臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1659號上 訴 人即 被 告 彭俊華選任辯護人 吳存富 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第573號，中華民國103年4月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第24028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、彭俊華曾於民國（下同）90年間因盜匪等案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第692號判決判處應執行有期徒刑10年2月；嗣經本院以90年度上訴字第3501號判決撤銷原判決，就其所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分改判處有期徒刑3月，就所犯加重強盜部分則改判處有期徒刑9年，並定應執行刑有期徒刑9年1月；再經最高法院以91年度台上字第4846號判決，就其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分駁回上訴確定；另就其所犯加重強盜部分撤銷並發回本院更為審理，經本院以91年度上更一字第747號判決撤銷原判決而改判處有期徒刑8年；復經最高法院以92年度台上字第1029號判決駁回上訴確定；再經本院以97年度聲減字第644號裁定就彭俊華前開違反槍砲彈藥刀械管制條例部分減刑，並就上開二罪定應執行刑有期徒刑8年確定；而於96年12月19日縮短刑期假釋出監，迄至99年1月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎其猶不知悔改，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於101年11月21日上午10時40分許，隨身攜帶足以對人生命、身體、安全構成威脅之刀子1把，行經位在桃園縣桃園市○○路○○○○號劉邦玄所經營之「騰馭機車行」前時，發現劉邦玄所有之車牌號碼000-000號重型機車停放在上開機車行前門口，且鑰匙置放於機車置物箱內，遂以徒手竊取該鑰匙並將該機車發動後駛離現場；恰劉邦玄聽聞引擎發動之聲音，轉身觀看，目睹彭俊華將其所有之機車駛離，隨即騎乘另1部機車於其後追躡彭俊華，另劉邦玄之父親劉興發見劉邦玄騎乘機車追趕彭俊華，亦騎乘機車前往追趕。嗣彭俊華騎乘前開重型機車行至桃園縣桃園市○○路○○○○號之「台塑西歐加油站」站前時自行摔倒，劉邦玄及劉興發旋先後上前遏止彭俊華離去；而彭俊華因其斯時犯另案而遭通緝，見劉邦玄轉身撥打電話報警之際，急欲自現場逃離，劉興發見彭俊華欲自現場離去，隨即以左手勾住彭俊華之脖子，不讓彭俊華離去；乃彭俊華為脫免逮捕及基於傷害之犯意，即當場以右手揮打劉興發而與劉興發扭打，嗣並取出其隨身攜帶之尖刀，劉邦玄在旁見狀，亦隨即上前與彭俊華發生扭打，於扭打中，彭俊華持尖刀刺中劉邦玄之腹部及砍傷其左手臂；另持尖刀砍傷劉興發之下肢，致劉邦玄之腸子當場流出，而受有腹部穿刺傷併腹內出血、左前臂撕裂傷（劉邦玄部分，傷害未據告訴）；另劉興發則受有下肢多處開放性傷口、胸壁挫傷之傷害，以此強暴方式，致劉興發、劉邦玄難以抗拒；惟劉邦玄腸子雖當場流出，然仍勉力先將腸子塞回腹部，而與劉興發合力將彭俊華手持之尖刀奪下，其後，彭俊華復將尖刀奪回，劉興發、劉邦玄即大聲呼救，並經一番扭打，劉興發、劉邦玄始再將彭俊華手上尖刀奪下，並將其壓制於地上，迄此時劉邦玄因腹部受有前揭傷害而不支倒地。「台塑西歐加油站」店員鍾宇奇見狀，隨即上前幫忙劉興發將彭俊華壓制於地上，乃彭俊華復基於恐嚇之犯意，接續對鍾宇奇恫稱3次：「會記得你，以後會去找你，小心一點」等語，以此加害生命、身體之事，恐嚇鍾宇奇，致生危害於鍾宇奇之安全。嗣警據報趕抵現場，將彭俊華逮捕並扣得上開刀子1把及上開重機車1台（業已發還予劉邦玄），因而查悉上情。
二、案經劉興發訴由桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：本件證人劉邦玄及鍾宇奇於檢察官訊問時經具結後所為之證
