臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1709號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鍾昆志選任辯護人 劉世興律師
龔書翩律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第712號，中華民國103年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第13304號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二「主文及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。附表二編號1、2、3、4、6部分應執行有期徒刑貳年拾月，扣案附表一所示之物均沒收。
事 實
一、庚○○與A女（民國00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷）於98年1月至101年1月27日前後某日之期間內，彼此為交往之男女朋友關係，期間兩人曾於99年11月5日分手後不久復合。兩人交往期間，庚○○曾經A女同意，以其自己持用之數位相機或筆記型電腦（如附表一編號1、2所示）拍攝A女對鏡頭做出展露胸部、私處等數位照片（電子訊號）、兩人性交（含口交）過程之照片及影片，並由庚○○將之轉換成電子檔案（電磁紀錄）儲存在其持用之筆記型電腦暨外接式行動硬碟（即附表一編號2、3所示）。詎庚○○竟分別為下列行為：
㈠庚○○明知A女係00年0月出生之人，竟基於拍攝未滿18歲
之人為性交、猥褻、猥褻及性交行為之數位照片（電子訊號）之各別犯意，分別於98年5月30日、98年11月15日、99年3月6日某時許，經A女同意後，在其當時位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號住處房間內，以附表一編號1所示之數位相機拍攝其以性器插入A女口腔（98年5月30日、99年3月6日）或A女舌舔其性器（98年11月15日、99年3月6日）之數位照片（起訴書誤載為「圖畫」，應予更正）。
㈡其後庚○○與A女因故發生爭吵，A女遂於99年11月5日中
午某時，對庚○○提出分手之要求，庚○○因而心生不滿，竟基於無故輸入他人帳號、密碼以入侵他人電腦設備後變更他人電腦之電磁紀錄、利用電腦網路使他人觀覽未滿18歲之人為性交及猥褻行為之電磁紀錄、以及以電腦網路供人觀覽猥褻物品之犯意，於同日下午1時至2時許，在其當時位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號住處，利用附表一編號2所示電腦設備，透過網際網路連結至無名小站社群網站，未經A女同意，輸入先前A女所告知之帳號、密碼（詳卷）而擅自登入A女所申設之無名小站網路相簿，旋將其原儲存於附表一編號2、3所示筆記型電腦暨外接式行動硬碟內之A女未滿18歲時所拍攝裸露A女胸部、私處或與之性交等客觀上足以刺激、滿足性慾並使一般人感到羞恥或不堪之數位照片數張（均已轉存為電子檔案），上傳至A女之無名小站網路相簿內，並開放權限供不特定多數人得以自由點閱、觀覽，致生損害於A女。嗣因A女之同學翁ＯＯ（真實年籍、姓名詳卷）於99年11月5日下午上網瀏覽A女之無名小站網路相簿時，赫見前開照片，立即電話通知A女，A女旋自行登入無名小站網路相簿加以刪除並於同日報警處理。惟因A女不知上開事件係庚○○所為，乃又於99年底、100年年初與庚○○復合。
㈢後A女於101年1月27日前後之某日，因故再度對庚○○提
出分手要求且堅拒與之復合，庚○○乃對A女大為不滿，竟基於偽造準私文書後行使之犯意，於同年2月20日下午6時38分許，在其當時位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號住處使用電腦及網路連線設備，連結至FACEBOOK（臉書）社群網站網頁（網址：http：//www.facebook.com，下稱「臉書社群網站」），登入其先前自行在臉書社群網站註冊使用帳戶（原帳號「GN00000000」）後，未經A女之同意或授權，冒用A女之名義，將用戶使用者名稱更改為A女本名，並上傳其持有之A女身著內衣、僅露顏面下半部之數位照片1張作為封面照片（大頭照），以及更新、填載A女曾就讀ＯＯ高中及ＯＯ大學（詳卷）等足資特定、辨別A女之資料，再傳送至臉書社群網站伺服器而行使之，用以表示該註冊用戶之使用者為A女，因而使臉書社群網站以及該網站之其他使用者誤認該帳戶係A女所設立使用，足生損害於A女本人之權益、臉書社群網站對於網路會員（使用者）資訊管理之正確性。
㈣另庚○○明知其先前在電腦所安裝之「FOXY軟體程式」，
係具有搜索、下載、分享（上傳）各類檔案功能，且下載安裝FOXY軟體程式時，可選（設）定欲分享之資料夾，如未事先加以選（設）定，則FOXY軟體程式會自動將下載與暫存資料夾預設為強制共享之資料夾，以供該軟體之不特定使用者得以相互搜尋、下載（分享）上開二資料夾內之檔案。詎庚○○竟因不甘與A女分手，基於加重誹謗、散布未滿18歲之人為性交、猥褻行為之數位照片（已轉存為電子檔）及散布猥褻電子檔案（影像檔、影音檔）之犯意，於101年2月20日晚間6至7時間之某時許，在其當時位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號住處使用附表一編號2所示電腦及網路設備，將與A女交往期間所拍攝而足以引起他人性慾、減損貶低A女在社會上所保持之人格與地位等評價之裸露A女胸部、私處及其與A女為性交、猥褻過程之數位照片共43張（其中有2張係A女未滿18歲時所拍攝，其餘無證據證明係A女未滿18歲時所拍攝）、影片1部（無證據證明係A女未滿18歲時所拍攝）等電子檔案，以名為「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾存放於附表一編號2、3所示之筆記型電腦暨行動硬碟內，除將之勾選（設定）為FOXY軟體程式之共享資料夾，並經由電腦網路、FOXY軟體程式上傳至FOXY網站，供不特定使用FOXY軟體程式者瀏覽及下載，且因FOXY軟體程式具有下載檔案後強制分享之功能，使得A女上述私密之猥褻及性交照片、性愛影片在網路輾轉流傳，以此方式指摘、傳述A女私生活等與公益無關之事，足以貶損A女名譽及在社會上所保持之人格與地位等評價。
㈤嗣於101年6月間，A女友人張Ｏ、A女之母透過電腦網路先
後發現上述㈢、㈣情事，轉知A女後報警處理，為警於101年6月6日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往庚○○位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號住處執行搜索，扣得庚○○所有、曾供拍攝及存放前開數位照片、影音檔案之SONY廠牌數位照相機1臺（型號：DSC-TX7，含記憶卡1張）、華碩廠牌筆記型電腦1臺（含滑鼠1個、電源線2條）、創見廠牌之行動硬碟1個等物，因之查悉上情。
二、案經A女訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。查本案被害人A女於如事實一㈠所示犯罪時間，係未滿18歲之少年，而關於被害人A女、A女之母、A女友人翁ＯＯ、張Ｏ之姓名，以及A女曾就讀學校等個人基本資料，均有足以識別被害人A女真實身分之虞，為避免被害人A女身分遭揭露，爰於本案判決書內均予以隱匿或適當之遮掩（真實姓名、年籍資料、學校系所等均詳不公開閱覽偵卷內所示），合先敘明。
二、證據能力部分：㈠上訴人即被告庚○○於警詢、偵查及原審審理中所為不利於己之陳述，均有證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868號判例、93年度臺上字第1170號判決意旨參照）。另所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度臺上字第2210號判決參照）。
⒉被告固於原審及本院準備程序中辯稱：101年6月7日製
作警詢筆錄之前，有2名員警將伊關在小房間內強迫伊認罪，其中1名員警口氣很差的說這些影片及照片只有伊有，為何不認罪，再不認罪就要上銬；幫伊製作筆錄之員警也有說『你就承認吧！就是你啊，不可能還有別人』云云（見原審卷㈡第14頁反面，本院卷第43頁反面）。然經原審當庭勘驗被告於101年6月7日警詢錄音帶，該份警詢筆錄製作過程中，依法全程連續錄音，且承辦員警於詢問前業已告知權利事項，係採一問一答之方式詢問並有明顯打字聲音，過程中，員警口氣平和，無以任何強暴、威脅、利誘等不正方法詢問被告，而被告於詢問過程中，應答語氣平緩，未有不安、恐懼等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第20頁反面至第31頁反面），復經證人即該份警詢筆錄詢問警員己○○於本院審理中證稱：製作警詢筆錄過程中，均係遵照相關規定，以一問一答之方式、讓被告本於其自由意願陳述，並依照被告陳述內容加以記載，詢問完畢後讓被告檢視筆錄內容確認無誤後簽名，沒有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方式詢問，也沒有如被告所述有要求伊認罪等語明確（見本院卷第87頁至第88頁）。無論是原審勘驗警詢錄音帶之結果，抑或證人己○○之證述，均未見警方有何不法取供之言詞、舉措，甚且在被告於101年6月7日製作警詢筆錄時，經員警反覆詢問：「只有FOXY嗎？Honey不是？」、「Honey沒有嗎？」、「你昨天說Honey你也有放？」等語，被告仍一再堅稱「Honey沒有」、「我真的不知道要怎麼放，Honey我不會上傳」、「Honey沒有放啊」、「（在Honey）抓音樂」等語（見原審卷㈡第23頁正、反面及第26頁反面），被告尚能為自己辯解而反駁員警，員警亦照實將被告之回答登載於筆錄之上（見偵卷第8頁），足認被告於101年6月7日接受員警詢問時，當係出於其自由意志下所為陳述；況被告於原審最後審理時，復供認其於警詢、偵查中之陳述均係出於自由意思，未遭他人逼迫等語明確（見原審卷㈡第56頁反面），嗣於本院準備程序又改口辯稱101年6月7日接受警詢前或過程中，警員有對之為脅迫或其他不正方法云云，實難憑採。綜上，依原審勘驗結果，警詢錄音內容既與該份筆錄內容記載大致相互吻合，核無刑事訴訟法第100條之1第2項所謂筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符而不得作為證據之情形，復無證據證明員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方式詢問或被告於警詢時所為陳述非出於其自由意識，應認被告於101年6月7日警詢所為陳述，具備任意性且未違背法定程序，得為本案證據。⒊又被告辯稱其於原審開庭時所為不利於己之陳述，係因
