臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1683號上 訴 人即 被 告 陳添林輔 佐 人即被告之子 陳昶瑋指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因違反肅清煙毒條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴緝字第164號，中華民國103年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署84年度偵字第12697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳添林（綽號「沙威」、「陳仔」）明知海洛因為查禁、肅清之毒品，並屬行政院依據懲治走私條例規定公告之管制進口物品，依法不得販賣、運輸或私運進口，竟與楊滋正、林長榮及黃心敏為下列犯行（楊滋正、林長榮所涉販賣毒品部分，經臺灣彰化地方法院〔下稱彰化地院〕以84年度訴字第482號分別判處楊滋正有期徒刑14年6月，褫奪公權9年；林長榮有期徒刑15年，褫奪公權8年，並均經臺灣高等法院臺中分院〔下稱臺中高分院〕以84年度上訴字第3115號判決駁回上訴確定；黃心敏所涉運輸毒品部分，經臺灣高雄地方法院〔下稱高雄地院〕以85年度重訴字第2號判處有期徒刑15年，褫奪公權10年，並經臺灣高等法院高雄分院〔下稱高雄高分院〕以85年度上訴字第1024號判決上訴駁回確定）：
（一）陳添林與楊滋正（綽號「阿咪」）、林長榮（綽號「小的」），意圖營利，基於販賣毒品之概括犯意聯絡，共同連續販賣毒品海洛因予李錦源等人，其交易情形如下：
⒈由陳添林、楊滋正、林長榮，於民國84年1、2月間某日，
在林長榮位在臺北市○○○路○段附近之租屋處（起訴書誤載為84年3月初某日，在不詳地點，詳後述），販賣毒品海洛因1臺錢給李錦源，並向李錦源收取現金新臺幣（下同）2萬元之對價。
⒉由陳添林、楊滋正、林長榮，於84年3 月初某日，在林長
榮位在臺北市○○○路○ 段附近之租屋處，販賣毒品海洛因1 臺兩給李錦源，並向李錦源收取現金21萬元之對價。
⒊陳添林於84年3月7日搭機出境後，於84年3月中旬某日，
自大陸地區撥打電話指示楊滋正、林長榮，在林長榮位在臺北市○○○路○段附近之租屋處，販賣毒品海洛因5臺錢給李錦源，並向李錦源收取現金10萬元之對價。
（二）陳添林與黃心敏共同基於運輸毒品海洛因私運入境之犯意聯絡，由黃心敏於84年3月26日，以將海洛因裝入保險套後再塞入肛門之方式，夾帶海洛因4包（重約4臺兩），自大陸地區廈門市搭機赴香港再轉抵臺灣桃園國際機場，而私運管制進口之毒品運輸至臺灣地區，待黃心敏順利通關後，陳添林即自大陸地區以電話指派楊滋正前往機場接機，並帶同黃心敏至臺北市○○○路○○○號富順旅社，黃心敏即在該旅社房間內交付上開夾藏之海洛因4包與楊滋正，陳添林再以電話指示楊滋正予以分裝預備供販賣。
（三）嗣李錦源聯繫林長榮表示其友人陳德勝欲以20萬元之代價，購買毒品海洛因1臺兩，陳添林、楊滋正、林長榮即承接上開販賣毒品之概括犯意聯絡，由陳添林自大陸地區來電指示楊滋正、林長榮攜帶分裝自黃心敏所交付之毒品海洛因1包（重約40公克），於84年3月28日晚間6時許，至彰化縣彰化市○○路○段○○○號「茶顛茶藝館」，與李錦源碰面並等候陳德勝到場交易，惟陳德勝尚未到場（起訴書誤載為與李錦源交易時，詳後述），即為法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調站）人員發覺而當場查獲，並在楊滋正身上扣得分裝自黃心敏所交付之毒品海洛因1包（重約40公克）。嗣於翌日（29日）凌晨0時30分許，持臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）檢察官簽發之搜索票，至楊滋正位在臺北縣蘆洲鄉（現改制為新北市○○區○○○街○○○巷○號5樓住處執行搜索，扣得分裝自黃心敏所交付之海洛因共4包（每包重約21公克，共計重約122公克）及楊滋正所有供販賣所用之磅秤1臺。
二、案經彰化縣調查站移送彰化地檢呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見原審102年度訴緝字第164號卷〔下稱原審訴緝字卷〕第55頁反面、本院卷第28頁至第29頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