述，對被告而言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌上開證人係親身經歷、見聞本件上開犯行，且前開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且均查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之其餘供述證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經原審、本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
本件認定事實所引用之卷內所有文書、物證等證據，檢察官
、被告及其之指定辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據等證據，亦均認為有證據能力。
貳、實體事項：訊據被告彭俊華雖坦承有於前揭時間，隨身攜帶經扣案之刀
子1把，並於桃園縣桃園市○○路○○○○號「騰馭機車行」前，徒手以鑰匙發動之方式，竊取車牌號碼000-000號重型機車後駛離，於行經桃園縣桃園市○○路○○○○號之「台塑西歐加油站」前自行摔車，嗣並與劉邦玄、劉興發發生扭打，並手持刀子刺中劉邦玄之腹部等情，然矢口否認有何準強盜、傷害、恐嚇之犯行，在原審辯稱：伊騎乘機車跌倒後，伊有先去撿鞋子，伊在現場根本沒有動，當時劉邦玄要伊不要跑，伊亦表示不跑了。嗣劉興發從而騎乘機車前來，並自後勒住伊脖子，伊當時並沒有拿刀，僅係將劉興發推開，並向劉興發表示，伊不會離開，會賠償款項予其，然當時劉興發表示要報警，伊即想要離去，而刀子伊本來僅係插在口袋裡面，不知為何就剛好掉下來，伊手剛好就抓住，伊遂拿著刀，向劉興發表示不要過來，當時伊與劉興發距離約有2公尺，後來劉邦玄就跑過來，抓著伊的手，在拉扯過程中，伊不小心刺到劉邦玄身上，且當時伊也不知道伊係有刺到劉邦玄，而伊當時聽聞劉邦玄受傷了，伊即傻掉了，因為伊想說伊並未傷害劉邦玄云云。在本院辯稱：告訴人如何受傷我不清楚，可能是爭執的過程中不小心傷害到告訴人，我心裡也很後悔，我有偷機車，沒有對加油站員工說恐嚇的話，只是請加油站員工讓我走等語。被告之辯護人則替被告辯稱：被告於騎乘機車跌倒後，尚有為撿拾安全帽之無益於逃跑之舉止，是若被告確有脫免逮捕之意，有何為前開舉止之必要，另被告嗣後既遭制伏，顯見其並無有何使劉興發、劉邦玄難以抗拒云云。經查：
㈠被告於101年11月21日上午10時40分許，隨身攜帶刀子1把
，行經位在桃園縣桃園市○○路○○○○號劉邦玄所經營之「騰馭機車行」前時，適見劉邦玄所有之車牌號碼000-000號重型機車停放在上開機車行前門口，且鑰匙置放於機車置物箱內，遂以徒手竊取該鑰匙並將該機車發動後駛離現場，嗣騎乘至桃園縣桃園市○○路○○○○號之「台塑西歐加油站」，不慎自行摔倒乙節，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人劉興發於警詢、原法院審理中證述，及證人劉邦玄於檢察官訊問、原法院審理中證述情節大致相符（見101年偵字第24028號卷第59頁、第73頁）；復有桃園縣政府警察局龍安派出所照片黏貼記錄表在卷可稽（見101年偵字第24028號卷第31頁至第33頁），及被告攜帶之刀子1把扣案可資佐證，此部分事實已堪認定。次查，證人劉邦玄於原法院審理中又證稱：伊騎乘機車拿材料回「騰馭機車行」時，因店內之另1部機車之鑰匙係插在車上，就遭被告發動騎走，伊轉頭過去，恰好看見被告將機車騎走，伊隨即騎乘機車在後追趕，伊即一路看著被告在其後追，而當時伊與被告之距離僅有10公尺左右，故伊看見被告騎車跌倒後，其隨即下車等語（見原審卷第108頁正面、背面、第109頁背面、第111頁背面）；依該證人劉邦玄之供證內容，得見證人劉邦玄於被告竊得本案機車後，隨即察覺被告竊盜犯行，並一路在後追躡；而證人劉邦玄此部分證述情節，核與被告於101年11月21日在檢察官訊問時供陳：其將車子騎走，然因不習慣該車即半路跌倒，而車主之兒子係有追出來等情，尚屬相符；本院再審酌：被告騎乘機車摔倒後，證人劉邦玄隨即抵達被告摔車之位置處，亦有桃園縣政府警察局龍安派出所就監視攝影之翻拍照片在卷可憑（見101年偵字第24028號卷第31頁、第32頁）；因認證人劉邦玄前揭供證：其一路於被告身後追趕之情節，可以採信。是被告於竊得上開機車後，即遭證人劉邦玄一路於其後追躡之事實，亦堪認定。
