臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1715號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳榮堂
吳其昌共 同 蔡菘萍律師選任辯護人 陳俊傑律師上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第181號、101年度訴字第278號，中華民國103年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7970號，暨追加起訴及移送併辦案號：100 年度偵續字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳榮堂共同犯背信罪，處有期徒刑貳年陸月。
吳其昌共同犯背信罪，處有期徒刑貳年肆月。
事 實
一、吳榮堂前於民國92年間擔任址設新竹市○○街○○○ 巷○○號「祭祀公業吳合興」（於99年12月23日已變更為祭祀公業法人新竹市吳合興，下稱祭祀公業吳合興）第3 屆管理委員會主任委員，負責綜理祭祀公業行政業務及執行管理委員會決議事項；吳其昌係竣躍環保公司（下稱竣躍公司，負責人為其妻蔡彩娥）、威冠菖科技工程有限公司（下稱威冠菖公司，負責人為其母吳陳梅英）實際負責人、及「祭祀公業吳合興」第3 屆管理委員（與吳榮堂均屬大房份下）；吳榮堂、吳其昌均係受「祭祀公業吳合興」委任，管理祭祀公業財產處分事務之人。
二、「祭祀公業吳合興」長期以來即有意興建宗祠，原於89年12月10日之89年度派下員大會決議在郊區購地建祠，授權管理委員會籌畫辦理；又於92年3 月2 日之92年度第一次會議紀錄決議曾委請峻躍公司承建5 樓鋼骨結構；然而因郊區購地地點遲未決定，管理委員會乃於92年6 月22日之第二次會議決議將興建宗祠之地點變更為現有公業土地。因此時興建宗祠之決議已與89年12月之郊區購地截然不同，管理委員會乃接續於92年11月23日第四次會議再度為宗祠造型、及興建方式為採商業大樓合建方式，地主分得4/6 、建商分得2/6 等內容之決議；「祭祀公業吳合興」並於92年12月8 日10時許，在新竹市○○路○段○○○ 號金輝餐廳，舉辦92年度派下員大會，將前開合建宗祠事項送交派下員大會決議，大會決議結果，通過92年第四次管理委員會會議第2 、3 案決議內容，即覆議通過上開宗祠造型、及興建方式為採商業大樓合建方式，地主分得4/6 、建商分得2/6 等內容之決議。於93年
2 月22日，「祭祀公業吳合興」第一次管理委員會討論籌建宗祠如何招標，決議結果為登報徵求合建廠商。於93年6 月30日，「祭祀公業吳合興」第二次管理委員會討論審查宗祠合建廠商案，決議結果為竣躍公司依大會決議條件得標，並同意建設公司建議增建地下室做為停車使用，「祭祀公業吳合興」取得5 個車位。
三、吳榮堂、吳其昌均明知依據祭祀公業條例第33條之規定，祭祀公業法人派下員大會之決議財產之處分及設定負擔，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；亦明知上開「祭祀公業吳合興」派下員大會及各次管理委會之會議結論，「祭祀公業吳合興」於92年12月8 日已由派下員大會決議與建商合建條件係採商業大樓合建方式，且合建後由地主分得4/6 、建商分得2/6 等事項，乃其2 人竟共同意圖為自己不法之利益及損害「祭祀公業吳合興」之利益，基於背信之犯意聯絡為下列行為：
㈠先由吳其昌委託不知情之地政士鄧雪櫻，於92年11月26日至
新竹市地政事務所，辦理新竹市○○段○○○ ○號（以下簡稱
821 地號）分割登記及複丈，將上開土地分割成10筆（821、821-1 至821-9 ，共10筆），竟未提供內容為合建方式且地主分得4/6 之92度年派下員大會決議，而故意只提供內容為可出售821 地號土地之89年度派下員大會決議，使新竹市地政事務所形式上審查認為已提出「祭祀公業吳合興」派下員大會所通過之出售土地依據，而於93年1 月15日准予分割登記。
㈡其後於93年4 月8 日，吳其昌再至新竹市稅捐稽徵處，將已
分割之上開土地中之821 、821-1 、821-6 、821-7 、821-
8 、821-9 共6 筆辦理土地移轉現值申報之稅賦事項，且明知買受人為人頭吳陳梅英、出賣人為「祭祀公業吳合興」，名義上以新台幣（下同）2598萬8958元價金買受，實則並無買賣及價金交付之93年4 月1 日之買賣土地所有權移轉契約，夥同吳榮堂共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於93年5 月31日委託不知情之地政士鄧雪櫻至新竹市地政事務所，欲就「祭祀公業吳合興」所有上開已分割後之其中6 筆土地，辦理土地買賣移轉登記予不知情之人頭即吳其昌之母吳陳梅英而為行使，然因地政事務所復於93年6 月3 日通知補正，要求「祭祀公業吳合興」應於15日內補正檢附區公所核發之派下員全員證明、同意處分書及主任委員管理權限證明等文件，吳榮堂及吳其昌經地政事務所上開通知後，因逾期仍無法補正，地政事務所遂於93年6 月21日駁回上開土地移轉登記之申請。