（二）至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告陳添林（下稱被告）固不否認於上揭時、地運輸、販賣第一級毒品海洛因及私運物管制物品進品等犯行，惟其辯稱：同案業已於大陸廈門中級人民法院1998年6月2日遭判販賣毒品罪，判處有期徒刑13年，與另犯詐騙案判處15年，合併執行20年，實際執行13年2月（見本院卷第14頁反面及第16頁），被告現因腦中風生活無法自理，請求免其刑之執行云云。公設辯護人則為被告辯護稱：大陸判決與本件販賣對象、時間都不屬於同一，而非同一案件，惟被告前於大陸地區服刑長達13年2月，均認真遵守監規，顯有接受教育改造、悔改之表現，且被告現已腦中風、言語不順及右側肢體乏力，須靠輪椅助行，原審未列為量刑因子，恐有失妥云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審訴緝字卷第55、97頁）；核與證人即共犯楊滋正於調詢及偵訊時（彰化地檢84年度偵字第2284號卷第8至12、24至
34、65至68、72至75頁、第148頁反面至第151頁）、證人即共犯林長榮於調詢及偵訊時（彰化地檢84年度偵字第2284號卷第13至15、24至34、96至98頁、第102頁正反面、第153頁至第156頁反面）、證人李錦源於調詢、偵訊及另案於彰化地院、臺中高分院審理時（彰化地檢84年度偵字第2284號卷第4至7、24至34頁、第84頁至第88頁反面、第102頁正反面、第144至148頁；彰化地院84年度訴字第482號卷第15頁反面至第16頁反面、第84至85頁、第89頁反面、第130頁反面至第133頁反面；臺中高分院84年度上訴字第3115號卷一第124頁至第127頁反面、卷二第46至47頁）、證人即共犯被告黃心敏於調詢、偵訊及另案於高雄地院、高雄高分院審理時（彰化地檢84年度偵字第3317號卷第3頁至第6頁反面、第9至11、27至29、37至38、45至46頁；高雄地院85年度重訴字第2號卷第14頁至第15頁反面、第73至75頁；高雄高分院85年度上訴字第1024號卷第24頁至第25頁反面、第58頁反面至第61頁反面）等證述情節相符。且有陳添林、黃心敏國人入出境端末查詢報表各1份（彰化地檢84年度偵字第3273號卷第3頁反面至第5頁）、陳添林入出境紀錄2份（原審84年度訴字第2422號卷〔下稱原審訴字卷〕第22頁至第24頁反面）、李錦源所使用0000000號電話監聽譯文1份（彰化地檢84年度他字第128頁第29頁至第31頁反面）、黃心敏正面、側面半身照各1張、臺灣居民來往大陸通行證1本、中華民國護照M本、香港多次入境許可證1本（彰化地檢84年度偵字第3317號卷第14頁及第15頁證物袋）、扣案海洛因及磅秤相片共6張、楊滋正指認陳添林、黃心敏之資料卡2紙、彰化地檢84年度1368號、84毒保管字H117號扣押物品清單各1紙、林長榮指認陳添林之資料卡1紙、林長榮指認李錦源所使用門號0000000號（編號27）通話譯文1份、彰化地檢83年12月7日彰檢金實字第545號、84年1月7日彰檢金實字第9號、84年2月7日彰檢金實字第39號、84年3月6日彰檢監察字第62號、84年3月18日彰檢金實字第72號通訊監察書各1份、彰化地檢84年度保管字第1547號扣押物品清單1紙（彰化地檢84年度偵字第2284號卷第39至40、69至70、80至81、99、100、159至164頁）、彰化地檢84年度聲字第986號搜索票1紙及彰化縣調站搜索扣押筆錄及扣押物目錄1份（彰化地檢84年度聲字第986號卷第5、6頁）附卷可稽。此外，復有扣案之白色粉末5包、電子磅秤1臺可資佐證。又扣案之白色粉末5包，經送鑑定，結果檢出毒品海洛因成分（驗餘淨重共計143.17公克，純度約43.04％，純質淨重61.62公克），有法務部調查局84年5月18日編號000000000號檢驗通知書1紙附卷可查（彰化地院84年度訴字第482號卷第97頁），是被告上開犯行堪予認定。
（二）按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，被告於案發時為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其與楊滋正、林長榮販賣海洛因給非屬至親故交之李錦源、陳德勝以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上均具有營利之意圖，洵堪認定。
（三）上開事實欄一（一）⒈部分，業據另案被告李錦源於彰化地院84年度訴字第482號案件審理時供稱：海洛因係向林長榮購買，第1次約於84年1、2月間，買1錢2萬元等語（彰化地院84年度訴字第482號卷第16頁），足認該次交易時間應為84年1、2月間；又證人即共犯楊滋正及林長榮於調詢時均陳稱該次交易地點係在林長榮位在臺北市○○○路居所等語明確在卷（彰化地檢84年度偵字第2284號卷第65頁反面、第97頁），則起訴書記載此部分交易時、地為84年3月初某日，在不詳地點，應屬誤載；又事實欄一（三）部分，業據另案被告李錦源於調詢時陳稱：兩天前我朋友陳德勝打電話問我是否有毒品貨源，他有準備20萬元購買海洛因，我與林長榮聯絡後，貨主楊滋正同意以每臺兩20萬元出售，雙方約定於今日（84年3月28日）晚間6時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號茶顛茶藝館進行交易，我與楊滋正、林長榮在該茶藝館碰面，仍在等候買主陳德勝時，即遭調查站人員查獲等語（彰化地檢84年度偵字第2284號卷第5頁），則起訴書逕認陳添林、楊滋正、林長榮該次交易對象為李錦源，尚有未合，均併予指明。