㈡被告雖辯稱：伊於摔車之後，並無逃跑之意，且證人劉邦
玄嗣後到場，要伊不要離去，伊亦表示伊不離去云云。查，被告所稱：證人劉邦玄要伊不要離去，伊即表示不離去乙節，雖與證人劉邦玄於檢察官訊問、原法院審理中證稱：伊看見被告騎車跌倒，伊到達後，伊即向被告表示不要跑，當時被告表示好等語相符（見101年偵字第24028號卷第73頁，原審卷第109頁背面）；然證人劉邦玄於檢察官訊問中又證稱：被告表示不跑後，伊父親（證人劉興發）即出現，抓著被告，伊即要打電話報警，然伊轉頭過來業已看見被告拿刀云云；另於原法院審理時更證稱：伊到場後，即有向被告表示其要報警，且因當時證人劉興發抓住被告，故伊不管被告說什麼，就是要報警。而伊要打電話報警，轉身過來之際，即看見證人劉興發與被告發生扭打，且被告手上還有持刀，而渠2人斯時所站之位置與原先被告表示不跑而由證人劉興發抓住被告之位置不同，已經有一段距離，且係距離伊機車越遠之位置，但為何被告表示不跑後，會與證人劉興發扭打，伊不清楚等語（見101年偵字第24028號卷第73頁，原審卷第108頁背面至第110頁正面）。再參諸證人劉興發於原法院審理中證稱：因被告偷車後，在加油站前跌倒，故伊與證人劉邦玄皆有追上被告，當時證人劉邦玄有先把被告擋住，不讓被告離去，伊到場後，被告有表示要伊與證人劉邦玄不要報警，私下解決就好，但證人劉邦玄即向被告表示，其偷竊機車，故一定要報警處理；後來伊覺得被告要離開，且被告有一直要跑，且有移動，後來就打起來了云云（見原審卷第57頁背面至第60頁正面）；又證人鍾宇奇於警詢時亦證稱：伊於101年11月21日上午10時40分許，在桃園市○○路○○○○號加油站前，見一名男子騎車自摔，該名男子摔倒後起身，準備要離開現場時，附近機車行老闆到達現場並要該名男子不要走，並同時拿起手機告知該名男子要報警，伊才轉身要進值班室報警時，即聽工讀生稱打起來了等語（見101年偵字第24028號卷第15頁正面、背面）。觀諸證人劉邦玄、劉興發、鍾宇奇前開證言，可見當日證人劉邦玄有向被告表示要報警之意，證人劉興發旋即與被告發生扭打之情。而審酌證人劉興發、劉邦玄於原法院審理中均已表示原諒被告之意，且渠等僅係就前揭親身經歷、見聞而為陳述，衡情渠2人自無干冒偽證刑責故意為不實之供詞誣陷被告之理；另證人鍾宇奇與被告前不相識，業據其證述明確，亦無故意為不實證詞之動機；又渠等前揭所證之情節，互核大致相符，是證人劉邦玄、劉興發、鍾宇奇前揭所證，應屬實情，而可採信。則依證人劉邦玄、鍾宇奇前開所證，可知證人劉邦玄於手持電話報警之際，被告旋即與證人劉興發發生扭打；另依證人劉興發所證，可知其與被告發生扭打，係因被告想要離去。再參照被告於原法院103年3月31日審理中，業已明確供稱，其本來說不跑，但因聽聞證人劉興發等人表示要報警，因其擔心遭警察逮捕，故才想要離開等語（見本院卷第140頁背面、第141頁正面），則被告斯時顯有脫免逮捕之意，至為灼然。至被告之辯護人另以：若被告確有脫免逮捕之情，其豈會為撿拾安全帽等無助於逃跑之舉止，顯見被告於竊取機車遭發覺之際，並無離去之意云云。經查，被告於騎乘機車摔倒後，確有撿拾安全帽之舉措乙節，固據證人劉邦玄於原法審理中證述在卷（見原審卷第111頁背面）；然本院審酌被告業已明確供稱：伊聽聞證人劉邦玄等人要報警後，即要離開等語，有如前述；再參以被告前於檢察官訊問時即陳稱：伊本來係想以賠錢處理云云（見101年偵字第24028號卷第47頁），可見被告騎車逃逸跌倒之初，本係冀望以私下解決之方式處理，然其後聽聞證人劉邦玄堅持以報警方式處理，即萌生脫逃之意。是縱被告於騎車跌倒之初，尚有為撿拾安全帽之舉止，亦無礙其嗣後有為脫免逮捕之意之認定。
㈢再查，被告復坦承：伊當日與證人劉興發、劉邦玄發生扭
打之際係有持刀云云；核與證人劉興發於警詢、原法院審理時供證之情節，及證人劉邦玄於檢察官訊問、原法院審理中，暨證人鍾宇奇於警詢中供述之情節相符，被告此部分持刀之事實固堪認定。惟被告就其何以會於發生扭打之際持刀之原因，先於警詢時陳稱：伊摔車之時，證人劉邦玄要其不要離開，伊也未離去，係因證人劉興發到場就毆打其，且掐其脖子讓其無法呼吸，其才持刀反抗云云（見