㈢吳榮堂及吳其昌為求能順利將土地過戶，以取得處分「祭祀
公業吳合興」所有821 地號土地可分割出售之合法權源，而基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由吳榮堂於不詳時地利用不知情之子吳宗翰將不存在之「九、臨時動議，案由：籌建宗祠經費籌措討論案。決議：○○段000 地號建地可分割出售，細節並授權吳榮堂主任委員辦理。」不實內容打字在「祭祀公業吳合興」92年度派下員大會之會議紀錄上，而於收受新竹市地政事務通知補正之翌日即93年6 月4 日先持向新竹市北區區公所申報備查而行使之，使新竹市北區區公所之公務員將上開不實文書錄案存參，並於93年6 月15日發文給「祭祀公業吳合興」表示已錄案存參，足生損害於主管機關新竹市北區區公所對於祭祀公業管理之正確性及「祭祀公業吳合興」其他派下員權益。
㈣吳其昌取得上開新竹市北區區公所函文後，仍與吳榮堂承上
共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，再委請不知情之地政士鄧雪櫻於93年7 月21日，至新竹市地政事務所重新送件，辦理前揭未完成之821 、821-1 、821-6 、821-7 、821-8、821-9 共6 筆土地買賣移轉登記，並持新竹市北區區公所93年6 月15日之92年度派下員大會紀錄存參公函、93年4月1 日之土地買賣所有權移轉契約書、有不實內容之92年度派下員大會會議紀錄（即上開虛偽之「九、臨時動議」），致使新竹市地政事務公務員所誤認「祭祀公業吳合興」確有決議分割出售821 地號土地，且吳榮堂有取得合法完全之授權權源，而將不實之92年度派下員大會紀錄檢附於職務上所掌公文書外，並於93年8 月2 日將「祭祀公業吳合興」所有光華段821 、821-1 、821- 6、821-7 、821-8 、821-9 地號等6 筆土地（起訴書誤載為7 筆）移轉登記予吳陳梅英，致生損害於地政機關對於土地管理之正確性、及「祭祀公業吳合興」全體派下員之權益。
㈤吳榮堂與吳其昌復於93年10月10日，由吳其昌以竣躍公司負
責人即其妻蔡彩娥名義、吳榮堂則代表「祭祀公業吳合興」，擅自簽訂合建契約書，約定由「祭祀公業吳合興」取得之合建面積為建坪826.4 平方公尺（約250 坪）、店面樓房4棟、5 個車位等，其餘建築面積及合建所生畸零地均屬竣躍公司所有，使得合建完成分配結果，「祭祀公業吳合興」在原有土地930 平方公尺中僅保有土地482 平方公尺、建物3戶，其餘全歸吳其昌所屬之威冠昌公司取得。且吳其昌為能在其與「祭祀公業吳合興」合建過程中取得對自己最大之利益，竟不依照地主4/6 、建商2/6 比例，將分割後就地主即「祭祀公業吳合興」取得之4/6 土地比例，為「祭祀公業吳合興」在其上興建祠堂，並在自己分得之2/6 土地上興建自有建築，並各自建築，反而將已分割為821 、821-1 至821-11地號（原始之821 地號土地經過多次分割）土地中之821-
1 至821-10共10筆土地，向新竹市政府申請核發「1 個」建築執照，而將「祭祀公業吳合興」的4/6 土地，與自己分得之土地合併做一個建築基地，為自己的大樓計算出最大的樓地板面積，犧牲「祭祀公業吳合興」分得後土地之建築容積權益，並在上開合併建築之土地上建築3 層樓之「祭祀公業吳合興」祠堂及吳其昌所屬威冠菖公司之9 層樓之商辦大樓，且無視契約上載明「祭祀公業吳合興」應取得4 個店面，竟將「祭祀公業吳合興」宗祠1 樓設計規劃為停車位，店舖面積僅有17.77 平方公尺，吳榮堂、吳其昌2 人之上開共同違背任務之行為，致生損害於「祭祀公業吳合興」之財產。嗣經吳勇清於96年1 月間起，接任「祭祀公業吳合興」第4屆主任委員後，清查祭祀公業吳合興財產、文件後，始查悉上情。
四、案經「祭祀公業吳合興」管理人吳勇清訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告吳榮堂及被告吳其昌、其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15
