臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1642號上 訴 人即 被 告 楊博文上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第73號，中華民國103年 3月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 102年度毒偵字第7990號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、第1402號、第5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361 條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：本件事實業據上訴人即被告楊博文於原審審理時自白甚詳；而被告經警於採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應一情，有新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：T0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年10月3 日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽，足證被告確有為前述施用第一級毒品之犯行，認定：被告（一）81年間，因犯詐欺、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以81年度易字第825 號判決判處有期徒刑三月確定、臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，上開二案嗣經臺灣高雄地方法院以82年度聲字第1496號裁定其應執行有期徒刑六月確定；（二）於81、82年間，又因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法等案件，經臺灣新北地方法院以81年度易字第4389號判決判處有期徒刑七月確定、臺灣臺北地方法院以81年度訴字第3041號判決判處有期徒刑三年確定、臺灣新北地方法院以82年度訴字第1035號判決判處有期徒刑八月確定，上述三案經臺灣新北地方院以83年度聲字第1843號裁定應執行有期徒刑四年確定；（三）於83年間，因違反麻醉藥品管理條例案，為臺灣宜蘭地方法院以83年度易字第1063號判決判處有期徒刑六月確定；（四）於85年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度上訴字第3725號判決判處有期徒刑三年十月確定；（一）至（三）之罪刑，經入監接續執行，於84年10月23日假釋出監付保護管束，惟於假釋期間內，因再犯上開（四）部分所示之罪刑，經臺灣新北地方法院撤銷上開假釋後，乃併同殘刑有期徒刑二年四月四日接續執行，嗣於91年 7月31日再因縮短刑期假釋出監，惟因再犯下列（六）部分所示之罪，乃遭撤銷假釋尚待執行殘刑二年四月五日；（五）於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方院以87年度毒聲字第726 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第1229號裁定入戒治處所施以戒治，嗣經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第3822號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束出所，迄88年 8月10日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定；（六）於91年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以91年度易字第3061號判處有期徒刑四月確定；（七）於93年間，因竊盜、偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡字第1730號，判處有期徒刑五月、六月，應執行有期徒刑十月確定；（八）於94年間，因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第26號判處有期徒刑八月確定。上述（七）、（八）等二案三罪，經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第 321號裁定減刑，並定應執行有期徒刑九月確定，並與前揭（六）部分所示刑期及上開假釋撤銷後之殘刑接續執行，於96年
7 月16日因徒刑執行完畢出監；（九）於97年間，因偽造有價證券案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3663、3155號判決判處有期徒刑一年七月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第2720號、最高法院以99年度台上字第4438號判決上訴駁回而確定；（十）於97年間，復因偽造文書、詐欺案件，為臺灣新北地方法院以98年度訴字第220 號判決判處有期徒刑三月、三月、六月、六月，應執行有期徒刑一年四月，嗣經上訴，經本院以98年度上訴字第1442號撤銷原判決，改判處有期徒刑六月、六月，應執行有期徒刑十一月，再經上訴，經最高法院以98年度台上字第7439號判決上訴駁回而確定；（十一）於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第2350號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院以98年度毒聲字第335 號裁定入戒治處所施以戒治，嗣因強制戒治逾六個月，認無繼續強制戒治之必要，於98年11月30日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第815號為不起訴處分確定；（十二）於100年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以 100年訴字第23號判處有期徒刑七月，嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第962號裁定更定其刑為有期徒刑八月確定；上述（七）、（八）、（九）等三案四罪，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第5410號裁定更定應執行有期徒刑二年三月確定；並與上開（十）、（十二）之刑期接續執行，於 101年9月20日假釋出監並付保護管束，迄至102年5月1日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢論（於本案構成累犯）；（十三）於102年5月間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第236號判決判處有期徒刑八月。詎被告猶不知悔悟，於前開矯治程序執行完畢釋放後五年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月13日晚間 9時許，在新北市○○區○○路某友人住處內，以將海洛因放置於香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於102年9月14日下午 5時許，經警持臺灣新北地方法院所核發之搜索票，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號2樓執行搜索，徵得其同意經警採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡陽性反應，始悉上情。因而論被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，且為累犯，判處有期徒刑八月，原判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之處。
三、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：本案刑事判決全憑上訴人即被告之尿液篩檢結果，逕行推定被告施用第一級毒品之犯行，然本件並無其他具體事實可資證明被告確有上開犯行，實為違法判決，難讓被告信服。況被告始終否認犯行，抗辯是否僅因吸入二手菸導致尿液篩檢之結果呈陽性反應，原審未就此調查，其判決當然有違背法令之虞，懇請鈞院撤銷決，另為被告無罪之諭知云云。
四、按一般人注射海洛因或嗎啡，經體內吸收代謝約30分鐘內開始排入尿中而以最初6 至12小時排泄量最多約有75％之毒品可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，其中煙毒反應能否檢出，需視其施打量而定，施打量多者，於施打後4、5日仍有可能檢出煙毒反應，其施打量少者，可能在24小時後即難檢出煙毒反應；又按個人口服投與安非他命後，一般而言，約70％於口服投與後24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出；復按在文獻報告中，雖確實有藥品或食品因交叉反應（crossreaction），可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive）之安非他命或嗎啡反應，於作尿液嗎啡篩檢時，也同樣的可能會有偽陽性產生，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，而在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/M
S ），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；再按單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應（Crossrea ction），而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法（TOXI-LAB），應可摒除絕大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局91年2月8日（81）藥檢壹字第1156號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第3059號函可參。是被告尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢出第一級毒品海洛因之陽性反應，應可排除偽陽性之可能。此外，另核被告人於採尿送驗之尿液中，所檢出之含有嗎啡代謝物之濃度，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值甚多，亦可排除被告誤食或者吸入二手毒品之可能性，因此，被告確有施用第一級毒品海洛因一次之犯行無訛，且被告親自於102年9月14日警詢時親自採尿，被告對採尿過程亦無意見等情，亦據被告於偵查中陳述在卷（見偵查卷第50頁頁），顯見本件採尿過程並無違誤，揆諸前揭說明，被告辯稱係吸到毒品之二手煙所致，顯無可能。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並認定被告自承前揭時、地施用海洛因一次，且經警於採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，已如上述，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復核等一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形。被告上訴意旨，仍執前詞，核其上訴理由未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原審判決於採證、認事、用法及量刑，有何不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，揆諸前揭說明，難謂已敘明具體理由，被告之上開上訴理由，核與原判決當否之判斷無涉。是本件上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 潘長生法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 103 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。