101 年偵字第24028 號卷第5 頁背面）；其後於101 年11月21日檢察官訊問時辯稱：係因證人劉興發於其摔車之後，將其脖子架起來，且證人劉邦玄又衝上來毆打伊，伊才持刀要嚇退證人劉邦玄、劉興發等語（見101 年偵字第24028 號卷第47頁）；再於102 年1 月28日檢察官訊問時辯稱：因其被通緝，故其身上有攜帶刀子，其當日會將刀子拿出，係因證人劉興發、劉邦玄毆打伊，其自然會拿刀出來自衛云云（見101 年偵字第24028 號卷第66頁、第67頁) ；又於原法院準備程序中辯稱：因證人劉興發勒住其脖子，且證人劉邦玄並跑過來毆打其，其才在無意識之情形下，將刀子從懷中拿出等語（見原審卷第23頁正面）；嗣於原法院103 年3 月31日審理中改稱：伊於聽聞證人劉興發表示要報警之時，伊即要離開，然因證人劉興發拉著伊不放，而刀子本來係插在伊口袋內，可能在拉扯之過程中掉下來，伊手剛好抓住，伊當時與證人劉興發距離約2公尺，伊就持刀向證人劉興發稱不要過來云云（見原審卷第140 頁背面）。觀諸被告歷次所辯，其就刀子係為何拿出、如何拿出、持刀係因遭毆打而防衛，抑或僅為嚇退證人劉興發、劉邦玄等人，前後所述全然不一，是其辯詞自難遽予採信。再查，證人劉邦玄於檢察官訊問中證稱：當伊打電話報警，轉過頭來時，即見被告持刀準備對伊父親之腹部刺下去，伊即靠過去與被告扭打云云；嗣於原法院審理中證稱：伊當時追上被告後，伊父親即證人劉興發亦隨即到場，伊父親即抓住被告，伊正撥打電話報警，即見被告與伊父親發生扭打，且被告手持刀子，當時被告與伊父親係面對面在扭打，而被告持刀之位置係在伊父親之身前，以伊之角度，伊雖不清楚被告要做什麼，但伊還是趕快跑上出阻止被告，而與被告發生扭打等語（見101 年偵字第24028 號卷第73頁；原審卷第108 頁背面、第109 頁正面至第110 頁背面）；依證人劉邦玄前開證詞，得見其於檢察官訊問、原法院審理中均係證稱「其報警處理轉身之際，即見被告與證人劉興發發生扭打，且斯時被告手上係有持刀」等情。另證人劉興發於原法院審理中證稱：因伊與證人劉邦玄追上被告之後，被告一直想要跑，故伊與被告才發生扭打，當時伊與被告係面對面發生扭打，而伊一開始並沒有發現被告持刀，係證人劉邦玄喊肚子很痛，伊看見證人劉邦玄腸子掉出來，又看見證人劉邦玄在奪取被告手上之刀子，才看見被告有持刀云云（見原審卷第58頁正面）；依證人劉興發前開所證，可見其係證稱「伊係直至證人劉邦玄之腸子流出，始見被告持刀」等情；該等證人所證，顯與被告於原法院審理中所辯：伊拿刀子時，尚距離證人劉興發約2 公尺，且其還持刀喝令證人劉興發不要過來乙節，全然有異。而觀諸原法院就現場監視攝影畫面所為之勘驗結果，得徵證人劉興發於被告騎乘機車跌倒，而追上被告後，本僅係以左手鉤住被告之脖子一同走向路旁，嗣被告突揮打證人劉興發，而證人劉邦玄見狀，即跑上前，渠3 人即發生扭打之情明確（見原審卷第66頁正面、背面）。再依證人劉興發既係抓住被告，且隨即因被告出手揮打而與被告發生扭打等情觀之，得見被告前開所辯「伊係於距離2 公尺處持刀喝令證人劉興發不要過來」、「係因先遭證人劉興發、劉邦玄聯手毆打，始才持刀防衛」各節，均非屬實，而不可採。又參之前揭勘驗結果，可徵證人劉邦玄確係突見被告與證人劉興發發生扭打，始才上前與被告發生扭打，核與證人劉邦玄前揭證述之情節吻合，是證人劉邦玄此部分供證，堪認可信。則綜合前開勘驗內容與證人劉邦玄證述之情節，可徵被告突出手揮打證人劉興發後，隨即手持尖刀乙節，即堪認定。
㈣又查，被告手持尖刀與證人劉興發、劉邦玄發生扭打之際