9 條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據上訴人即被告吳榮堂、吳其昌對於其等分別為「祭祀公業吳合興」之主任委員、委員，且確實有附表之事件年表所示內容之各次「祭祀公業吳合興」派下員大會、管理委員會、及上開土地分割過程等情均不爭執，惟均矢口否認有何行使偽造私文書、背信等犯行；被告吳榮堂辯稱：「當時所有的委員都認為上開土地交由吳其昌來做最合適，我們委任吳其昌把土地規劃6 個店面，用2 個店面土地來換取建商在我們4 個店面土地上蓋宗祠，這個條件吳其昌不接受，之後登報招標流標，委員想回頭再拜託吳其昌來做，經過協調，吳其昌提出畸零地要給他，增值稅由吳其昌負擔；一開始就鎖定以89年派下員大會決議作為將來分割土地之基礎，我認為92年派下員大會決議無法做為分割之法源，92年派下員大會確實有通過上開土地可分割出售之臨時動議案，送給北區區公所存參後回來我們歸檔，是在93年派下員大會製作手冊時疏漏，以致會有2 份不一致的會議紀錄，店舖被規劃成停車位是為了獎勵停車位政策，拿到後就會變更用途成店舖使用，目前大家都在做違規使用。」云云；被告吳其昌則辯稱：「『祭祀公業吳合興』要給我建，我先幫他們分割後，才跟他們簽合建契約，一開始切成10筆是因為畸零地要給我，所以切完後中間的6 筆就是4/6 、2/6 的地，其餘的土地是要給我，先分割是因為92年有增值稅的問題要先做，『祭祀公業吳合興』分得4/6 土地上規劃成4 個停車位的事我沒有講這麼清楚，圖都有給管理委員看，分割完後我是以1 個建號分別蓋宗祠和大樓，是因為如此大樓可以蓋高一點，我覺得我沒有錯。」云云。經查：
㈠告訴人「祭祀公業吳合興」係經依法設立登記之財團法人，
其後更名為「祭祀公業法人新竹市吳合興」，其組織章程第
5 章第3 條規定：本會之經費來源⑴所屬本公業租賃收入、⑵派下員或宗親樂捐之收入；第3 章第4 條規定管理委員會置委員15人；第6 條規定主任委員由全體管理員員就常務管理委員中推選1 人擔任；第12條規定管理委員執行派下員大會決議及交辦事項等；第14條規定主任委員為公業之法定代表人，對外代表公業，對內綜理相關業務及管理委員會決議事項。第5 章第4 條規定財產之處分或設定他項權利須由派下員大會出席三分之二人數通過後，授權主任委員、常務監察委員2 人共同處理之等節，有新竹市政府函文、「祭祀公業吳合興」組織章程、扣繳單位設立（變更）登記申請書各
1 份在卷可稽（見他字卷第100 至104 頁，外放之「吳姓春秋」一書內亦有組織章程，偵續卷第9 頁），可知「祭祀公業吳合興」具獨立之法律人格。又被告吳榮堂於附表所示之期間內，擔任「祭祀公業吳合興」主任委員，保管「祭祀公業吳合興」之印章，被告吳其昌為管理委員等節，有「祭祀公業吳合興」管理委員會委員名冊（第三屆）1 紙在卷可稽（見他字卷第10至11頁）。另如附表事件年表所示之各次「祭祀公業吳合興」派下員大會、管理委員會、及上開土地分割、移轉、繳納規費或增值稅等節，亦有各次之派下員大會紀錄、管理委員會會議紀錄、新竹市北區區公所函、新竹市地政事務所函所檢附之各項資料在卷可查（分見附表卷頁欄內之各證據卷頁處）。再上開○○段000 地號土地為「祭祀公業吳合興」所有，93年1 月15日分割登記為821 、821 -1至821-9 地號共10筆土地後、再將821-9 地號分割為821 -9、821-10地號共2 筆土地，於95年間再將821-2 至821-5 合併登記為821-2 地號、821-6 至821-10合併登記為821-6 地號、將821-1 地號分割為821-1 、821-11地號共2 筆土地，於98年間821 、821-11、1196-3、832 地號土地合併登記為
821 地號後，再分割登記為821 、821-12地號共2 筆土地等節，有新竹市地政事務所101 年12月22日暨102 年1 月3 日函附上開土地歷年分割、合併土地複丈圖，及102 年2 月27日函附之821 地號異動索引表等件在卷可參（見原審第181號卷一第88至94、96至97、148 至153 頁）。而被告吳榮堂、吳其昌對上開各節均不爭執（見原審第181 號卷一第186頁背面至187 頁、卷二第171 頁背面至172 頁），均堪信為真。
㈡「祭祀公業吳合興」管理委員會於92年11月23日第四次會議
，決議宗祠之造型、及籌建宗祠係採合建方式，地主4/6 ，建商2/6 ，此部分決議並經92年12月8 日派下員大會決議通過，除此之外，派下員大會並無臨時動議，亦未決議821 地號土地可分割出售、細節並授權主任委員即被告吳榮堂辦理等節，被告吳榮堂、吳其昌2 人因所送件之土地買賣移轉登記遭新竹市地政事務所通知須補正同意處分書及主任委員之權源，為求取得「祭祀公業吳合興」所有之821 地號土地分割出售之合法權源，而由被告吳榮堂利用不知情之其子吳宗翰將不存在之上開臨時動議，繕打在「祭祀公業吳合興」92年度派下員大會之會議紀錄上，先於93年6 月4 日持向新竹市北區區公所申報備查，待新竹市北區區公所於93年6 月15日發文予「祭祀公業吳合興」表示已錄案存參，且明知買受人為人頭吳陳梅英、出賣人為「祭祀公業吳合興」，名義上以新臺幣2598萬8958元價金購買，實則並無交付價金而書立93年4 