（四）綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）新舊法比較：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲分別比較如下：
1、肅清煙毒條例及毒品危害防制條例部分：被告行為時，海洛因係肅清煙毒條例所規定之毒品，被告行為後，肅清煙毒條例於87年5月20日公布修正名稱為毒品危害防制條例，自87年5月22日起生效，嗣於92年7月9日修正公布，並自公布後6個月施行，即自93年1月9日施行；復於98年5月20日修正公布，並自98年5月22日施行。又87年5月20日公布修正者，係將肅清煙毒條例名稱修正為毒品危害防制條例，其立法目的，在以毒品危害防制條例取代肅清煙毒條例，是肅清煙毒條例雖曰修正名稱，然因修正名稱前後，被告在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之名稱修正，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而非法律之廢止。被告販賣、運輸毒品海洛因之行為，於肅清煙毒條例第5條第1項之法定刑變更為死刑或無期徒刑；於87年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑除死刑、無期徒刑外，於處無期徒刑者，尚得併科新臺幣1,000萬元以下之罰金，於92年7月9日修正後法定刑度完全相同，於98年5月20日修正後罰金刑部分提高為得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。故比較被告行為時之肅清煙毒條例即81年7月27日修正之肅清煙毒條例與中間或裁判時之毒品危害防制條例結果，以被告行為時之肅清煙毒條例第5條第1項之法定刑度較輕，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之肅清煙毒條例第5條第1項販賣、運輸毒品罪處斷，較有利於被告。
2、懲治走私條例部分：又海洛因屬行政院依懲治走私條例授權公告管制進出口物品，被告行為後，懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，歷經91年6月26日修正，於91年6月28日施行；復於101年6月13日修正，並自同年7月30日起施行。比較91年6月26日修正後之法定刑，有期徒刑部分雖未更異，惟得併科之罰金刑部分，已由原定之新臺幣20萬元以下，提高為新臺幣300萬元以下，則91年6月26日修正後規定並未較有利於被告；至101年6月13日修正後，僅係文字用語之調整，第3項仍授權行政院訂定法規命令，以為法律之補充，僅係更明確化授權之目的、內容及範圍，並未變動實質條文內容，非屬法律之變更。是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之懲治走私條例即81年7月29日修正之懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪處斷，較有利於被告。
3、刑法部分：
（1）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，被告行為後，刑法第28條修正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。是刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。查，被告與楊滋正、林長榮間、被告與黃心敏間，不論依新舊法均成立共同正犯，適用新法並未對被告較有利。
（2）修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正後已將「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定刪除，依修正後規定，被告就事實欄一（三）部分所為具方法目的關係之運輸、走私及販賣毒品海洛因犯行，即須分論併罰，經比較新舊法之規定，自以修正前之刑法第55條後段論以牽連犯之規定對於被告較為有利。
（3）刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，本件以適用修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告。
（4）被告行為時之懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，法定刑中併科罰金刑部分，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：