，持刀刺中證人劉邦玄之腹部，致其腸子當場流出，而受有腹部穿刺傷併腹內出血、左前臂撕裂傷；另證人劉興發亦受有下肢多處開放性傷口、胸壁挫傷之傷害等情，亦據被告供認在案，核與證人劉邦玄於檢察官訊問、原法院審理中證稱：其與被告發生扭打之際，突發現其之腸子流出，且手臂亦遭劃傷云云；及證人劉興發於警詢、原法院審理中證稱：其與證人劉邦玄與被告發生扭打之時，看見證人劉邦玄之腸子掉出來，且其身上亦有多處刀傷等情相符，且有衛生署桃園醫院診斷證明書、行政院衛生署桃園醫院病歷等在卷可稽（見101年偵字第24028號卷第36頁、第37頁，原審卷第71頁正面至第93頁），此部分事實，亦堪以認定。被告雖辯稱：伊並無傷害證人劉邦玄、劉興發之意，且其聽聞證人劉邦玄受有腹部之傷害，其還嚇一跳都傻了云云。然本院審酌被告所持之刀子，係以金屬之質地製成，其質地堅硬，且刀鋒處甚為尖銳，刀刃處更長達21.5公分，有桃園縣政府警察局桃園分局龍安派出所現場照片及原法院勘驗筆錄在卷可稽（見101年偵字第24028號卷第23頁，原審卷第112頁背面）；衡諸常情，於與他人近身扭打、搏鬥之時，手持尖刀，顯會造成他人受傷之情，被告當無不知之理；況前開刀子被告原來僅係放置於身上，而非持於手上，然被告卻於與劉興發發生扭打之際，特意將其拿出而持用之，顯見被告有傷害劉興發、劉邦玄之犯意，自係灼然可見。被告於原法院審理中雖另辯稱：該把刀子本係插在口袋內，不知為何才掉出，而其手剛好接住云云。然被告此部分所辯，除與其先前於檢察官訊問時所稱「其係因遭證人劉邦玄、劉興發2人毆打，故才持該刀子自衛」云云，及於原法院準備程序中所稱「係自行將該把刀子自其懷中拿出」等語，全然迥異外；況茍如被告所辯「其僅係剛好接住該把刀子」，則被告斯時心中既無使用該刀子之意，其大可將該把刀子放下，以徒手之方式與劉邦玄、劉興發扭打、搏鬥即可，然其卻捨此不為，而持用該把刀子續與劉興發、劉邦玄扭打，並進而刺傷劉興發、劉邦玄2人；是被告此部分所辯，顯然悖於常情，委無足採。
㈤按立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，業據司法院大法官釋字第630號釋明在案。查，證人劉興發於原法院審理中證稱：伊及劉邦玄在與被告發生扭打之際，一同合力將被告抱著，後來劉邦玄即喊很痛，伊才看見劉邦玄之腸子跑出來，且伊與劉邦玄還係合力要將被告手上之刀子奪下，刀子就搶來搶去，刀子就從被告之手上掉在旁邊，伊與證人劉邦玄即合力將被告押在地上，此時加油站之員工，也過來幫著壓制被告云云。證人劉邦玄於檢察官訊問中證稱：伊看見被告與劉興發發生扭打，且被告手上還有持刀，伊即趕緊上前與被告發生扭打，而伊於扭打之過程中，伊手臂遭劃到，且腸子也跑出來，但刀子還在被告手上，伊把腸子塞回去，仍繼續與被告扭打，後來刀子遭伊與劉興發奪下，然期間又遭被告奪回，伊還有呼叫加油站員工幫忙，後來伊與劉興發才壓制被告等語；復於原法院審理中證稱：被告於遭伊與劉興發制伏，且由劉興發、加油站員工壓制於地上時，伊也躺在地上了云云（見101年偵字第24028號卷第58頁正面、第58頁背面、第109頁正面至第112頁正面；原審卷第71頁正面至第93頁）。另證人鍾宇奇亦於原法院審理中證稱：伊係加油站之領班，於101年11月21日加油站旁有發生車禍，當時有人稱有發生持刀搶劫之事情，伊後來有去幫忙壓制被告，當時有另1人肚子受傷，已經躺在旁邊了，且被告一度還掙脫要騎上機車離去，伊趕緊將被告自機車拉下等語（見101年偵字第24028號卷第62頁背面至第64頁正面）。依證人劉興發、劉邦玄、鍾宇奇前開所證，可徵被告於持刀刺傷證人劉邦玄之腹部後，證人劉邦玄、劉興發與被告間，仍就被告手上之刀子互相爭奪，且雖將被告之刀子奪下，然證人劉邦玄業已不支倒地，且係由證人鍾宇奇一同前來幫助壓制被告。本院審酌被告除與證人劉興發、劉邦玄發生扭打，且其尚手持刀子，並致證人劉邦玄受有腹部穿刺傷併腹內出血、左前臂撕裂傷；另證人劉興發亦受有下肢多處開放性傷口、胸壁挫傷之傷害，業如前述，核其情狀顯然已達重大難以抗拒之程度。被告辯護人雖辯以：被告嗣後係遭證人劉興發、劉邦玄制伏，故其顯無使劉興發、劉邦玄難以抗拒之情云云。然查，證人劉邦玄雖曾與劉興發一同壓制被告，惟劉邦玄旋即當場倒地，嗣係由鍾宇奇前來協助一同壓制被告，有如前述，從而，尚無從徒以被告嗣後有遭制伏，而認被告前揭舉止，未達使人難以抗拒之情狀。辯護人此部分所辯，同無足採。
㈥另查，證人鍾宇奇於警詢時明確證稱：伊與證人劉興發合