月1 日之買賣契約書，被告吳其昌利用不知情之鄧雪櫻於93年7 月21日至新竹市地政事務所重新送件，並持上開新竹市北區區公所公函、93年4 月1 日土地買賣所有權移轉契約書、不實之92年度派下員大會會議紀錄，致使新竹市地政事務所誤認「祭祀公業吳合興」確有決議分割出售821 地號土地，且吳榮堂有取得合法完全之授權權源，而將不實之92年度派下員大會會議紀錄登載於職務上所掌公文書乙節，業據證人即告訴人「祭祀公業吳合興」代表人吳勇清、證人即「祭祀公業吳合興」管理委員吳章、吳金枝、吳哲雄、吳宜儒、吳政雄等人證述綦詳（見他字卷第188 至191 、220至222 、261 至263 頁，偵字第7970號卷第11至13、43、48至50、96至98頁，交查字第243 號卷第6 至9 頁；偵續卷第
102 至104 、138 至144 、153 至159 頁；原審第181 號卷二第27頁背面至113 頁），核與證人即地政士鄧雪櫻、證人即吳榮堂之子吳宗翰證述之情節大致相符（見偵字第7970號卷第11至13頁、偵續卷第102 至104 頁），並有上開「祭祀公業吳合興」管理委員會92年11月23日第四次會議紀錄、「祭祀公業吳合興」92年度派下員大會會議紀錄、新竹市北區區公所函文、土地買賣所有權移轉契約書、新竹市地政事務所就系爭土地補正通知（分見附表編號5 、7 、13、14、15、21所示之卷頁），亦足認為真實。
㈢又被告吳榮堂與吳其昌未經「祭祀公業吳合興」同意或授權
，擅自簽訂合建契約書，且未依照前揭合建由地主取得4/6、建商2/6 比例之決議內容，在分割後由「祭祀公業吳合興」取得之土地上及自己分得之2/6 土地上各自建築，反而將已分割好之土地又合併為一個建築基地，向新竹市政府申請核發「1 個」建築執照，犧牲「祭祀公業吳合興」建築容積權益，而為被告吳其昌自己僅占2/6 土地之大樓蓋出最大的樓地板面積等節，除據證人吳勇清、吳章、吳金枝、吳哲雄、吳宜儒、吳政雄等人前揭證述外，復有上開土地之合建契約書、新竹市政府核發之（95）府工使字第00224 號使用執照、建物測量成果圖、新竹市○○路○段○○○ ○○○○ 號建物登記謄本及測量成果圖（由被告吳其昌取得，同路段730 號建物由「祭祀公業吳合興」取得）、地籍圖謄本、821 地號土地歷年分割合併複丈圖、土地異動索引、上開建物外觀照片、上開建物設計圖等資料附卷可參（見附表編號22所示之卷頁、偵字第7970號卷第14至15頁、偵續卷第33至38、145至147 、167 至171 頁，原審第181 號卷一第88至97、148至153 頁），並有扣案之上開建物平面竣工圖（保管字號：
101 年度院保字第564 號，扣押物品清單見原審第181 號卷一第68頁）在卷可查。就該使用執照（見偵續卷第24至27頁）及上開土地複丈成果圖（見他字卷第94頁）、建物之測量成果圖（見偵續卷第30至33、37至38頁）配合觀察，可知「祭祀公業吳合興」所有之上開821 地號土地面積原為930 平方公尺，分別分割並過戶後僅擁有482 平方公尺（139+138+114+91=482），約占原土地面積之1/2 ，並非原約定之取得4/6 ，而建築完成後，「祭祀公業吳合興」取得之建物僅有新竹市○○路○段○○○ 號1 至3 樓即宗祠坐落址，其餘均為威冠菖公司取得，且「祭祀公業吳合興」宗祠1 樓登記之主要用途「店舖」部分，僅有17.77 平方公尺，而被告吳其昌所有威冠菖公司取得新竹市○○路○段○○○ 號建物1 樓主要用途「店舖」部分，為85.07 平方公尺、728 號建物1 樓主要用途「店舖」部分，為66.93 平方公尺，共計152 平方公尺（85.07+66.93=152 ），尚未計入騎樓之店舖部分登記取得之22.40 、66.93 平方公尺時，僅就1 樓店舖面積計算，已與「祭祀公業吳合興」取得之17.77 平方公尺差異極大，所占比例約為11.69 : 100 （17.77 /152 =0.1169），與應取得4/6 之約定差距更大，若將「祭祀公業吳合興」分得宗祠3 層樓樓地板面積與被告吳其昌取得之9 層大樓樓地板面積相加計算後，告訴人僅取得513.03平方公尺，而被告吳其昌之威冠昌公司卻分得高達2805.84 平方公尺之樓地板面積，比例為18.28 ：100 （513.03/2805.84 =0.1828），以上均與前揭派下員大會認「祭祀公業吳合興」在合建上地主應取得4/6 之決議內容有違，而彼時被告吳榮堂為「祭祀公業吳合興」主任委員、吳其昌為管理委員，且為合建對象之建商，其2 人均明知派下員大會決議內容，卻為圖彼等不法利益，違反前揭決議內容，由被告吳榮堂配合提供有關「祭祀公業吳合興」應出具之各項文件或印章、提出不實之92年度派下員大會決議紀錄，由被告吳其昌持向地政事務所辦理各項登記，分別違背其等應執行派下員大會決議及交辦事項、及主任委員對內綜理相關業務及管理委員會決議事項之任務，應堪認定。