其選任辯護人勸諭其認罪云云，然被告在原審行準備程序、審理時，並無人對之施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法使之為特定內容之陳述等情，為被告所供認在卷（見本院卷第43頁反面），且觀諸被告於原審102年11月27日準備程序、103年3月13日審理期日，經原審受命法官、審判長詢問本案犯罪事實時，均已清楚交代本案之犯罪時間、犯罪手法（見原審卷㈡第32頁正反面、第57頁至第58頁反面），並非概括空白式認罪，復有選任辯護人李宏文律師在場全程陪同、提供法律諮詢，此有上開期日之刑事報到單、準備程序筆錄、審判筆錄在卷可佐（見原審卷㈡第19頁至第33頁、第51頁至第59頁），堪認原審法官於訊問、審理過程中均恪遵法令，嚴守程序正義，未對被告施以任何強暴、利誘、逼迫或其他不正方法。至受訊問之被告究竟出於何種原因為不利於己之陳述，或係考量己身刑度輕重，或係出於自責悔悟，或係出於頂替或別有所圖，不一而足，此純粹為被告內在想法、主觀考量，本難顯露於外而為旁人所知悉，但本案被告於原審時既未曾遭不正方式訊問，縱與其任意選任之辯護人商討後，基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。此外，查無其他證據足以證明原審對被告有何脅迫、威嚇、利誘等不法取供之情事，因認被告於原審準備程序、審理時所為自白，具備任意性而有證據能力，得採為本案認定被告犯罪與否之證據。
⒋至被告於99年11月13日警詢以及檢察官歷次偵查中所為
不利於己之陳述，其已於原審、本院審理時供稱：「99年11月13日在警局做筆錄的時候，警察沒有逼我怎麼說，是按照我的意思說的」、「檢察官沒有脅迫我」等語（分見原審卷㈡第14頁反面，本院卷第114頁），而被告之選任辯護人於本院準備程序時亦表示：不爭執證據能力，但爭執證明力等語（見本院卷第47頁），是被告前揭於99年11月13日警詢、歷次偵訊所為所為不利於己之陳述，既出於任意性，自得作為本案證據，附此敘明。
㈡關於證人A女、張Ｏ於警詢、偵訊時所為陳述、證人翁ＯＯ於偵訊時所為陳述部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人A女、張Ｏ於警詢中所為之陳述，被告及其選任辯護人均主張無證據能力（見本院卷第44頁、第54頁），本院審酌該陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。
⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯
有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。是以證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。查證人即告訴人A女、證人張Ｏ、翁ＯＯ於接受檢察官訊問時（101年10月24日、12月18日、102年2月20日），到庭就有關被告涉犯本件犯罪事實，依其等親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位所為陳述，且均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，核其等製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性；而證人A女、張Ｏ、翁ＯＯ於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認其等所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，且檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是證人A女、張Ｏ、翁ＯＯ訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號刑事判決意旨參照），截至本案言詞辯論終結時止，被告及其選任辯護人並未提出任何證據資料釋明證人A女、張Ｏ、翁ＯＯ於偵查中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在，復於本院審理時，經依法傳喚證人A女、翁ＯＯ進行交互詰問程序，給予被告當庭對質、詰問之機會，至證人張Ｏ則因被告及其選任辯護人未聲請傳喚為交互詰問，此本即為被告可得處分之權利，惟於原審及本院審理時，業已逐一提示證人A女、張Ｏ、翁ＯＯ於偵查中經具結後所為證述並告以要旨，供檢察官、被告及其選任辯護人進行辯論，調查證據程序應屬完足，從而，本案中引用證人A女、張Ｏ、翁ＯＯ於偵查中經具結後所為言詞陳述作為證據應屬適當，因認均具備證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑
事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案其餘據以認定事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均表示不爭執證據能力（見本院卷第44頁至第46頁反面），截至本院言詞辯論終結前，亦均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意上開證據具備證據能力；復審酌該等傳聞證據作成之情況，並無違法或不當情事，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利已受保障，依前揭說明，本判決以下所引用之各該證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實欄一、㈠部分：㈠訊據被告於本院準備程序及審理時均坦認卷附於98年5月
30日、99年3月6日所拍攝之照片，是其在經A女同意之下拍攝，惟矢口否認卷附之98年11月15日拍攝之數位照片（即原始檔名「6.jpeg」及「7.jpeg」之照片）係其所拍攝，並辯稱：此係A女手持數位相機所拍攝云云。
㈡經查，被告與告訴人A女交往期間，曾徵得告訴人A女之同
意，拍攝A女對鏡頭裸露胸部、私處及被告將性器插入A女口腔、A女舌舔其性器之數位照片（電子訊號），以及被告與A女性交過程之影片，並均以電子檔案之方式，由被告將之儲存於附表一編號2、3所示之筆記型電腦及行動硬碟內等情，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序均供認不諱（見偵卷第7頁至第8頁、第53頁，原審卷㈡第13頁、第57頁至第58頁，本院卷第43頁反面），復經證人即告訴人A女於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第108頁，本院卷第92頁），並有存放於扣案之筆記型電腦及行動硬碟（即附表一編號2、3所示）內之A女裸露胸部、私處及被告將性器插入A女口腔、A女舌舔其性器之數位照片（已轉換成電子檔案），以及被告與A女性交過程之影片檔案等扣案可佐（見偵卷第16頁以及偵卷末頁證物袋內存放標註『影片1』至『影片7』、『相片』之光碟共8片），此部分事實堪予認定。而經檢察官勘驗扣案之筆記型電腦暨外接式行動硬碟，發現「新增資料夾」（即「G:
＼新資料夾＼進口跑車＼SLR＼新增資料夾」）內存放之檔案名稱「3.jpeg」、「6.jpeg」及「7.jpeg」、「4.jpeg」及「5.jpeg」之照片，原始拍攝日期各為98年5月30日、98年11月15日、99年3月6日等情，亦有檢察官勘驗筆錄及列印電腦畫面附卷可參（見偵卷第97頁至第103頁），是上開數位照片拍攝時，A女顯未滿18歲；又被告自承於98年1月間與當時未滿18歲之A女開始交往，且知悉A女之年籍資料等語（見偵卷第19頁），堪認被告於拍攝上開數位照片時，均明知A女係未滿18歲之女子，猶以附表一編號1所示之相機拍攝其以性器插入A女口腔或A女舌舔其性器之數位照片，並將之儲存在如附表一編號2、3所示筆記型電腦暨外接式行動硬碟等事實，至為明確。
㈢被告雖辯稱原始檔名「6.jpeg」及「7.jpeg」之數位照片
