2 （按即上開事實一、㈠）抗辯是轉讓行為（見本院103 年度上訴字第335 號卷第30頁背面、第73頁），於本院準備程序辯稱：編號2 （按即上開事實一、㈠）部分伊確實有交付毒品給他，但是並沒有販賣云云（見本院卷第37頁背面），惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102 年度台上字第3273號判決意旨參照）。查本件證人何雅琴已明確證稱其係直接向被告陳怡誠購買愷他命，由被告陳怡誠親自交付，並非與被告陳怡誠合資購買或請被告陳怡誠代為購買等情，有如前述，且觀諸各該通訊監察譯文，證人何雅琴於電話中係直接詢問被告陳怡誠有無愷他命可供販售，並即前往與被告陳怡誠碰面交易，並無請託被告陳怡誠代為向其他毒品上游購買之意，顯見證人何雅琴係直接向被告陳怡誠購買毒品，至為明確，自難遽認被告陳怡誠所為僅係代何雅琴購買毒品或單純交付毒品予何雅琴，而意在幫助其施用愷他命或轉讓愷他命予證人何雅琴。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告陳怡誠上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定。
三、按愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得持有、販賣。故核被告陳怡誠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰；另依卷內資料並無證據證明被告陳怡誠上開販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之數量，其純質淨重均達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5 項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，即無其持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，公訴意旨就此部分應有誤載，併此陳明。被告陳怡誠上開販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。經查：
1.被告陳怡誠於檢訊供稱：「（本件證人何雅琴指證，102年4月4日及5月29日，在你的現居地巷口，分別向你以400、300元購買K他命，有何意見？）他確實有跟我拿K他命，因為我身上剩一點點，我也不知道價位多少，他就拿3、400給我。
因為我看他很難受，也剩一點點，就賣給他了。（本件涉犯販賣K 他命罪嫌是否認罪？）我認罪。希望法官能從輕量刑。（再次訊問，本件經證人指認，及卷內監聽譯文等資料，業已涉及販賣K 他命罪嫌，是否認罪？）認罪」等語（見臺灣新北地方法院102年度偵字第15411 號卷第136頁）；於原審法院羈押訊問時先供稱：「就本件販賣第三級毒品愷他命罪我都認罪」等語（見原審卷第11頁背面），後供稱：「編號二部分（按即上開事實一、㈠）我承認，編號三部分（按即上開事實一、㈡），這次確定沒有」等語（見原審卷第11頁背面）；於本院準備程序先供稱：「附表編號二部分（按即上開事實一、㈠）我承認有販賣，附表編號三部分（按即上開事實一、㈡）我否認犯罪」等語（見本院卷第37頁背面），後供稱：「附表編號二（按即上開事實一、㈠）的犯罪事實，我確實有交付毒品給他，但我並沒有販賣。編號三部分（按即上開事實一、㈡）在監聽譯文上已經明確指出我沒有販賣」等語（見本院卷第37頁背面），依上供詞觀之，被告陳怡誠雖對本件販賣第三級毒品犯行坦承與否，反覆不一，但已足見被告陳怡誠就本件販賣第三級毒品犯行確於偵查及審判階段各有一次以上之自白。
2.參以被告陳怡誠選任辯護人於本院前審辯護稱：「編號二部分（按即上開事實一、㈠）被告承認」等語（見本院 103年度上訴第335號卷第70頁背面）；於本院審理時辯護稱：「被告認為附表編號二、三（按即上開事實一、㈠、㈡）這兩個罪，他在原審自白」、「辯護人幫被告解釋說，地方法院102年6月28日的訊問筆錄，被告在第一句話是說就本件販賣第三級毒品愷他命罪我都承認，我都認罪，就檢察官全部起訴的犯罪事實全部都承認」等語（見本院卷第76頁背面、第80頁背面），益見被告陳怡誠就本件販賣第三級毒品犯行有於偵查及審判階段自白。
3.據上，被告陳怡誠對本件販賣第三級毒品犯行於最後一次檢訊及原審羈押訊問時已表示認罪而為自白，雖嗣對於是否認罪反覆不一，但依前開意旨，仍得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。是就本件販賣第三級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、被告陳怡誠選任辯護人雖請求依刑法第59條規定，減輕被告陳怡誠刑度云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年度台上字第899 號判例意旨參照。查被告陳怡誠販賣毒品所得雖少，但其販賣毒品，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，觀此犯罪情狀，並無客觀上足以引起一般同情，而認即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情況，自難依刑法第59條酌量減輕其刑。
六、原審認被告陳怡誠罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告陳怡誠對本件販賣第三級毒品犯行於最後一次檢訊及原審羈押訊問時已表示認罪而為自白，雖嗣對於是否認罪反覆不一，但仍得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，有如前述，原審卻以被告陳怡誠嗣後否認即認定不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，而未予減輕其刑，難謂無違誤。被告陳怡誠或於本院前審辯稱伊係代何雅琴購買毒品，僅係轉讓，或於本院準備程序辯稱伊係交付毒品予何雅琴而否認犯罪云云，雖無理由，但是其於本院準備程序稱：因為我偵查審判中自白，原審判決沒有減刑，所以我上訴等語，而以此執此指摘原判決，為有理由。是原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告陳怡誠有妨害風化及違反著作權等犯罪前科紀錄（尚不構成累犯）之品行，素行非佳（見卷附本院被告前案紀錄表），其明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，仍從事本案販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，惡性非輕，兼衡其自陳具有高職畢業學歷，智識程度中等，從事網頁設計工作而經濟小康之生活狀況（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15411號卷第5 頁被告警詢筆錄受詢問人資料），暨考量其犯後供詞反覆，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示刑，並定其應執行之刑。
七、扣案之門號0000000000號行動電話1 支，固為被告陳怡誠配偶所申辦，然自申辦後迄今1 年多，皆係由被告陳怡誠使用，業據被告陳怡誠供承明確（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15411號卷第7 頁背面），且被告陳怡誠係以該門號行動電話為本案販賣第三級毒品愷他命聯繫之用，業據認定如前，被告陳怡誠顯然為該門號實際管理使用之人，應認被告陳怡誠為該門號之所有人，爰就上開門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1枚），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。又被告陳怡誠販賣第三級毒品之所得財物俱未扣案（販賣金額分別為400元、300元），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在其所犯各該次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至扣案第三級毒品愷他命1 包（送驗淨重1.3887公克，驗餘淨重1.3869 公克）、分裝袋（中）1包、分裝袋（小）1 包、記事本，被告陳怡誠否認與本件犯行有關，供稱：分裝袋（中）（小）我都沒有拆過，我是做電腦行業，這些都是我裝電腦光碟、DVD ，愷他命是我現場自己吸食用的，記事本是我自己紀錄一些資料等語在卷（見原審卷第155 頁），且綜觀全案卷證，亦乏積極事證證明此部分扣案物與本件各次犯罪有直接關連，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
八、被告陳怡誠於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 章大富中 華 民 國 104 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。