㈣本案中「祭祀公業吳合興」究竟有無同意畸零地由被告吳其
昌取得，以換取吳其昌應替「祭祀公業吳合興」繳納分割後由吳其昌取得之2/6 之土地增值稅？「祭祀公業吳合興」與被告吳其昌就「畸零地」之認定及如何切割，究竟是法定畸零地才是兩造間認定之畸零地，或是垂直切割後未臨馬路的部分就是畸零地、切割後吳其昌可取得哪些「畸零地」究否一致？地主即「祭祀公業吳合興」在與建商即被告吳其昌之合建合作中可分得之4/6 ，及建商分得之2/6 ，究係以何基礎計算，是以全部821 地號土地計算分得之比例、或以分割後各自取得土地後各自興建之比例、抑或以興建完畢後之全部樓地板面積計算分得比例等節，從如附表各項文件，已可認定被告2 人該當共同違背其等任務，而有圖自己之不法利益、並損及「祭祀公業吳合興」財產及其他利益之背信行為，茲分述如下：
1.依附表編號5 、6 、7 、8 、9 、10所示之各該證據資料，可知被告吳其昌在92年11月26日就821 地號土地分割申請複丈，並繳納規費，92年12月24日新竹市地政事務所通知複丈結果，92年12月29日被告吳其昌向新竹市地政事務所申請辦理土地分割登記，而被告吳榮堂自承宗祠興建過程中大部分都是由伊與建商接洽、所有與行政機關往來文件所用之「祭祀公業吳合興」印章皆係由伊提供等語（見原審第181 號卷二第178 頁），此為被告吳其昌所不爭執（見同上卷第174頁背面），可證被告2 人就上開分割過程均知悉明瞭且參與。而在此期間前之92年11月23日，「祭祀公業吳合興」第四次管理委員會已做成合建條件為地主分得4/6 、建商4/6 之結論，92年12月8 日「祭祀公業吳合興」派下員大會並隨即覆議通過上開管理委員會決議內容，從以上內容可知，在被告吳其昌提出上開土地分割登記申請前，「祭祀公業吳合興」派下員大會已決議要蓋宗祠，若依被告吳榮堂辯稱之該次派下員大會有臨時動議，且臨時動議內容是通過上開土地可分割出售並授權主任委員辦理一節為真，則被告2 人既有上開土地可分割之依據、被告吳榮堂之主任委員身分又具授權基礎，則被告2 人大可提出該紙有臨時動議之92年度派下員大會紀錄予地政事務所即可，乃被告2 人捨此不為，卻在地政事務所於93年1 月2 日通知補正時，提供附表編號1 所示較舊之89年派下員大會紀錄予地政事務所，而不提出最新之92年度派下員大會紀錄，令人起疑，則92年12月8 日派下員大會舉行時，究否有臨時動議之提出，且究有無通過上開82
1 地號土地可分割出售之決議，恐均有疑問。雖從附表編號
5 、7 之92年第四次管理委員會決議及92年度派下員大會決議觀察，第四次管理委員會決議之內容有4 案，其中第2 、
3 案即宗祠之造型及合建方式部分，派下員大會決議通過，但派下員大會卻未通過管理委員會的第4案即「光華段821建地收回改建宗祠，其餘續租」之議案，無論從有臨時動議、或無臨時動議之92年度派下員大會紀錄皆可看出，是以，管理委員會原做成上開土地收回改建宗祠之決議，惟此決議並未經派下員大會覆議通過，而派下員大會既覆議通過管理委員會的宗祠造型、合建方式2 案，卻未通過上開土地收回改建宗祠1案，則被告吳榮堂辯稱92年12月8日派下員大會確實有臨時動議，並決議821 地號土地如何處理一節，或非無據，否則派下員大會應無可能通過宗祠相關議題中之2 案，卻不處理重要之宗祠改建地點，故在派下員大會中臨時提案就宗祠改建地點再為討論並決議，確係較符常情。惟若有臨時動議，該臨時動議之決議內容是否確實為被告吳榮堂令其子繕打之「籌建宗祠經費籌措討論案。決議：○○段000 地號建地可分割出售，細節並授權吳榮堂主任委員辦理。」內容，亦有疑問，蓋上開證人無人證述當日派下員大會有此內容之臨時動議及決議，是縱若92年度派下員大會真有臨時動議程序之提出，惟臨時動議經決議後內容是否為上開字句，並無法證實，被告吳榮堂除辯稱當日大家要吃飯，鬧哄哄中提出臨時動議並通過等語，卻無法提出任何相關證據以實其說，惟無論當日是否有臨時動議、或臨時動議內容是否確實係上開內容，在92年12月8 日既已有派下員大會最新決議，乃被告2人卻在92年度派下員大會之後故意提出較舊之89 年度派下員大會紀錄，所為令人質疑。被告吳榮堂辯稱伊認為依民權初步解釋要旨，92年派下員大會紀錄無法做為上開土地可以分割之法源，故伊一開始就鎖定以89年度派下員大會紀錄做為將來分割土地之基礎云云，並無根據，且被告吳榮堂既認分割之法源只有89年度派下員大會紀錄，乃其後卻又提供92年度派下員大會紀錄予被告吳其昌用以送至地政事務所補正（詳後述），若其真意既係僅有89年度派下員大會紀錄才是法源，則依其所確信向地政機關說明清楚便是，何需於地政機關其後請求補正時，又提出不同之派下員大會紀錄為分割依據，其所言與所為亦前後不一，上開辯詞無從採信。