係A女所拍攝，並非其所拍攝云云，然證人A女於本院審理時證稱：與被告交往期間，有以被告的手機、相機拍攝伊裸露胸部、私處或與被告性交過程之照片，因為拿相機的人是被告，他硬要拍，伊也只能配合，縱或曾經拿伊的手機或相機拍攝，伊事後也會刪除而不會留存，需要看這些照片的人是被告，不是伊；伊根本沒有自拍的必要，純粹是為了配合被告等語明確（見本院卷第93頁至第95頁反面），告訴人A女已然否認曾主動拍攝伊裸露胸部、私處或與被告性交過程之照片。再者，細觀扣案筆記型電腦暨外接式行動硬碟內存放之檔案名稱「6.jpeg」之照片（見偵卷第102頁反面上方），照片中告訴人A女蹲在被告前方且左手握住被告生殖器，頭朝左上方抬眼注視鏡頭，顯係由左上往下拍攝，自無可能由A女手持相機自拍，而可認定係被告手持相機由A女左上方往下拍攝，被告就此空言否認係其所拍攝，要屬卸責諉過之詞，不足採信。另扣案之筆記型電腦暨外接式行動硬碟內存放之檔案名稱「7.jpeg」之照片（見偵卷第103頁下方），A女亦係蹲在被告正前方，A女身體、臉部均向左傾、略略仰頭望向鏡頭，由此拍攝角度可認相機鏡頭亦係在A女身體左側，而檔案名稱「6.jpeg」、「7.jpeg」之兩張照片拍攝時間相距約1分鐘，堪認係由同一臺相機而均係由站立在A女前方之被告手持數位相機所接續拍攝，被告空言否認犯行，要係卸責諉過之詞，無可採信。
㈣綜上所述，被告此部分犯行事證明確，當應予依法論科。
二、關於犯罪事實欄一、㈡部分：㈠訊據被告於本院準備程序及審理時均坦認於99年11月5日
下午1時至2時許，在其當時位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號住處，輸入帳號、密碼後登入A女之無名小站網路相簿，並將其先前拍攝、持有之A女照片檔案上傳至A女無名小站相簿等事實，惟矢口否認有何無故輸入他人帳號密碼以入侵他人電腦設備、無故變更他人電腦電磁紀錄、以電腦網路供人觀覽之性交、猥褻物品等犯行，並辯稱：因為其與A女尚未正式分手，所以帳號還是可以共同開啟，且其沒有上傳性交或A女露點的照片云云（見本院卷第43頁反面）。被告之選任辯護人則為其辯護稱：被告當日所上傳之照片僅為A女清涼照，均有著衣，未有裸露三點，且被告上傳A女之照片均有加密碼，惟因須先上傳照片方能加密，在此時間差遭證人翁ＯＯ所看到，被告並無散布於眾之意圖云云。
㈡經查，此部分事實，業據證人即告訴人A女先後於偵訊、
本院審理時具結證稱：伊與被告交往期間有同意讓被告拍攝露點、性愛照片，但有要求被告不可以給別人看；後來伊在99年11月5日上午與被告分手後，中午就接獲翁ＯＯ電話告知，伊立即登入伊無名小站網路相簿，發現放有伊裸露私處、胸部乳房的照片及性愛照片，伊看到就立刻刪除；被告知道伊無名小站的帳號及密碼，所以是被告以伊無名小站的帳號登入後上傳那些照片且未設密碼等語明確（見偵卷第66頁，本院卷第92頁至第93頁反面、第94頁反面），核與證人翁ＯＯ於偵訊時所證：其於99年11月5日上網逛A女的無名相簿時，發現有多張A女未穿衣服的照片，有她1個人裸體的照片（有露臉），也有露出男生生殖器而A女幫他口交，也有兩人正在性行為的照片；其對被告遭扣案硬碟內之性愛照片，就99年3月6日所拍攝之照片有印象；該相簿有名稱，但其已經忘記名稱為何，雖然上面有註明只開放短暫時間，但相簿並沒有上鎖（即加密），否則其根本無法看到等語（見偵卷第107頁至第108頁）以及證人翁ＯＯ於本院審理時具結證稱：在A女的無名相簿曾看過A女的照片中有些有穿衣服、有些沒有穿衣服，沒有穿衣服的就是裸露胸部、私處，至於詳細的照片內容、張數，因為時間太久，其都忘記了，但除該次外，並未在其他網站或相簿再看到A女私密照片等語（見本院卷第89頁至第91頁）大致相符。參佐以證人翁ＯＯ僅係告訴人A女之同學，與被告、告訴人A女間衡無利害關係，復經以證人具結程序擔保所述屬實，當應無甘冒偽證之重責而捏造前開情節誣陷被告或偏頗告訴人A女之必要。雖被告之選任辯護人以證人翁ＯＯ於本院審理時曾稱沒有看到被告露臉的照片、偵卷第102頁至第103頁之5張照片都有看到等語，與其先前於偵訊時所述不符，認證人翁ＯＯ所述不足採信云云，然按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致，是證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、92年度臺上字第4387號判決均採相同意旨），查證人翁ＯＯ經本院傳喚到庭作證時（即103年10月21日），距其於無名小站網路相簿目睹A女私密照片之時間（即99年11月5日）已將近4年，佐以其為A女之同學，除在99年11月5日偶然上網看到A女私密照片以外，沒有在其他網站或相簿看到A女私密照片等情（見本院卷第91頁反面），證人翁ＯＯ對此與其己身無重要關聯之過往事物，隨時日之間隔而記憶漸趨模糊，以致就照片內容細節部分，於本院審理時證述與先前有所出入或證稱已經忘記等語，要屬人之常情，惟其就99年11月5日未經解密即看到A女之無名小站網路相簿登載有A女裸露胸部、私處或與他人性交（口交）等猥褻照片，而立即打電話通知A女等情，仍始終為一致之證述，尚難僅因證人翁ＯＯ就照片內容細節存有些微歧異之處，即全然否定證人翁ＯＯ所述之真實性。是被告之選任辯護人據此辯稱證人翁ＯＯ證述不足採信云云，不足採信。準此，證人翁ＯＯ上開所為證詞，均堪屬信實而得憑採，亦足徵告訴人A女所指訴遭被告擅自以伊帳號、密碼登入無名小站網路相簿內上傳裸露伊胸部、私處或與被告性交之數位照片，且未加上密碼而開放權限供不特定多數人得以自由點閱、觀覽等情，要非虛妄。
㈢再者，被告於99年11月5日下午2時許，上傳至A女無名小
站相簿之照片內容，據證人翁ＯＯ前開所證，係多張A女裸露胸部、私處等、A女為男子口交、A女與男子性交過程之照片（見偵卷第107頁），並指證被告於99年3月6日所拍攝A女口含其生殖器、舌舔其生殖器之照片有印象等語（見偵卷第108頁），雖A女於99年11月5日下午發現後已將之全數刪除，以致無網頁擷取畫面可資為證，惟證人翁ＯＯ所為證詞足以採信乙節，業經本院論述如前，且從證人翁ＯＯ於看到照片後立即打電話通知告訴人A女，以及告訴人A女得知後大感驚訝並立即上網查看後刪除照片等種種反應，如證人翁ＯＯ、A女當日所看到之照片，僅係A女穿著正常衣物之獨照或與男性友人親暱合照，證人翁ＯＯ殊無大驚小怪的特意打電話告知A女，而A女亦無可能於上網查看後之第一時間將之全數刪除；復佐以被告於99年11月13日警詢時供稱：其與A女交往期間有發生性交行為，且在98年間、99年5月間都有拍攝性交行為之照片、影片；99年11月5日，其有登入A女之無名小站網路相簿，但沒有散布，其只是將其與A女照片刪除、上傳換別的照片，那些私密照片就是當初其與A女所拍攝的照片，剛好A女的朋友在其放照片的第一時間點進去看，然後告知A女，不到幾分鐘該相簿就被刪除，所以來不及設定密碼等語等語（見偵卷第179頁至第181頁），而被告於原審時供稱：
99年11月13日之警詢係出於其任意性等語（見原審卷㈡第14頁反面），與證人翁ＯＯ所述：不需密碼即可看到照片等語相符，是被告於99年11月13日警詢時自承其於99年11月5日上傳至A女無名小站網路相簿之照片，係於98年至99年5月間所拍攝之私密照片，且其尚未設定密碼即遭A女刪除等語，核與事實相符，應可採信。
㈣綜上所述，被告於99年11月5日下午2時許，無故輸入帳號
、密碼登入A女之無名小站網路相簿內上傳裸露A女胸部、私處或與之性交等私密照片，且未設定密碼，以致在A女自行刪除照片之前，不特定多數人均得以自由點閱、觀覽等事實，應可認定。
㈤被告雖於本院準備程序時辯稱：當時其與A女尚未完全分
手，所以會共同開啟帳號云云，被告之辯護人則為其辯護稱：A女將無名小站之帳號、密碼給被告，已有默許被告可無庸徵得A女同意，自行登入帳號之意，且99年11月5日下午兩人僅因A女之母反對而暫時分手，被告係基於其與A女仍為男女朋友關係而登入A女無名小站帳號，並非無故云云。然按刑法第358條（入侵他人電腦或其相關設備罪）所指「無故」，係指無正當理由之謂，而理由是否正當，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀（最高法院98年度台上字第5053號判決參照）。查本件被告係於99年11月5日中午與A女發生爭執後，經A女提出分手要求，於同日下午1時至2時許，輸入A女之帳號、密碼而登入A女無名小站相簿上傳照片等情，為被告所供認不諱，而被告事先並未告知A女或取得A女之授權、許可，甚且在被告以A女帳號登入時，A女並不知情等情，亦為被告所自承，復經證人即告訴人A女證述甚詳（如前述），佐以證人翁ＯＯ於本院審理時證稱：99年11月5日其看到照片後有打電話通知A女，A女很驚訝等語（見本院卷第91頁），堪認A女於99年11月5日確未授權或同意被告得以A女之帳號、密碼登入A女無名小站網路相簿並上傳照片。雖被告基於與A女曾為男女朋友之親密關係，因此知悉A女設於無名小站網路相簿之帳號、密碼，然A女始終強調：伊並未授權或同意被告登入伊無名小站網路相簿上傳照片等語（見偵卷第66頁），再參以被告於偵訊時自承：「因為那時候吵架，我當時不高興，因為不高興所以放照片，想要讓被害人（即A女）生氣」等語（見偵卷第52頁），足認被告於99年11月5日登入A女之無名小站網路相簿，乃係因不滿A女向之提出分手要求，氣憤難平，為上傳A女之私密照片以使A女難堪，實難謂被告以此方式登入A女無名小站網路相簿係具有正當理由。從而，被告及其選任辯護人此部分所為辯解，自不足採信。
㈥又被告辯稱：其當時只有上傳幾張A女清涼照，並無露點