力將被告壓制於地上時，被告遂向其嚇稱「會記得你，以後會去找你，小心一點」等語，致其造成心理上之畏懼及害怕云云；復於檢察官訊問時證稱：伊當時看見證人劉興發之兒子業已倒地、流血，伊遂前去幫忙，被告即對其稱「會記得你、會來找你」等話語，致其有遭恐嚇之感覺等語；再於原法院審理時證稱：伊與證人劉興發機被告壓制於地上時，被告有向其嚇稱「會記得你，以後會去找你，小心一點」等語，伊有遭被恐嚇之感覺云云（見101年偵字第24028號卷第15頁背面、第58頁；原審卷第64頁正面、背面）。是依證人鍾宇奇前揭所證，可徵其迭於警詢、檢察官訊問暨原法院審理中，就其協助證人劉興發壓制被告時，被告係有向其為「會記得你，以後會去找你，小心一點」等恫嚇之詞，並使其心生畏懼之情，證稱情節全然一致。本院審酌本件被告所竊取之機車既與證人鍾宇奇並無關聯，且其於警詢、檢察官訊問時均表示不對被告提告，是其僅就其前開親身見聞、經歷而為陳述，尚無故意為不實之詞之動機。再者，其前揭證述之情節，核與證人劉興發於原法院審理中證稱，被告於遭其與加油站員工壓制時，係有向加油站員工稱，要讓其離開，不然其會認得該名加油站員工，會去找該名員工等語相符（見原審卷第59頁正面）；益徵證人鍾宇奇前揭所證，應屬實情，堪認可信。則被告於證人鍾宇奇協助證人劉興發壓制被告時，對其嚇稱「會記得你，以後會去找你，小心一點」等語，即堪認定。再常人於見聞被告持刀砍傷他人後，並向其嚇稱「會記得你，以後會去找你，小心一點」等語，即會心生畏懼，亦屬當然，則證人鍾宇奇前開證稱，因被告對其嚇稱前開話語，致其心生畏懼之情，亦可認定。
㈦至公訴意旨雖以：被告與證人劉興發扭打之後，因無法脫
身，遂基於殺人之故意，手持尖刀，明知前開尖刀係屬利器，且腹部係人體之重要部位，以利刃猛刺腹部，極易致人於死，竟另行起意，分別基於殺害劉興發、劉邦玄之犯意，朝劉興發腹部刺去，因劉邦玄見狀靠前，隨即與被告發生扭打，被告並手持尖刀朝劉邦玄腹部刺入，致劉邦玄之腸子當場流出，而受有腹部穿刺傷併腹內出血、左前臂撕裂傷（劉邦玄部分，傷害未據告訴）；另劉興發則受有下肢多處開放性傷口、胸壁挫傷之傷害，故認被告係有殺人未遂之犯行云云。訊之被告則堅詞否認其有殺害證人劉邦玄、劉興發之意圖。按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決要旨參照）；準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激外，尚應考量其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
⒈被告係因聽聞證人劉邦玄欲報警處裡，遂萌生脫免逮捕
之意圖乙節，業如前述。另依被告供稱：其當時因他案而遭通緝云云，再參照卷附本院被告全國前案紀錄表，可知被告斯時確因犯攜帶兇器強盜罪，遭本院以100年上訴字第2342號判決判處有期徒刑7年6月，被告提起上訴後，復經最高法院以101年台上字第4159號判決駁回上訴確定，嗣被告因未到案執行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官發布通緝在案；觀諸上情，得徵被告確實可能因恐遭逮捕而入監服刑，是於此情形之下，被告冀望盡速脫離現場，自屬人情之常；況被告與劉興發、劉邦玄先前互不相識、亦無宿怨、嫌隙，且本件發生之時間係於上午10時40分許交通繁忙之時段，發生之地點又係加油站旁人車來往雜蹋之處所，若謂被告僅因竊取劉邦玄所有機車遭劉邦玄追躡，即萌生殺害劉邦玄、劉興發之動機，實屬殊難想像。
⒉又證人劉邦玄雖因被告持刀傷害，而受有腹部穿刺傷併
腹內出血、左前臂撕裂傷；另證人劉興發則受有下肢多處開放性傷口、胸壁挫傷之傷害，有如前述。惟訊之被告自始即均供稱：伊不知係如何刺入證人劉邦玄之腹部云云；次依證人劉邦玄於檢察官偵查及原法院審理中之供述，均係證稱：伊並不清楚其腹部係如何受傷，伊與被告發生扭打後，才知道其肚子及手受傷，但扭打之當下並不清楚等語；另證人劉興發於原法院審理中證稱：
伊先前均未見被告持刀，係直至見到劉邦玄之腸子流出，且劉邦玄正與被告爭奪刀子，才知被告係有持刀云云，顯見證人劉興發並未見被告有持刀刺向其身體之舉止，亦不知被告係如何刺傷證人劉邦玄之腹部；劉邦玄、劉興發所受之傷害應係與被告扭打慌亂中所肇致。再觀諸證人劉邦玄除腹部遭刺入外，其他受傷之處均係位在手臂，另證人劉興發受傷之處，亦多係在下肢，而非全然為人體之重要部位，是揆諸首揭說明，尚難僅以被告曾持刀刺入劉邦玄之腹部，即推認被告有何殺害劉邦玄、劉興發之意圖。是公訴意旨以被告此舉另係基於殺人之意圖乙節，容有誤會，附此指明。