2.依附表編號13至21所示各該證據資料，可知被告吳其昌在93年5 月31日就分割後上開土地中之821 、821-1 、821-6 、821-7 、821-8 、821-9 共6 筆土地，辦理土地買賣移轉登記予人頭即其母吳陳梅英，經地政事務所於93年6 月3 日通知補正，要求「祭祀公業吳合興」應於15日內補正檢附區公所核發之派下員全員證明、同意處分書及主任委員管理權限證明等文件，因逾期無法補正，地政事務所遂於93年6 月21日駁回上開土地移轉登記之申請，但在地政事務所通知後之翌日即93年6 月4 日，「祭祀公業吳合興」即發函將92年度派下員大會紀錄呈送新竹市北區區公所申報備查，且所呈送之會議紀錄是有含臨時動議決議內容之派下員大會紀錄，依附表編號16之新竹市北區區公所函文說明欄二之內容觀察，顯示「祭祀公業吳合興」發函予區公所之函文內容有包括「祭祀公業吳合興」土地處分或設定負擔之相關內容，故區公所始回函告以此部分不須民政機關備查，佐以92年度派下員大會會議紀錄加入臨時動議決議內容係上開土地可分割出售及授權主任委員即被告吳榮堂辦理等節，因而解決前揭新竹市地政事務所通知「祭祀公業吳合興」補正上開土地分割移轉及主任委員管理權限之相關同意處分或證明文件，顯然被告2 人係在6 月3 日經新竹市地政事務所通知須補正後，為求順利將分割後之上開6 筆土地過戶，而於翌日提出為配合地政事務所之要求而有臨時動議決議內容之92年度派下員大會紀錄送交新竹市北區區公所錄案存參，以取得相關派下員大會會議紀錄係真實無誤並且已送交監督機關備查之假象，至此亦可顯示出92年12月8 日之派下員大會應無臨時動議之程序，或縱有臨時動議程序，也無上開臨時動議之決議內容存在，否則，若有臨時動議、且臨時動議通過之內容係上開土地可分割之決議，則在如附表編號6 至10所示之該次分割登記申請時，被告2 人早可以提出，但被告2 人卻僅提出89年度派下員大會紀錄做為上開土地可分割之依據，直至如附表編號14所示之該次土地買賣登記申請時，除上開土地究有無派下員全體同意仍受質疑外，主任委員即被告吳榮堂之管理權限亦遭質疑時，翌日卻突有既解決上開土地可分割出售、又解決被告吳榮堂管理權限之派下員大會會議紀錄提出至新竹市北區區公所錄案存參（且上開送交新竹市北區區公所存參之行為，亦係配合如附表編號14新竹市地政事務所要求之須有「區公所」核發之派下員全員證明書及同意處分書），上開有臨時動議內容之92年度派下員大會紀錄若係為真，上開土地既早經決議可分割出售，被告2 人又辯稱當時有土地增值稅減免之優惠，所以要提早申請等語，則被告2 人怎可能讓土地登記之相關事項一波三折，顯然係被告2 人明知上情並非真實，為順利辦理所有權移轉登記手續，始提出不實之文書以解決可能無法辦理所有權移轉登記手續之窘境。被告吳榮堂空言辯稱因吳其昌要求要92年度派下員大會紀錄，所以就提供，伊自己認為是89年度派下員大會紀錄才是法源云云，被告吳其昌則推稱伊不清楚這些東西，是吳榮堂拿給伊，伊就拿去申請云云，皆不足採信。
3.辯護人雖辯稱92年度派下員大會紀錄檢送至新竹市北區區公所備查，目的僅在使主管機關知悉已經過之事實為何，主管機關不必另有其他作為，主管機關於取得該紀錄後，僅作為留存之用，毋需為任何登載，應不符刑法第214 條之使公務員登載不實之構成要件等語，惟依新竹市○區區000000000號16）已明文「錄案存參」等文字，當係一經被告等人申報後即為登載之行為，並將被告2 人檢送之不實92年度派下員大會紀錄附入卷宗內而為公務員職務所掌之公文書一部分，是被告2 人明知為不實事項，仍將填具不實事項之92度派下員大會紀錄提交予公務員，使公務員登載在職務所掌公文書，已該當使公務員登載不實之構成要件無訛，辯護人此部分主張並無足採。
4.被告2 人又辯稱確實有依管理委員會議及派下員大會決議內容去蓋宗祠，否則宗祠與大樓一同興建，其他監造代表看到大樓蓋至9 樓，何以均未異議云云。惟「祭祀公業吳合興」與被告2 人均不爭執如附表編號5 、7 所示之92年度第四次管理委員會議及92年度派下員大會決議，在該第四次管理委員會議中，亦無詳盡之合建計畫及內容，僅有「合建條件：採商業大樓合建方式，地主4/6 ，建商2/6 。」、「未盡事宜授權主委及監造代表共同議訂之。」等事項，其中有關4/