或性交照片云云，其選任辯護人則為其辯護稱：被告所上傳之照片僅為A女清涼照，均有著衣，且被告上傳A女之照片均有加密碼，惟因須先上傳照片方能加密，在此時間差遭證人丁○○所看到，被告並無散布於眾之意圖云云。然被告所上傳之照片，確係被告於98年至99年5月間所拍攝裸露A女胸部、私處或與之口交、性交等私密照片，業經本院論述如前，被告亦曾於偵訊時供承：99年11月5日下午2、3點，以A女帳號、密碼登入A女的無名小站網路相簿，並上傳其與A女之親密照約5、6張，其中1、2張是A女穿內衣或薄紗，可以隱約看到胸部、露點的照片等語（見偵卷第51頁至第52頁），被告嗣於本院審理時空言辯稱其所上傳僅係A女穿著清涼之照片云云，當無從採信。至於被告辯稱其有設定密碼云云，然此與證人翁ＯＯ所證：相簿並未加上密碼，所以其可以看到等語不符，況被告於99年11月13日警詢時稱：其只是將其與A女照片刪除，上傳換別的照片，剛好A女的朋友在其放照片的第一時間點進去看，然後告知A女，不到幾分鐘該相簿就被刪除，所以來不及設定密碼等語（見偵卷第180頁），亦即被告已供認在其尚未設定密碼前，即遭A女刪除照片，要與證人翁ＯＯ所述未加密碼等語相符，堪認被告於99年11月13日出於任意性自白要與事實相符而可採信，被告其後空言辯稱其有設定密碼云云，要屬卸責諉過之詞，不足採信。
㈦綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，殊無可採，被告此部
分犯行事證明確，應依法論科。至被告及其辯護人請求函詢無名小站關於A女之相簿於99年11月間是否設有密碼，以佐證被告並未有散布之意圖云云，然無名小站於95年12月底宣佈與雅虎奇摩股份有限公司（下稱雅虎奇摩公司）合併而由雅虎奇摩公司繼續提供用戶服務，且於96年9月5日辦理合併解散登記，嗣於102年12月26日起終止服務等情，為一般網際網路使用者所周知之事實，亦為本院辦理刑事案件所知悉，是無名小站既已辦理解散登記，本院實無從再行發函詢問，況就被告於99年11月5日登入A女之無名小站網路相簿後，上傳A女未滿18歲時所拍攝裸露A女胸部、私處或與被告性交等客觀上足以刺激、滿足性慾並使一般人感到羞恥或不堪之數位照片數張（已轉存為電子檔案紀錄），且未加設密碼而供不特定多數人得以自由點閱、觀覽等事實，業經本院論述、認定如前，本件事證已明，本院認亦無就此再行調查之必要，附此說明。
三、關於犯罪事實欄一、㈢部分：㈠訊據被告矢口否認有此部分行使偽造私文書犯行，並辯稱
：其與A女交往期間即共同開設1個臉書帳戶，A女有同意，且該張大頭照也是經A女同意後上傳云云（見本院卷第43頁反面）。被告之選任辯護人則為其辯護稱：被告與A女係在101年1月27日分手，在此之前，A女即與被告共同創設該臉書帳號，照片也是創設之初得A女同意後上傳，被告僅是在同年2月20日更新A女學歷，難認該帳戶係被告未經A女同意所設立云云。
㈡然查，上揭事實，業據被告於101年6月7日警詢時稱：「
在101年2月20日18、19時許，我用我們二人都知道的帳號、密碼，在A女不知情的情況下，用A女全名登入Facebook網頁，並於該網頁的大頭貼，私自使用A女著內衣的照片，但照片並沒有完全露臉，並在該網頁私自鍵入A女的個人資料，包括ＯＯ高中、就讀ＯＯ大學」等語（見偵卷第8頁反面）；於同日偵訊時稱：「（問：你另外還有在101年2月20日晚上6、7點時，登入被害人臉書網頁？）這是我幫她申請的，她不知道，事後才知道，這時候我們剛分手。（問：既然分手，為何要用被害人名義設立臉書帳號？）我用被害人本名創設網頁，帳號密碼跟被害人不一樣...，當時因為被害人封鎖我，所以我設立這個網頁，那時候我還喜歡被害人，就放著，感覺她還在。（問：你在臉書有刊登被害人學歷資料？）對，用一張她只有穿內衣但沒露點的照片當作大頭照照片，她的帳號是我設的，是被害人本名。（問：你是否知悉打她的名字就可以找到你設立的網頁？）我知道。（問：既然你知道，那為何你還要放他本人拍攝沒有頭但只有上半身穿內衣的照片？）純粹想看她在，我沒想要整她，當時愛玩...一時衝動，因為分手我不甘心」等語（見偵卷第52頁至第53頁），繼之於101年10月24日、102年2月25日偵訊時均稱：當初與A女交往時，其有創設一個帳號使用，原本帳號是個英文名字，後來其未經A女同意，將帳號改成「A女」，並換上A女穿內衣但沒有漏點的照片、內容改成有關A女之個人資料等語（見偵卷第72頁、第118頁至第119頁），復於原審102年11月6日準備程序中稱：「我雖然有在這天在我家申設這個帳號，並且填這些內容，而且張貼甲○身穿內衣的照片。但是甲○在跟我交往的期間，我有問過她要不要一起設立臉書帳號，她說可以，但是她沒有同意讓我放這張穿內衣的照片」等語（見原審卷㈡第13頁反面），是被告於101年6月7日警詢、歷次偵訊及原審均一致供認其於101年2月20日下午6、7時許，未事先徵得A女之同意，逕行登入其所設立之臉書社群網站帳戶之個人網頁，將使用者名稱更改為A女本名、上傳其持有之A女身著內衣僅露顏面下半部之數位照片1張作為封面照片（大頭照），並填載A女曾就讀ＯＯ高中及ＯＯ大學（詳卷）等足資特定、辨別A女之資料等行為，核與證人即告訴人A女於本院審理時證稱：伊有自行設立臉書帳號，但不是用伊本名或本案被告所稱「GN00000000」帳號，也從來沒有登入過被告所稱「GN00000000」帳號，是伊母親、妹妹在臉書上看到才通知伊等語相符（見本院卷第95頁），復有登載有A女全名、就讀高中、大學等資料之臉書社群網站個人網頁擷取畫面在卷可佐（見偵卷第18頁），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
㈢被告雖與A女曾為男女朋友，惟其在與A女分手後，未經A
女同意，擅自將臉書社群網站帳戶之使用者名稱更改為A女本名、上傳其持有之A女身著內衣、僅露顏面下半部之數位照片1張作為封面照片（大頭照），並填載A女曾就讀ＯＯ高中及ＯＯ大學（詳卷）等足資特定、辨別A女之資料等行為，用以表示該帳戶之使用者為A女本人之意，顯係捏造他人名義制作該電磁紀錄之準文書，且被告隨即傳送到臉書社群網站而有行使之行為，復因被告選用作為A女供他人辨識身分之照片、填載就讀學校等，對A女可受法律上保護之隱私等利益、臉書社群網站對用戶資料管理之正確性等均已足生相當之損害，被告當應擔負行使偽造準私文書之罪責。
㈣被告及其選任辯護人雖前詞置辯，然此節已與被告於警詢
、偵訊、原審所述不同，被告更於偵訊時自承：「（問：為何要將共同創設的臉書帳號變更成告訴人的名字，並放上清涼照？）因為當時我和她已經鬧的比較不開心」等語（見偵卷第72頁），佐以A女於本院審理時證稱：伊傳簡訊跟被告說分手，但事後被告還爬上我家1樓的頂樓、敲伊房間窗戶，要跟伊說清楚等語（見本院卷第94頁），顯見兩人於101年1月27日左右分手後鬧僵，被告於分手後之101年2月20日下午6時38分許，將用戶名稱更改為A女本名、上傳A女僅著內衣之私密照片等行為係欲使A女難堪，焉可能事先取得A女之同意，是其所辯，已與社會常情有違。況經本院質以「A女有同意你將本案的臉書帳號改為其本人姓名並登載其就讀學校等相關資料、張貼其個人之大頭照？」，被告支吾其詞稱「當初在一起的時候，我們沒有討論可以或不可以，所以那時候她也沒有說不可以，我們沒有討論到這個部分，因為那時候我們在一起，所以她說我也可以用，那時候她也沒有說到可不可以改為其本人的姓名」，本院接續問被告「既然一開始申請的時候，不是用A女本人的姓名，為何又改為A女本人之姓名？」，被告即沈默不語，無法自圓其說，更可見其所辯不足採信。甚且，證人即告訴人A女於本院審理時明確具結證稱：伊沒有同意被告設立臉書帳戶，也從來沒有使用過該臉書帳戶，照片也不是伊放的，伊自己有臉書帳戶等語（見本院卷第95頁），在在足認被告及其選任辯護人於本院更易前詞，空言辯稱已獲A女同意云云，顯係圖卸刑責之詞，要無可採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告此部分犯行，已經證明，
應依法論科。至被告之選任辯護人聲請函詢Facebook客服信箱有關A女之Facebook帳號何時設立、委請電信警察查閱A女電腦之IP位置是否曾於101年1月至同年2月20日間登入該帳號網頁，以證明被告係獲A女同意方設立該帳戶等語（見本院卷第54頁至第55頁），然本件檢察官起訴係指被告「於101年2月20日，擅自將其註冊之「GN00000000」帳號，在未得A女之同意下，填入A女之姓名、高中及大學學歷，及張貼A女個人身著內衣未露臉照片，致他人誤認該帳號為A女所申請及上開網頁為A女所製作」等行為，且經本院認定如前，而辯護人欲聲請調查之待證事項均係101年2月20日之前A女是否授權同意，要與本案無涉，故認無調查之必要，附此說明。
四、關於犯罪事實欄一、㈣部分：㈠訊據被告矢口否認此部分犯行，並辯稱：其雖有拍攝其與
A女性交過程之照片及影片，但都儲存在電腦跟隨身硬碟，並未上傳A女之私密照片及影片到FOXY網站，FOXY網站上流傳的照片、影片均非其所上傳云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：⑴依檢察官勘驗附表一編號2、3所示筆記型電腦暨外接式行動硬碟可知，A女照片之原始資料夾係存放在「G槽新資料夾進口跑車」，而網路上流傳檔名「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾係存放在最近之位置，因101年間員警告知被告與A女照片遭人上傳到網路供任何人自由下載，被告基於好奇，方上網搜尋並下載該檔案，不能據此即認該檔案為被告所上傳，倘在101年以前即存在，應非放在最近資料夾內；⑵又網路流傳之檔案格式區分為JPG、PNG檔，但被告相機為JPG檔，可見網路流傳照片檔案來源絕非僅被告相機，且A女自承曾拿過伊手機、相機拍攝，是本案猥褻照片之來源無法排除係由A女手機或相機所流出；⑶被告之電腦自查獲後即扣案迄今，現仍有諸多被告與A女之照片不斷流出，且有被告露出臉部之照片，如被告係為報復A女，實無須上傳有己身臉部照片之檔案；⑷縱認該些照片係由被告之電腦所流出，惟先前有諸多FOXY軟體恣意下載音樂者電腦內資料而導致檔案外流之實例，且被告之帳號、密碼曾遭他人盜用，在無直接證據足以證明該些照片確係被告故意上傳，基於無罪推定原則，應認非被告故意上傳；⑸另本案無證據證明該網路流傳之照片係A女未滿18歲時之照片，被告無可能涉犯兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之罪。