（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：
新臺幣1千元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，以修正前之法律較有利於被告。
（5）刑法第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；刑法第65條第2項則由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。本件被告所犯肅清煙毒條例第5條第1項之販賣毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，以修正前第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告。
（6）修正後刑法第11條，已明定刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，依其立法理由，僅為使法規範明確。逕依新修正刑法之規定；另刑法第59條雖於95年7月1日修正施行，惟該條規定為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年第8次刑事庭會議六、（一）之決議要旨參照），併予敘明。
（7）綜此，經整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法處斷。至刑法第37條第2項褫奪公權之規定，雖有修正，惟依從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律，而無庸為新舊法適用比較，附此敘明。
（二）按毒品海洛因係肅清煙毒條例第2條所稱之毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條規定公告之管制進出口物品，不得販賣、運輸、持有及私運進口。復按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係以自國外私運管制物品進入我國領域內為其成立要件；若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，雖由香港轉機，然起運毒品點既為大陸地區，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪（最高法院98年度台上字第2893號判決意旨參照）；又按刑罰法律所規定之販賣罪，不外為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，著手時點、既、未遂之判斷，自應依不同之類型，就各該不同情狀而為判斷。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，當以另行起意販賣，向外求售、供買方看貨、與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。因肅清煙毒條例對於販賣毒品與意圖販賣而持有毒品，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣毒品罪有法條競合之關係，因擇一而適用販賣毒品罪處罰（最高法院102年度台上字第1217號判決意旨參照）。本案被告就事實欄一（一）1至3所示意圖營利而販賣毒品海洛因之行為，均係犯肅清煙毒條例第5條第1項之販賣毒品罪；就事實欄一（二）所示自大陸地區私運海洛因進入臺灣地區之行為，係犯肅清煙毒條例第5條第1項之運輸毒品罪及修正前懲治走私第2條第1項私運管制物品進口罪（起訴書漏引此部分起訴法條，惟因起訴書犯罪事實已敘及被告於84年3月26日委託黃心敏走私毒品海洛因約4臺兩來臺部分〔見起訴書犯罪事實欄一第6、7行所載〕，是原審自得審判）；就事實欄一（三）所示意圖營利販入毒品海洛因後，復向外兜售，已為販賣毒品海洛因之著手，係犯肅清煙毒條例第6條、第5條第1項之販賣毒品未遂罪（起訴書漏載）。被告意圖販賣而持有之低度行為為販賣、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就事實欄一（一）1至3、事實欄一（三）所示販賣毒品犯行，與楊滋正、林長榮間；及就事實欄一（二）所示運輸毒品、走私管制物品進口犯行，與黃心敏間，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被告販賣毒品海洛因與李錦源3次及販賣毒品海洛因與陳德勝未遂1次等犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，從重論以一連續販賣毒品既遂罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不予加重。被告所犯上開運輸毒品罪、私運管制物品進口罪及販賣毒品罪間，有方法與結果之牽連犯關係，為裁判上一罪，應依修正前刑法第55條之規定，從情節較重之販賣毒品既遂罪處斷（最高法院73年台覆字第17號判例參照）。至起訴書漏載修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及肅清煙毒條例第6條、第5條第1項之販賣毒品未遂罪等起訴法條，業經原審於準備程序及審理時告知被告可能涉犯此部分罪名（原審訴緝字卷第55頁、第84頁反面），已足保障被告之防禦權，併此陳明。