6 、2/6 一節，究何所指，證人吳政雄證述係店面6 間，地主分得4 間、建商2 間等語（見原審第181 號卷二第58頁背面），證人吳章、吳宜儒證述是地主分4 間、建商分2 間等語（見原審第181 號卷二第89、96頁），證人吳哲雄證述認係土地是地主有4/6 的權利、建商2/6 的權利等語（見原審第181 號卷第105 頁背面）。然上開證人均為監造代表，但連上開證人對於4/6 、2/6 係以如何單位為分配基礎所認均不一致，此部分已違反前開「未盡事宜授權主委及監造代表共同議訂之」之決議內容，且除上開2 份管理委員會議紀錄及派下員大會紀錄外，竟無任何文件以實被告2 人所述為真。依上開證人等人證述及被告2 人自承相關文件提供或用印僅在被告2 人之間等節觀之，顯然多數事項均未與監造代表商討並達成共識，而由被告2 人共同謀議各項文件資料均由其2 人將上開土地強行分割並過戶。是被告2 人辯稱若未同意，興建過程何不提出異議云云，並不可採。蓋依上開證人證詞可知，證人等就4/6 、2/6 之真意為何已證述不一致，證人若認係「祭祀公業吳合興」可分得店舖4/6 ，在未興建完畢前，其等當並不清楚哪些為店面而列入分配之列，證人若認係全部土地或樓地板面積可分得4/6 ，則更是不待興建完畢無法確認總面積為何而應如何分配，況建商即被告吳其昌亦為同宗派下員，且為管理委員，己造代表人吳榮堂又係主任委員，證人等因全係同門宗親，而信任被告2 人當係以全宗族利益為先一節，並不違反常情，故證人等人見被告吳其昌大樓愈蓋愈高而不質疑，顯非係同意而不異議，反更證係因不知情而以為「祭祀公業吳合興」就一旁所蓋之大樓亦可受分配，若有異議情事發生，當係表示證人等人清楚兩造間之權利義務關係，因見被告違反兩造間所講定之事，故而提出異議，反而正係因為不知悉，而讓被告2 人有自行上下其手之空間，佐以被告吳榮堂於擔任主任委員之88年至93年期間，共侵占「祭祀公業吳合興」公款約新臺幣（下同）4千餘萬，直至96年改選主任委員後始為「祭祀公業吳合興」發覺（被告吳榮堂此部分犯行經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4 年2 月，並經本院駁回上訴確定，見交查字第243 號卷第2 至3 頁98年度易字第551 號判決書）等節觀之，本案直至同一建號之大樓及宗祠使用執照於95年8 月27日發照（使用執照見偵續卷第24至27頁）、及被告吳榮堂因侵占公款事件爆發，「祭祀公業吳合興」清查後始明瞭公業公款遭被告吳榮堂侵占、公業不動產即本案亦遭被告吳榮堂、吳其昌
2 人挪移而喪失等情，亦不難明瞭主任委員即被告吳榮堂1人在長達6 年的主任委員期間內已可輕易從容侵占公款達4千餘萬，被告吳榮堂與吳其昌2 人聯手搬移「祭祀公業吳合興」不動產即非難事。被告2 人無法提出證據以明建商與「祭祀公業吳合興」兩造間確實就上開土地相關事項有協商並有定論，反而以若證人未同意何不提出異議置辯，亦顯示被告2 人分別為主任委員、及管理委員兼契約對造，均怠忽任務，不求監造代表全員同意、不求將所為結論付諸文字以釐清關係、不求將應分配之2/6 、4/6 究何所指形成共識，反係利用「祭祀公業吳合興」對被告2 人之信任，凡事為己利而行之違背任務之情事。
5.被告2 人辯稱所有監造代表都有出席有去工地現場查看，還領取車馬費並用餐，附表編號9 之土地移轉登記申請書上，甚至有常務監察吳宗世之印文，各監造代表無從諉為不知等語。惟本件上開土地所有權移轉過程，「祭祀公業吳合興」選出之監造代表或確有未盡監督之責之疏失，但並非其等之監督疏失，即可推認被告2 人無背信犯行，監造代表縱有諸多疏漏，惟「祭祀公業吳合興」與建商合建中，「祭祀公業吳合興」分得4/6 ，監造代表縱有疏失，惟只要建興完畢後「祭祀公業吳合興」確實分得4/6 ，即已盡其責，本案依前揭說明可知，縱使以對被告2 人最有利之方向解釋，上開土地興建完成後之分配，仍無法滿足「祭祀公業吳合興」確係取得4/6 ，且整個移轉過程中，又只有被告2 人互為往返對口單位，被告2 人難以他人之疏失反證自己課盡己責。再依附表編號9 所示之土地移轉登記申請書上之申請人（見第38
4 號偵卷第108 、119 頁）欄內雖確實有「常務監察吳宗世」，且其後亦有「吳宗世」之印文，惟該申請係就已分割為10筆土地中之821 、821-1 、821-6 、821-7 、821-8 、821-9 共6 筆，移轉登記予買受之人頭即被告吳其昌之母吳陳梅英，依此節觀察本件移轉登記，821 、821-1 、821-8 、821-9 地號土地未臨馬路，而臨路之821-6 、821-7 地號2筆土地即為被告吳其昌所分得之2/6 （另臨路之821-2 至821-5 地號4 筆土地即為「祭祀公業吳合興」分得之4/6 ），再依各證人所證述，「祭祀公業吳合興」出地與建商合建，條件即為合建後取得4/6 ，並不出資，「祭祀公業吳合興」並未繳納其他款項，而被告吳其昌復供承上開6 筆土地增值稅係伊去繳納等語，並有上開6 筆土地之土地增值稅繳款書6 紙在卷可查（見第384 號偵查卷第113 至118 頁，共計繳納7,354,959 元），且被告吳榮堂與吳其昌自承相關文件提供或用印僅在被告2 人之間，已如前述，足認被告吳榮堂、吳其昌明知上開土地祭祀公業吳合興與吳陳梅英間為虛偽之買賣，其等間並無實際交付價金之買賣契約，持以以向地政機關聲請所有權移轉登記，被告吳榮堂、吳其昌有使承辦地政事務所之公務員登載不實犯行甚明。而證人即在上開申請書上用印之監察委員吳宗世已故，無從向其查證其於當時究係知悉明瞭全情、或係遭被告等人哄騙、或亦係未盡監督之責或有其他狀況，惟若採對被告最有利方向解釋，則吳宗世之用印原即配合兩造說妥之事項而為，故吳宗世之用印並無法對被告2 人更為何有利之認定。