㈡經查，被告與告訴人A女交往期間，多次經告訴人A女之同
意，有拍攝A女對鏡頭裸露胸部、私處及被告將性器插入A女口腔、性器之數位照片、被告與A女性交過程之影片檔案，被告並將之儲存於附表一編號2、3所示之筆記型電腦暨外接式行動硬碟內等情，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序均供認不諱（見偵卷第7頁至第8頁、第53頁，原審卷㈡第13頁、第57頁至第58頁，本院卷第43頁反面、第70頁反面至第71頁），復經證人即告訴人A女於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第108頁，本院卷第92頁），並有存放於扣案之筆記型電腦暨外接式行動硬碟（即附表一編號2、3所示）內之A女裸露胸部、私處及被告將生殖器插入A女口腔及性器、A女舌舔被告生殖器之數位照片、被告與A女性交過程之影片檔案等扣案可佐（見偵卷第16頁以及偵卷末頁證物袋內存放標註『相片』、『影片1』至『影片7』共8片光碟），此事實堪予認定。㈢又A女與被告於101年1月27日左右分手後，於101年6月5日
凌晨，經男友張Ｏ告知FOXY網站上有不雅私密照片約40張左右、片長約2分鐘之影片，且檔案標題為「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍99-101年」，旋下載並儲存於光碟內資為蒐證，同日前往新竹示警查局第三分局報案並提出告訴時一併交與員警等情，業據證人即告訴人A女、證人張Ｏ於偵訊時證述明確（見偵卷第66頁至第67頁、第109頁至第110頁），並有告訴人A女所提出自FOXY網站上下載之A女對鏡頭裸露胸部、私處及被告將性器插入A女口腔、A女舌舔被告生殖器等數位照片，以及被告與A女性交過程之影片檔在卷可稽（見偵卷第19頁至第20頁、第37頁至第41頁，以及偵卷末頁證物袋內存放標註「嫌疑人於網站上提供影片」光碟1片），被告對此客觀事實亦不爭執（見偵卷第7頁正反面、第53頁，原審卷㈡第58頁正反面），此部分事實堪予認定。雖被告於本院準備程序時否認於警詢中，員警曾播放告訴人A女自網路下載之「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾內存放之影片予其確認云云，然證人己○○於本院審理時證稱：伊雖不記得為被告製作警詢筆錄之前或當時，有無提示並播放A女提出之性愛影片給被告看，但依照作業程序，伊會請被告看過後確認是否他所拍攝等語（見本院卷第88頁），佐以經被告於101年6月7日警詢、偵訊時均能清楚說出影片內容（見偵卷第7頁反面、第53頁），更有被告親自簽名捺印之光碟片1片存卷可稽（偵卷末頁證物袋內存放標註「庚○○」光碟1片），是被告空言辯稱員警於製作警詢筆錄前，未播放告訴人A女自網路下載之「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾內存放之影片云云，不足採信。
㈣而告訴人A女與被告交往期間，曾多次應被告請求後同意
，由被告拍攝A女對鏡頭裸露胸部、私處及被告將性器插入A女口腔、性器之數位照片，以及被告與A女性交過程之影片檔案，並均交由被告保管、持有等情，業據證人即告訴人A女於本院審理時到庭證稱：交往期間拍攝的性交或露點照片、影片都是用被告的（數位）相機、手機拍攝，拍攝完後都放在被告那裡，伊都沒有看過，縱或有用過伊的手機、相機拍攝，但伊事後也一定會刪除，因為這些照片、影片對伊而言沒有意義，純粹是為了配合被告等語明確（見本院卷第92頁正反面、第95頁反面）。雖被告之選任辯護人為被告辯護稱：A女既自承或有以伊手機、相機拍攝，則網路上流傳之猥褻照片亦可能是A女手機或相機所流出去，難認該些猥褻照片來源係被告電腦云云，然A女已明確證稱：縱或有用過伊的手機、相機拍攝，伊事後也一定會刪除，而無留存等語（見本院卷第95頁反面），衡以A女於99年11月5日發現伊無名小站網路相簿遭人上傳被告將生殖器插入A女口腔或A女舌舔其生殖器之數位照片（即事實一㈠所示），且事後曾要求被告將相關A女裸露胸部、私處及口交、舌舔被告之生殖器等私密照片及性交過程影片全數刪除等情，為被告於99年11月13日警詢時所供認（見偵卷第180頁），被告更於檢察官偵訊時供稱：A女之前就有刪除掉其他的，之前吵架就有要求其將手機裡面的裸照、影片刪除等語（見偵卷第53頁），足見A女對被告所拍攝私密照片或性交過程影片之持有、保管，十分謹慎小心，則告訴人A女前開證述會將用伊的手機或相機拍攝之照片、影片予以刪除，以避免外流等語，實符經驗法則及社會常情，而可採信。被告之選任辯護人空言指摘網路上流傳之猥褻照片、影片亦可能是由A女處所流出云云，當無足採。據此可認告訴人A女遭刊登於FOXY網站上供他人觀覽、下載之A女對鏡頭裸露胸部、私處及被告將性器插入A女口腔、性器、A女舌舔被告生殖器等數位照片，以及被告與A女性交過程之影片檔，拍攝者均係被告，且拍攝完成後均由被告持有、保管。
㈤而告訴人A女遭刊登於FOXY網站上供他人觀覽、下載之A女
對鏡頭裸露胸部、私處及被告將生殖器插入A女口腔、性器、A女舌舔被告生殖器等數位照片共43張，以及被告與A女性交過程之影片檔1部，均係被告於101年2月20日晚間6、7時許，在其當時位於桃園縣○○鄉○○路住處，以附表一編號2、3所示筆記型電腦暨外接式行動硬碟連接網際網路而上傳至FOXY網站供人觀覽、下載等情，業經被告於101年6月7日警詢時、原審審理時自承（略以）：在101年2月20日18、19時許，在其居住之桃園縣○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號4樓臥室內，以扣案之筆記型電腦及外接式行動硬碟，將A女裸照約43張、性愛影片1部以資料夾方式放置在FOXY網站供不特定人下載、觀看，且因其不會加設密碼，所以資料夾沒有設密碼或其他形式的保護措施；其將這些裸照及性愛影片放在扣案筆記型電腦內的路徑為『D槽→ppsvodcache→pps』，再分置於6個資料夾，另放置硬碟的路徑為『新資料夾→進口跑車→SLR』，再分置於5個資料夾內等語（見偵卷第7頁至第8頁，原審卷㈡第23頁至第26頁、第58頁）。雖被告事後翻異前詞，否認有主動上傳至FOXY網站云云，且其選任辯護人為其辯護稱：可能係遭他人入侵被告電腦竊取檔案上傳云云，然查，A女在101年6月5日Foxy網站上下載之A女對鏡頭裸露胸部、私處及被告將生殖器器插入A女口腔、性器、A女舌舔被告生殖器等數位照片，以及被告與A女性交過程之影片檔案，均係以「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍99-10 1年」為標題（檔名），顯見該上傳者除握有前述A女私密照片、影片外，更係熟知A女之本名、就讀學校資料以及A女與被告之交往期間。再者，依被告及其選任辯護人於本院審理期間提出被告與A女舌吻照片（見本院卷第58頁、第60頁），清晰可見被告及A女容貌，得徵被告與A女交往期間所拍攝之私密照片或影片，亦有被告露臉之鏡頭，則依常情研判，倘有某人以不詳方式取得被告為告訴人A女所拍攝之私密照片、影片並居心不良於網站上公開予不特定人觀覽、下載，衡情該上傳者不會刻意保護照片或影片中男性，選擇性僅傳送明顯可見告訴人A女臉部及伊裸露私處、口含男性生殖器等私密照片而已，亦會同時上傳被告與告訴人共同露臉之私密照片、影片才是，然觀諸告訴人A女於報案時所提出在101年6月5日FOXY網站所下載之私密照片共43張，或係A女正面裸露胸部、下體私處之坐姿照片、刻意裸露下體陰部、臉部正面口含男性陰莖、告訴人陰部與男性陰莖同時入鏡等照片，足證上傳檔案者係針對影中女子即告訴人A女而來。綜上，符合手中握有被告為A女所拍攝之私密照片及影片、復熟知A女年籍及當時就讀學校、被告與A女交往期間，且於101年間與A女發生不愉快等特徵之人，除甫於A女分手之被告外，實無其他人之可能性，甚且，被告於101年6月7日警詢時自白稱將私密照片及影片上傳至FOXY網站之時間係101年2月20日下午6、7時許，恰係其於偵訊時自承於101年1月、2月間與A女分手，彼此鬧的不愉快等語（見偵卷第72頁），時點相近，被告實有為此上傳之動機。綜上，被告既係上述私密照片、影片之拍攝者及持有者，除熟知A女當時就讀學校、與其交往期間，復甫與A女於101年1月27日左右分手而與A女鬧僵等情，堪認FOXY網站上將A女私密照片及影片以「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍99-101年」為資料夾供不特定人觀覽、下載，概係被告所為甚明，其及其辯護人空言辯稱係遭人入侵電腦而上傳云云，係脫罪卸責之詞，不足為採。
㈥至被告之選任辯護人為被告辯護稱：「臺灣本土新竹ＯＯ
大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍99-101年」資料夾內之照片無證據證明係A女未滿18歲時所拍攝之照片云云，然101年6月5日告訴人A女從FOXY網站上下載之A女對鏡頭裸露胸部、私處及被告將性器插入A女口腔、A女舌舔被告生殖器等43張數位照片中，其中偵卷第39頁編號3、4之照片，分別與檢察官勘驗扣案之被告所持有之筆記型電腦及外接式行動硬碟（附表一編號2、3）「新增資料夾」（即「G:＼新資料夾＼進口跑車＼SLR＼新增資料夾」）內存放之檔案名稱「4.jpeg」照片（原始拍攝日期為98年11月15日）、「