㈧綜上所述，被告前揭犯行，事證已臻明確，洵堪認定，均應予以依法論科。
論罪部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行
為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告為本案犯行時所攜帶之刀子1把，經原法院當庭勘驗結果，認該把刀子「係以金屬製成，刀刃長達21.5公分」等情，有勘驗筆錄在卷可憑；是若持上開刀子攻擊他人，因其質地堅硬、且構造尖銳，在客觀上顯對他人之身體、生命安全具有相當之危險性，且無論被告主觀上是否旨在持之行兇以便利竊盜犯行，揆諸前揭判例，被告所為均構成攜帶兇器竊盜罪。次按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院25年上字第6626號、42年台上字第523號判例意旨參照）。又準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即論以強盜既遂；如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例意旨參照）。查，本件被告業已竊得證人劉邦玄所有之前揭機車，且即遭證人劉邦玄發覺，而於其後追躡，被告為急於離去脫免逮捕，遂施以持刀攻擊之強暴手段，已達使人難以抗拒之程度等情，均如前述，故核被告所為，係犯刑法第329條、第330條第1項之攜帶兇器犯準強盜罪、同法第277條第1項之普通傷害罪（證人劉興發傷害部分）、同法第305條之恐嚇危害安全罪。至公訴意旨雖認被告前揭傷害證人劉興發之行為，係犯殺人未遂罪，然檢察官起訴之社會基礎事實既屬同一，本院自得變更起訴法條，併予審判。而被告以一行為，同時觸犯前開攜帶兇器犯準強盜罪、普通傷害罪，為想像競合犯，應從一重以刑法第329條、第330條第1項之攜帶兇器犯準強盜罪處斷。
㈡被告所犯上開攜帶兇器犯準強盜罪、恐嚇危害安全罪間，其犯意各別，行為互殊，應予以分別論罪。
㈢又被告被告有如事實欄所示之有期徒刑執行完畢之情形，
此有本院被告前案紀錄表1份可按，其於受此有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
上訴駁回之理由：
原審認被告罪證明確，基此適用刑事訴訟法第300條，刑法第2條第1項後段、第329條、第330條第1項、第277條第1項、第305條、第38條第1項第2款、第55條、第50條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告於本件案發前，甫因攜帶兇器強盜而遭判處7年6月確定，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可參，素行非佳，且其正值青年、身強體健，並無難以謀生情事，竟不思以正當途徑賺取財物，反攜帶兇器為本次竊盜犯行，並進而為準強盜行為，當場施強暴以持刀方式攻擊證人劉興發、劉邦玄，並致渠等受傷，犯罪手段並非輕微，且其與證人劉興發、劉邦玄素不相識，竟為求脫免逮捕而傷害他人身體，顯然蔑視他人身體、生命法益，犯罪所生危險、損害程度均高，甚於證人鍾宇奇前來協助證人劉興發之際，竟口出恫嚇之詞；兼衡以被告犯後飾詞狡辯，始終未有表達悔悟之意，然獲被害人劉興發、劉邦玄之原諒，兼衡其犯罪動機、手段及目的等一切情狀，就攜帶兇器犯準強盜罪部分，量處有期徒刑7年8月；就犯恐嚇危害安全罪部分，量處有期徒刑3月，並就恐嚇危害案安全罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣壹仟元折算壹日。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自000年0月00日生效施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定。查被告雖犯有2罪，惟其中就攜帶兇器犯準強盜罪部分所處之刑屬不得易科罰金；另就恐嚇危害安全罪部分所處之刑，則屬得易科罰金之刑，是依修正後刑法第50條第1項但書第1款及第3款規定，不得併合處罰，而由被告再自行決定是否向檢察官聲請由本院另行定應執行刑。復以：扣案之刀子1把，為被告所有，且係供其犯本件攜帶兇器犯準強盜罪之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。另敘明：