（三）另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又依肅清煙毒條例第5條第1項規定，販賣毒品罪之法定行為死刑、無期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，被告販賣毒品對象僅有李錦源、陳德勝2人，且各次販賣毒品數量及所得利益均非甚鉅，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，復考量被告現罹患腦中風，有言語表達不順暢及右側肢體乏力等病症，此有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院103年1月6日亞醫歷字第0000000000號函1紙在卷可按（原審訴緝字卷第36頁），若論以最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，而有悖於罪責原則，因認本件被告販賣毒品犯行，法重情輕，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
（四）又本案經檢察官於86年10月26日起訴而繫屬原審，雖已逾8年未能判決確定，然查本件程序之延滯，乃因被告遭追訴而逃匿，經原審於84年12月20日發布通緝後，迄102年10月28日始經緝獲歸案所致，有原審84年板院瑞刑偲科緝字第1038號通緝書、法務部調查局臺北市調查處機場組102年10月28日調查筆錄1份、通緝處置單、管制處置單、安檢處置單、法務部調查局福建省調查處逮捕、逕行拘提通知書各1紙在卷為憑（原審訴字卷第32、39至40、42至44、48頁），是就本件訴訟程序延滯歸因於被告逃匿，及其他與迅速審判衡平關係有關事項綜合以觀，允無依刑事妥速審判法第7條規定酌量減輕其刑之餘地，是無論被告是否聲請適用刑事妥速審判法第7條之規定，均無由依該規定減輕其刑，附此說明。
（五）末按中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，同條例第5條定有明文。查該條例係於96年7月16日施行，而本件被告經原審於84年12月20日發布通緝後，迄102年10月28日始經緝獲歸案，已如前述，則被告既未於96年12月31日前自動歸案接受審判，依前揭規定，自不得依該條例予以減刑，併此敘明。
四、維持原判決及駁回上訴部分之理由：原判決審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告前僅有傷害前科（被告前經判處有期徒刑5月，緩刑3年，原審誤為無受法院宣告罪刑，逕予更正），素行尚可，明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件販賣、運輸毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，其明知刑責嚴重仍屢次故意犯罪，應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，惟被告販賣毒品對象僅有李錦源、陳德勝2人，且各次販賣毒品數量及所得利益均非甚鉅，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，兼衡其犯罪動機、目的、販賣毒品次數非多，每次交易數量及所得非鉅，於調詢中自陳僅具初中畢業學歷，智識程度非高，無業而經濟勉可維持之生活狀況（見原審訴字卷第39頁），暨衡酌其於本案犯罪中處主導地位，惡性較其他共犯為重，末念其於原審審理時坦承犯行，節省訴訟資源，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，並說明⒈本件扣案之海洛因（驗餘淨重共計143.17公克，純度約43.04％，純質淨重