6.jpeg」照片（原始拍攝日期為99年3月6日）進行比對，兩者完全相同（見偵卷第102頁反面、第103頁），顯見係A女未滿18歲時所拍攝，是辯護人此部分所辯，尚無足採。至被告上傳於FOXY網站上之其餘猥褻性交照片、性愛影片，則因被告與A女交往期間橫跨A女17歲至19歲之期間，難以辨認係何時所拍攝，當應為有利被告之認定，而僅認係屬猥褻物品，附此說明。
㈦另告訴人A女雖謂：偵查卷第19至20頁之數位相片係被告
利用二人以SKYPE軟體對話時所偷拍等語（見偵查卷第17頁），惟此節則為被告所否認，並堅稱：皆係經由A女同意之情況下所拍攝等語（見原審卷㈡第58頁），此外，A女所述又無其他證據可予補強，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，難認該等照片係被告未經A女同意所拍攝，公訴人亦未就此部分起訴，附此敘明。
㈧綜上，被告上開辯解，前後不一，互為矛盾，復乏證據足
以佐證，自不足採信，而被告於101年6月7日、原審審理時所為自白，核與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告此部分犯行，至堪認定，應予依法論科。至被告及其辯護人聲請函詢永安漁港派出所詢問A女有無報案遺失手機紀錄，然證人A女已於本院審理時明確證稱伊手機並未遺失等語（見本院卷第96頁）且證人A女手機內並未存放被告對伊拍攝裸露照片或性愛影片等事實，亦經本院認定論述如前，被告及其辯護人就此所為聲請，當無必要。又被告及其選任辯護人聲請勘驗本案「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾內部分影片與被告遭扣案之筆記型電腦內存放原始資料夾「G\新資料夾\進口跑車\SLR\新增資料夾」之影片、委請法務部勘驗被告扣案之電腦上傳紀錄，以佐證「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾內照片與影片均非從被告電腦流出云云。然查，本件被告遭扣案之筆記型電腦暨外接式硬碟中，業已將FOXY程式解除安裝等情，為被告於本院準備程序時供認（見本院卷第70頁反面），且經檢察官於偵查中勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第101頁），是被告及其辯護人聲請委由法務部扣案電腦之上傳紀錄云云，本院認並無必要；另本案被告上傳檔案至FOXY網站之時間點係在101年2月20日，而告訴人A女發現後自網路下載之「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾之時間點係同年6月5日凌晨，距被告為警查獲並扣得附表一編號2、3所示筆記型電腦暨外接式行動硬碟之時間（101年6月6日下午4時許），已有2天至3個月餘之時間差，則被告是否有於此期間內刪除原留存拍攝A女裸露照片及性愛影片之舉，非無可能，況被告與告訴人A女交往期間所拍攝之裸露猥褻照片、性交照片或影片，均由被告拍攝後保管，A女自網路下載之「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾內存放之照片43張、性愛影片1部，內容均係A女裸露、A女與被告性交過程之照片、影片等情，除據A女證述明確，復經被告於101年6月7日警詢中閱覽後確認無誤，此有被告該日警詢筆錄以及被告親自簽名捺印之光碟片1片存卷可稽，且為證人覃揚民於本院審理時證述明確（見本院卷第88頁），是此部分待證事實已臻明確，本院認無再行調查之必要，附此說明。
五、論罪：㈠事實欄一、㈠部分：
⒈查A女係於00年0月出生，有卷附A女之代號與真實姓名
對照表及身分證影本可資佐證（見偵查卷之保密不公開卷第185、200頁），其於事實欄一之㈠所示時間，係未滿18歲之人。被告亦坦言其於拍攝A女為性交、猥褻行為過程之際，知悉A是17歲、虛歲18歲等情（見原審卷㈡第32頁），則被告於事實欄一、㈠所示行為時對於A女屬未滿18歲之人，自係知之甚詳，先予說明。
⒉按性交行為包含「以性器進入他人之性器、肛門或口腔
，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項第1款定有明文。查被告於98年5月30日所拍攝數位照片內容（見偵卷第102頁上方照片），係拍攝被告將其生殖器插入A女口腔之特寫鏡頭，而其以數位相機拍攝之數位照片，屬電子訊號性質，需藉由電腦處理後顯示影像，或轉換成電磁紀錄之形式儲存在電腦硬碟之特定磁區。是其所為係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿十八歲之人為性交行為之電子訊號罪。
⒊又所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可
與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者。查被告於98年11月15日所接續拍攝之數位照片內容（見偵卷第102頁下方及第102頁反面上方照片），均係A女舌舔被告生殖器之特寫畫面，客觀上均達足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻之數位照片，是被告此部分所為，則係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號罪；而被告拍攝與告訴人A女為猥褻照片之行為，係於同一時間、地點為接續拍攝，係接續犯，僅論以一罪。⒋另被告於99年3月6日所接續拍攝之數位照片內容（見偵
卷第102頁反面下方照片、第103頁上方照片），分係A女口含被告生殖器、舌舔被告生殖器之特寫鏡頭，是被告係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號罪。而被告拍攝與告訴人A女為性交（口交）、猥褻照片之行為，係於同一時間、地點為接續拍攝，客觀上足以認係基於一接續犯意為之，應論以一罪。
⒌按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1
，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利權益與保障法第112條第1項定有明文。因兒童及少年性交易防制條例第27條第1項本係就被害人為未滿18歲者設立之特別處罰規定，依照前開說明，被告拍攝告訴人A為性交、猥褻數位照片等行為，自不得依兒童及少年福利權益與保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併予敘明。
⒍而被告於98年5月30日、11月15日、99年3月6日分別拍
攝與A女為性交、猥褻數位照片之犯行，犯意各別、行為互殊、時地有別，應分論併罰。
㈡事實欄一、㈡部分核被告此部分所為，係犯刑法第358條
之無故入侵他人電腦設備罪、第359條之無故變更他人電腦之電磁紀錄罪、第235條第1項以電腦網路供人觀覽猥褻物品罪，以及兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之以電腦網路供人觀覽未滿18歲之人為性交、猥褻行為之物品罪。公訴人雖認被告所為應構成「散布」，惟所謂「散布行為」係指將未滿18歲之人為性交、猥褻行為之物品（無論係原件或重製物）提供公眾交換或流通，而散發傳布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之，行為人如係以電腦網路上傳、張貼上開影像檔至公開之網站，供不特定之網路使用者連結點選以觀覽，而未提供下載、重製，自與散布係以散發傳布於公眾之行為態樣尚屬有間，應係犯以他法供人觀覽猥褻物品，應予更正，惟論罪科刑法條並無變更，故無庸變更起訴法條，特予說明。而被告事實欄一㈡所述犯行，係基於不滿A女欲與其分手之犯意決定，為達其同一犯罪目的（使A女難堪、報復A女）所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上揭4罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重論以無故變更他人電腦之電磁紀錄罪處斷。
㈢事實欄一、㈢部分
⒈按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣
或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同；另所謂電磁紀錄者，係指以電
子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第220條、第10條第6項分別定有明文。
⒉查被告未經A女同意，擅自將其在臉書社群網站註冊使
用帳戶（原帳號「GN00000000」），將使用者名稱更改為A女本名，並上傳其持有之A女身著內衣、僅露顏面下半部之數位照片1張作為封面照片（大頭照），以及更新、填載A女曾就讀ＯＯ高中及ＯＯ大學（詳卷）等足資特定、辨別A女之資料，再傳送至臉書社群網站伺服器，足以表示該註冊用戶之使用者為A女之用意，是核被告此部分所為，係犯刑法第216條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。其偽造準私文書之低度行為，為行使該等文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣就事實欄一、㈣部分核被告所為，係犯兒童及少年性交易