㈠不另為無罪之諭知部分：
⒈公訴意旨略以：被告於前揭犯罪事實中，除向證人鍾宇
奇為「會記得你，以後會去找你，小心一點」等恫嚇之詞外，同時係向證人劉興發為前揭話語，以此加害生命、身體、自由之事，恐嚇證人劉興發，致生危害於證人劉興發之安全。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
⒊經查，被告雖有於前揭時、地對證人鍾宇奇為前揭「會
記得你，以後會去找你，小心一點」等話語，而證人劉興發雖於檢察官訊問時證稱，被告有於其與證人鍾宇奇一同壓制被告時，對其與鍾宇奇為「會記得你，以後會去找你，小心一點」等話語，然證人劉興發嗣於本院審理中證稱，其認為前開話語，被告應係對證人鍾宇奇所嚇稱。是依證人劉興發前揭所證，可知被告前揭恫嚇之詞係否針對證人劉興發，已非無疑。再者，徵諸證人劉興發迭於警詢、檢察官訊問暨本院審理中歷次所證，均未曾提及其於被告為前揭話語後，其有心生畏懼之情，自無從遽認被告有對證人劉興發為前開恐嚇之犯行。⒋綜上所述，檢察官所舉證據與所指出之證明方法，均尚
不足以使本院確信被告確有前揭犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告係有檢察官所指之對證人劉興發為恐嚇之部分犯行。然公訴人認被告對證人劉興發之恐嚇行為如成立犯罪，與其前開經本院認定成立之恐嚇危害安全罪間，有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡不另為公訴不受理部分：
⒈公訴意旨雖以：被告持尖刀刺中證人劉邦玄之腹部及砍
傷其左手臂，致證人劉邦玄之腸子當場流出，而受有腹部穿刺傷併腹內出血、左前臂撕裂傷，故認被告係涉犯殺人未遂罪嫌。然被告前開舉止，僅係該當於刑法第277條第1項之普通傷害犯行，業於前述。
⒉而按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人
之時起，於六個月內為之；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
⒊經查，本件被告就傷害證人劉邦玄之前開行為，係犯刑
法第277條第1項傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲證人劉邦玄未就被告前揭傷害行為而為告訴。從而，被告就傷害證人劉邦玄部分，因欠缺訴追要件，即應為公訴不受理之諭知。而檢察官雖認此部分與上開有罪之部分，係屬數罪。然按起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷；又依起訴書記載內容判斷，認檢察官起訴之數罪有裁判上一罪關係，審理結果，認一部有罪，他部無罪，其無罪部分於判決理由內說明，毋庸另為無罪之諭知，該無罪部分既已於判決理由內說明，即應認已為實體上判決，若以裁判上一罪起訴，法院就一部為無罪之諭知確定，他部即與該諭知無罪部分無裁判上一罪關係，仍應予以審判，若法院就該他部漏未審判，僅生補充判決之問題，而非已受請求之事項未予判決，自不得對該部分提起非常上訴（最高法院90年台非字第311號判決意旨參照）。而本院既認前開傷害行為若成罪，係屬與前揭攜帶兇器犯準強盜罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
㈢原審判決之認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被
告上訴意旨執前詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
準強盜罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官 石于倩中 華 民 國 103 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。