61.62公克），係被告為本案犯行所查獲之毒品，除鑑定用罄部分，因已滅失而不為沒收銷燬之宣告外，餘均應依肅清煙毒條例第12條前段規定，宣告沒收銷燬；至扣案盛裝上開毒品之外包裝袋5只、磅秤1臺，均屬共同正犯楊滋正所有，業據其供明於卷（彰化地院84年度訴字第2284號卷第131頁反面），且均係供本案販賣毒品所用之物，本於共同正犯責任共同原則，應依肅清煙毒條例第13條第1項規定宣告沒收。又本案扣案之海洛因5包及磅秤1臺，雖因共犯楊滋正、林長榮、黃心敏另案判決確定後（詳事實欄一所載），均已銷燬而執行完畢，有彰化地檢103年4月1日彰檢文總字第00000000000號函暨所附扣押物保管清冊影本1份及法務部調查局103年4月7日調緝參字第00000000000號函1紙附卷可參（原審訴緝字卷第78至81頁），然依上開說明，仍應於本判決宣告沒收銷燬或沒收。⒉被告與楊滋正、林長榮就事實欄一（一）⒈至⒊所示共同販賣毒品所得2萬元、10萬元、21萬元，合計33萬元，屬被告犯罪所得之財物，雖俱未扣案，仍應依肅清煙毒條例第13條第1項規定，宣告與楊滋正、林長榮連帶沒收。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以同案業已於大陸廈門中級人民法院1998年6月2日遭判販賣毒品罪，判處有期徒刑13年，與另犯詐騙案判處15年，合併執行20年，實際執行13年2月，被告現因腦中風生活無法自理，請求免其刑之執行云云，惟按依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條之規定「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」並參酌刑法第9條之規定，可知臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條之適用前提，乃為被告於大陸地區遭判刑認定之事實與本件之事實為同一者而言（最高法院76年度台上字第4279號判決意旨參照）。查經本院依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，經大陸地區最高人民法院函覆法務部檢送福建省廈門市中級人民法院（1998）廈刑初字第40號刑事附帶民事判決書影本、福建省廈門市人民檢察院起訴書影本（見本院卷第51頁至第61頁），細繹上開起訴書暨判決書內容，被告被訴販賣毒品罪之事實係1997年（即中華民國86年）7月20日下午3時許於福建省廈門市蓮坂旅行社210號房間以每克350元人民幣，計20.663克海洛因出售予買主李某某，得款7350元人民幣，嗣於離開時被查獲；另於被告住處即福建省廈門市○○○里○○○00號205室搜到海洛因10.75克等情，而遭福建省廈門市中級人民法院於1998年6月2日針對被告販賣毒品罪部分，判處有期徒刑13年與另犯詐騙案判處15年，合併執行20年，有該判決書影本在卷可查，則被告前開於大陸廈門中級人民法院1998年6月2日遭判販賣毒品罪之犯罪事實，顯與本件之犯罪事實非為同一，依前開說明，自無臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條之適用而得免其刑之全部或一部之執行。是被告以其所涉犯本案業已於大陸廈門中級人民法院判處有期徒刑13年，與另犯詐騙案判處15年，合併執行20年，實際執行13年2月完畢，而應免其刑之執行云云，自非可採。又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判決要旨參照）。原判決業已於理由欄詳予審酌刑法第57條各款及上揭情狀之事由，以為判斷予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，原審除參酌上揭情狀並考量被告現罹患腦中風，有言語不順及右側肢體乏力等病症，依刑法第59條酌減其刑，亦未逾越刑法第51條第5款之界限予以定其應執行刑，符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，核其認事用法尚無違誤，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處；甚且，如前所述，被告遭大陸廈門中級人民法院判處有期徒刑13年，與另犯詐騙案判處15年，合併執行20年，實際執行13年2月完畢部分與本案非屬同一案件，本即分論處罰。是被告及其辯護人另以被告前於大陸地區服刑長達13年2月，均認真遵守監規，顯有接受教育改造、悔改之表現，且被告現已腦中風、言語不順及右側肢體乏力，須靠輪椅助行，原審未列為量刑因子，恐有失妥云云，尚無理由，應予駁回。至被告因病是否得予執刑，此乃執行檢察官之職權，亦非法院審判程序可得置喙，附此敘明。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 103 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文:
肅清煙毒條例第5條販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣、運輸罌粟種子者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣20萬以下罰金。
販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。
修正前懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。