防制條例第28條第1項之散布供人觀覽之性交、猥褻物品罪、刑法第235條第1項之散布供人觀覽猥褻影像罪、刑法第310條第2項之加重誹謗罪。被告同時以一行為觸犯上揭三罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之犯兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之散布供人觀覽之性交、猥褻物品罪論處。起訴意旨雖未明確敘及被告散布A女個人裸露胸部、私處之數位照片部分，惟此部分犯行與前揭經論罪部分既有單純一罪或裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應予以審理。
㈤被告上揭3次犯拍攝未滿18歲之人為性交、猥褻電子訊號
罪、1次犯無故變更他人電腦之電磁紀錄罪、1次犯行使偽造準私文書罪、1次散布供人觀覽之性交、猥褻物品罪，其各次犯行，犯意各別，時間有別、行為互殊，應予分論併罰。
六、不另為不受理之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告意圖散布於眾而基於妨害名譽之犯意
，而為事實欄一㈡所示行為，因認被告此部分另涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌等語。
㈡按告訴乃論之罪，已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決
，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又所謂「告訴」，除應向偵查機關申告犯罪之事實外，並須表示其希望追訴之意思為必要，若未表示其追訴之意思，尚不得認為追訴條件業已具備，最高法院78年度臺上字第3554號判決同此見解。
㈢經查，本件公訴意旨所指被告就事實欄一㈡所為，另涉犯加重誹謗罪嫌，依刑法第314條規定，該罪須告訴乃論。
稽之A女於99年11月5日警詢時，經員警詢以「你是否要對他提出妨害電腦與妨害秘密的告訴？」，僅簡單答以「是。」，有該警詢筆錄足稽（見偵卷第89頁反面），並無一語述及有明示告訴被告加重誹謗之意思表示，且所為妨害電腦、妨害秘密等罪之告訴，效力不及於加重誹謗部分，自不能認為已有合法之告訴。A女遲至101年11月24日偵訊時方謂：99年那次被告將其二人性愛照片放到無名小站，此部分也要告等語（見偵卷第66頁至第67頁），而概括提出告訴，顯已逾越告訴期間，本應為被告不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與經本院就事實欄一、㈡論罪部分要屬裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知，特予說明。
叁、撤銷改判及科刑理由
一、原審以被告就上開犯罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠就事實欄一㈠部分：被告於98年5月30日所拍攝其將生殖
器插入當時未滿18歲之A女口腔之特寫照片，並無其他猥褻行為照片；又被告於98年11月15日所接續拍攝之數位照片內容，均係A女舌舔被告生殖器之特寫畫面，並無被告將生殖器插入A女口腔或性器等性交行為照片；原審未詳予區分，稍有疏漏。又附表一編號4、5、6所示照片係被告分別於98年5月30日、11月15日、99年3月6日所拍攝，而分屬附表二編號1、2、3各次犯行之犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之罪項下宣告沒收，原審未詳予區分而逕於附表二編號1、2、3各罪主文項下均諭知全部沒收，尚有未當。
㈡就事實欄一、㈡部分：被告於99年11月5日下午1時至2時
許，在其當時位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號住處，未經A女同意，擅自輸入先前A女所告知之帳號、密碼而登入A女申設之無名小站網路相簿後，將其於A女未滿18歲時所拍攝裸露A女胸部、私處或與被告性交等客觀上足以刺激、滿足性慾並使一般人感到羞恥或不堪之數位照片數張（已轉存為電子檔案），上傳至A女之無名小站網路相簿內，並開放權限供不特定多數人得以自由點閱、觀覽等事實，業經本院認定如前，查無證據足認被告除以電腦網路上傳前開電子檔案（影像檔）至公開之無名小站網路相簿供不特定之網路使用者觀覽外，尚可恣意下載或重製，難認被告有實際交付前開電子檔案（影像檔）之行為，是被告此部分所為，應係構成刑法第235條第1項、兒童及少年性交易防制條例第28條第1項所定之以他法（即電腦網路）供人觀覽未滿18歲之人為性交、猥褻行為之物品罪。原審論以散布猥褻物品罪、散布供人觀覽之性交猥褻物品罪，稍有未當。
㈢就事實欄一㈢部分：依卷內被告供述、證人A女指訴、及
卷附登載有A女全名、就讀高中、大學等資料之臉書社群網站個人網頁擷取畫面（見偵卷第18頁），僅能認定被告係於同年2月20日下午6時38分許，利用電腦及網路設備，登入其先前自行在臉書社群網站註冊使用帳戶後，未經A女之同意或授權，將使用者名稱更改為A女本名，並上傳其持有之A女身著內衣、僅露顏面下半部之數位照片1張作為封面照片（大頭照），以及填載A女曾就讀ＯＯ高中及ＯＯ大學（詳卷）等足資特定、辨別A女之資料，再傳送至臉書社群網站伺服器而行使等行為，尚無法據此認定被告係於101年2月20日直接以A女本名申請成為臉書社群網站用戶，業經本院論述如前，檢察官起訴意旨亦同是認（見起訴書第2頁），原審逕認被告係在臉書社群網站之會員申請表格電子頁面之準文書上，虛偽填載A女之中文姓名及所就讀之高中及大學名稱等足資辨別A女之資料，並上傳A女身著內衣僅露顏面下半部之數位照片1張作為封面照片等，卻未於理由欄內說明認定之依據，自有不當。
㈣就事實欄一、㈣部分：查被告與A女期間，雖曾拍攝、持
有多張裸露A女胸部、私處及其與A女為性交、猥褻過程之數位照片（已轉存微電子檔）、多部性愛影片電子檔案，此為被告所供認，復有扣案之筆記型電腦及行動硬碟（即附表一編號2、3所示）內之A女裸露胸部、私處及被告將性器插入A女口腔、A女舌舔其性器之數位照片，以及被告與A女性交過程之影片檔案等扣案可佐（見偵卷第16頁以及偵卷末頁證物袋內存放光碟），此部分事實固可認定，然被告於101年2月20日晚間6時至7時許，上傳至FOXY網站供不特定人瀏覽、下載之照片及影片之數量，依證人A女報案時所提供而留存者僅有43張照片、1部影片，經本院詳予比對，告訴人A女所提出之43張照片中，僅其中偵卷第39頁編號3、4之照片，分別與檢察官勘驗扣案之被告所持有之筆記型電腦及外接式行動硬碟（附表一編號2、3）「新增資料夾」（即「G:＼新資料夾＼進口跑車＼SLR＼新增資料夾」）內存放之檔案名稱「4.jpeg」照片（原始拍攝日期為98年11月15日）、「6.jpeg」照片（原始拍攝日期為99年3月6日）進行比對，兩者完全相同（見偵卷第102頁反面、第103頁），而可認定係A女未滿18歲時所拍攝者外，其餘因被告與A女交往期間橫跨A女17歲至19歲之期間，難以辨認係何時所拍攝，當應為有利被告之認定。原審逕認被告上傳之FOXY網站供不特定人瀏覽、下載之照片包含有被告於98年5月30日所拍攝A女為口交行為之照片，不免瑕疵。
二、被告上訴意旨否認有如事實一㈠、㈡、㈢、㈣所示犯罪云云，均無足採，本院業於前開理由分別予以指駁說明，應認此部分上訴為無理由。惟被告與告訴人A女原為男女朋友關係，於兩人交往之初，被告明知告訴人A女尚未滿18歲，為滿足己身喜好需求，即以數位相機拍攝A女為其口交、舌舔生殖器等照片，其後更利用告訴人A女對其之信任、愛意而應其要求拍攝全裸、刻意裸露陰部、胸部及A女舌舔被告生殖器、口交等照片、A女與被告性交過程之性愛影片並全數交由被告持有、保管，每遇A女對之提出分手要求，被告即基於報復心態故意散布、流傳，甚而於101年2月20日利用FOXY軟體程式具有強制分享（上傳）各類檔案功能，將所拍攝之A女私密照片、性愛影片上傳於FOXY網站上，並於資料夾標題上公開A女全名、就讀學校系所，供不特定FOXY軟體程式使用者得以任意下載、分享，致使檔案在網路上廣為流傳，使告訴人A女受到旁人異樣眼光、身心受創嚴重，被告犯行惡性非輕、犯罪所生危害甚鉅，原審就被告所犯各罪僅量處有期徒刑6月、6月、6月、8月、3月、10月之刑，不免稍縱，檢察官依告訴人請求上訴，指摘應從重量刑，非全無理由，且原判決既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告前無刑事犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚稱良好，與告訴人A女交往之初，即罔顧A女為未滿18歲之人、身心智慮未臻成熟，為滿足其個人喜好、需求，拍攝A女為其口交、舌舔生殖器等照片，其後更利用告訴人A女對其之信任，拍攝A女裸體、刻意裸露伊陰部、胸部及舌舔被告生殖器、口交等私密照片及被告與A女性交過程影片，每遇告訴人A女提出分手，即心生怨懟、大為不滿，或以A女所告知之帳號、密碼侵入A女無名小站網路相簿後上傳前述猥褻、性交照片，透過電腦網路供不特定多數人得觀覽，將A女最私密之生活情事暴露在伊親友、同學或廣大網路使用者之面前，被告抑或將臉書社群網站之用戶名稱、就讀學校等更改為A女本名、就讀學校，再上傳A女僅著內衣之照片作為大頭照，供不特定臉書社群網站使用者瀏覽，尤有甚者，被告利用FOXY電腦軟體程式具有繁體中文介面之P2P電腦程式（即「點對點分散式網路架構」），亦即所有參與其中之角色均係平等互惠，由所有的使用者直接相互分享，各有所得，各取所需，而有強大搜尋、下載後強制分享等特性，將A女前述猥褻、性交照片及性愛影片上傳至FOXY網站，並於該等檔案上揭露告訴人之真實姓名、就讀學校系所，供人恣意下載、重製後流傳，足見其為求報復，不惜全面破壞告訴人A女聲譽之心態，惡性重大，且其所散布之檔案迄今仍在網路流傳，對告訴人A女名譽、外界形象造成無法挽回之傷害，告訴人A女因之身心受創甚鉅，犯罪所生危害非輕；又被告犯後非但未曾對告訴人A女表示歉意、徵得A女諒解或賠償伊所受損失，復於本案警詢、偵訊、原審及本院審理時期間，反覆其詞，未能坦然面對過去所作所為，難認已有悔意，併其犯案之動機、目的、手段、所犯各罪之法定刑度及情節輕重有別、所生之危害及其智識程度、生活情況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就附表二編號5行使偽造準私文書罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、末按，併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。
102年1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告。本案附表二編號1至4、6部分均屬不得易科罰金之罪，固得依刑法第51條第5款規定定其應執行刑，惟被告附表附表二編號5所示得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，未能與附表二編號1至4、6所處之刑合併定執行刑，僅被告於本判決確定後，得依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。
五、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1所示之數位相機，則係被告用以拍攝
本案事實欄一㈠所述之猥褻、性交之數位照片之工具，且屬被告所有，已經被告自陳明確（見原審卷㈡第56頁正反面），依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯附表二編號1至3所示各罪主文項下宣告沒收。又附表一編號4、5、6所示之未滿18歲之人為性交、猥褻行為之電子訊號，雖經被告轉存為電子檔案而儲存於附表一編號2、3所示筆記型電腦暨外接式行動硬碟，然不問屬於犯人與否，仍應依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項規定，均應予宣告沒收，分別於附表二編號1、2、3所示各罪主文項下宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號2、3所示之筆記型電腦（含滑鼠1個、
電源線2條）暨外接式行動硬碟，均係供被告儲存及上傳本案猥褻性交照片、性愛影片之工具，且均為被告所有，俱經被告供述在卷（見原審卷㈡第56頁反面），自應依刑法第38條第1項第2款，各於被告所犯附表二編號4、6所示各罪主文項下宣告沒收。
㈢關於事實欄一㈣所示之被告所散布之數位相片、性愛影片
等檔案，本應依兒童及少年性交易防制條例第28條第4項之規定宣告沒收，然因其所附載如附表一編號2、3所示之筆記型電腦暨外接式行動硬碟，業已於附表二編號6所示
主文項下宣告沒收，本院無庸贅予宣告沒收；另告訴人A女為報案所需，於101年6月5日自行上網將被告上傳至Foxy網站、標題為「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾內43張照片、1部影片下載並製作成光碟（見偵卷末頁所附標註『嫌疑人於網站上提供影片』光碟）1片、警方為偵辦本案而將告訴人A女所下載之性愛影片轉拷至另片光碟片、列印為相片，以供被告審閱後確認（見偵卷第19頁至第20頁、第37頁至第41頁，以及偵卷末頁所附標註『庚○○』簽名捺印之光碟），均為本案偵辦時所生之證據，非屬兒童及少年性交易防制條例第27條第6項所規定沒收之物，亦不另宣告沒收，特予說明。
㈣至扣案之手提包1個，經核與本案犯罪並無直接關聯，又
被告所偽造之準私文書，既經行使而非屬被告所有，自均無從宣告沒收，特予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第27條第1項、第6項、第28條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第216條、第220條第2項、第210條、第235條第1項、第310條第2項、第358條、第359條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 103 年 11 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第27條
拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性交易防制條例第28條散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。
前三項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
中華民國刑法第358條（入侵電腦或其相關設備罪）無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
中華民國刑法第359條（破壞電磁紀錄罪）無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│物品名稱及數量 │ 查扣時、地 │├──┼──────────┼─────────────┤│1 │SONY廠牌、型號DSC- │為警於101年6月7日下午4時5 ││ │TX7之數位相機1臺（內│分許許，至庚○○位在桃園縣││ │含16G記憶卡1枚） ○○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號 ││ │ │住處查扣 │├──┼──────────┼─────────────┤│2 │華碩廠牌、型號A52J之│為警於101年6月7日下午4時5 ││ │筆記型電腦1臺（含滑 │分許許，至庚○○位在桃園縣││ │鼠1個、電源線2條）。○○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號 ││ │ │住處查扣 │├──┼──────────┼─────────────┤│3 │創見廠牌之外接式行動│為警於101年6月7日下午4時5 ││ │硬碟1個（500G）。 │分許許，至庚○○位在桃園縣││ │ ○○○鄉○○路○○巷○○○弄○○號 ││ │ │住處查扣 │├──┼──────────┼─────────────┤│4 │檔案名稱「3.jpeg」 │儲存在編號2、3所示筆記型電││ │之檔案 │腦暨外接式行動硬碟（檔案畫││ │ │面列印資料在偵卷第102頁正 ││ │ │面上方） │├──┼──────────┼─────────────┤│5 │檔案名稱「7.jpeg」、│儲存在編號2、3所示筆記型電││ │「6.jpeg」之檔案 │腦暨外接式行動硬碟（檔案畫││ │ │面列印資料在偵卷第102頁正 ││ │ │面下方、第102頁反面上方） │├──┼──────────┼─────────────┤│6 │檔案名稱「5.jpeg」、│儲存在編號2、3所示筆記型電││ │「4.jpeg」之檔案（ │腦暨外接式行動硬碟（檔案畫││ │ │面列印資料在偵卷第102頁反 ││ │ │面下方、第103頁正面上方） │└──┴──────────┴─────────────┘附表二┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實 │主文罪名及宣告刑 │├──┼─────────┼──────────────┤│1 │如事實欄一之㈠所載│庚○○犯拍攝未滿十八歲之人為││ │98年5 月30日所為部│性交行為之物品罪，處有期徒刑││ │分 │柒月，扣案如附表一編號1、4所││ │ │示之物均沒收。 │├──┼─────────┼──────────────┤│2 │如事實欄一之㈠所載│庚○○犯拍攝未滿十八歲之人為││ │98年11月15日所為部│猥褻行為之物品罪，處有期徒刑││ │分 │柒月，扣案如附表一編號1、5所││ │ │示之物均沒收。 │├──┼─────────┼──────────────┤│3 │如事實欄一之㈠所載│庚○○犯拍攝未滿十八歲之人為││ │99年3 月6 日所為部│性交及猥褻行為之物品罪，處有││ │分 │期徒刑柒月，扣案如附表一編號││ │ │1、6所示之物均沒收。 │├──┼─────────┼──────────────┤│4 │如事實欄一之㈡所載│庚○○犯無故變更他人電腦之電││ │ │磁紀錄罪，處有期徒刑拾月，扣││ │ │案如附表一編號2、3所示之物均││ │ │沒收。 │├──┼─────────┼──────────────┤│5 │如事實欄一之㈢所載│庚○○犯行使偽造私文書罪，處││ │ │有期徒刑肆月，如易科罰金，以││ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────┤│6 │如事實欄一之㈣所載│犯兒童及少年性交易防制條例第││ │ │二十八條第一項之散布供人觀覽││ │ │之性交、猥褻物品罪，處有期徒││ │ │刑壹年，扣案如附表一編號2、3││ │ │所示之物均沒收。 │└──┴─────────┴──────────────┘