6.被告2 人另辯稱宗祠之興建與其他建築不同，造價極高，被告吳其昌興建宗祠實際付出之費用極高，不能以客觀上狀似不符2/6 、4/6 ，即認被告2 人有背信云云。惟本案就合建部分有付諸文字者，僅有92年度第四次管理委員會議紀錄及92年度派下員大會紀錄，且訴求極為簡單，就是地主分得4/
6 ，本件「祭祀公業吳合興」宗祠造價是否確實較高、是否確與其他建築工法不同等等細節，客觀上當係事先已與其他所有議題一同被討論後，包裹式的決議為「地主4/6 、建商2/6 」，被告2 人無法提出任何文件證明興建宗祠之費用是倍數於大樓之上，已難憑信。蓋自「祭祀公業吳合興」之立場觀察，其將本件大面積臨路之完整土地交由建商與其合建，並約明不出資且於興建完成後分得4/6 ，而由建商分得2/
6 ，係符合現今合建習慣，無須細算興建完畢之建物究市價如何，僅約定分得房地比例即足（另約定細節分得何樓層、停車位、一樓比例等），該4/6 、2/6 無論如何均無可能係以金額計算，被告所稱告訴人身為地主，在興建完成後必須替建商著想因為宗祠造價太高，而致4/6 之計算容有不一，而在合建條件上予以讓步云云，殊難想像。事實上4/6 、2/
6 究係如何分配應在92年度管理委員會及92年度派下員大會已然決定，僅因書面文字太過簡略且監造代表確實未盡其職而生爭議，惟若宗祠造價太高，被告吳其昌身為經營數十年之營造建商，也必於興建過程中向「祭祀公業吳合興」提出反應並檢討變更，是被告2 人在事後反向空言辯稱宗祠造價極高云云，係倒果為因之詞，不足採信。
7.如附表編號13至21所示之該次移轉登記，是在上開土地已為分割登記後，將其中6 筆以買賣為理由，移轉登記予被告吳其昌之母吳陳梅英，依上說明，若係兩造間依約定而行，則兩造行為，已將兩造間所定合建條件即上開土地各自取得4/
6 、2 /6部分，分割且移轉完成，雖「祭祀公業吳合興」在原所有930 平方公尺的土地中最後僅保有土地482 平方公尺，縱若有符合地主取得4/6 ，惟在此之後，應為建商即被告吳其昌依約在「祭祀公業吳合興」分得之4/6 土地上為「祭祀公業吳合興」興建宗祠，乃被告吳其昌竟在分割各自取得部分土地後，反而又將已分割成數筆土地中之821-1 至821-10 共10筆土地，合併向新竹市政府申請核發「1 個」建築執照，而將「祭祀公業吳合興」的4/6 土地，與自己分得之土地合併做一個建築基地，為自己的大樓計算出最大的樓地板面積，犧牲「祭祀公業吳合興」分得後土地之建築容積權益，並在上開合併建築之土地上建築3 層樓之「祭祀公業吳合興」祠堂及吳其昌所屬威冠昌公司之9 層樓之商辦大樓等節，除據前揭各該證人指證明確外，並有上開使用執照、謄本、測量圖等在卷可稽，此亦為被告吳其昌所不爭執「（93年11月12日開工時，若你以2/6 的面積去蓋大樓，在沒買容積率的情況下，大樓可以蓋目前的樓地板面積嗎？）應該不行」、「（既已分割完成，且依你所述畸零地也歸你所有，並依約繳付「祭祀公業吳合興」的土地增值稅，分割完成本應各自處理，…為何不分割各自蓋？是不是大樓想蓋高一點？）是。」（見原審第181 號卷二第224 頁背面至225 頁），被告吳其昌在取得大面積的畸零地後，又分得垂直切割部分之2/6 土地，竟又將已分割完成各自取得的土地再度合併申請1 個建照，此舉已牽涉到「祭祀公業吳合興」之利益，被告2 人雖均辯稱有跟委員會報告，惟所有證人皆證述不清楚此節，衡情分割過戶完成，各自取得各自所有權，權利義務簡單明瞭，無法想像被告2 人若有以「兩造之土地將以1個建號申請，如此被告吳其昌的大樓可以蓋高一點，且大樓利用祭祀公業吳合興的土地蓋高一點蓋好以後，並不會再多分給祭祀公業吳合興」等內容向監造委員提出報告，「祭祀公業吳合興」之監造代表絕無可能同意損己而圖利建商，任由被告2 人如此為之，亦顯示被告2 人為圖己利，且監造代表無法全面掌握本案不動產所有挪移狀況，始發生數名證人即監造代表至原審作證時，連4/6 、2/6 之分配是以何基礎尚有證述不一致之情形。更有甚者，「祭祀公業吳合興」分得之4/6 若以最小範圍解釋即係4 間店面，而被告2 人在利用「祭祀公業吳合興」分得之4/6 土地以使被告吳其昌大樓可以蓋較高樓層、較多樓地板面積之後，竟將「祭祀公業吳合興」要求之4 間店面設計規劃為4 個停車位（見偵續卷第
171 頁設計圖），且1 樓店舖登記面積僅有17.77 平方公尺（見偵續卷第30頁建物測量成果圖），更是違反「祭祀公業吳合興」之4 個店面訴求，被告2 人辯稱是建築師設計的，當時圖都有拿給大家看，如果沒有決議也沒辦法進行云云，惟被告2 人均不爭執在一開始即已知宗祠1 樓設計成4 個停車位，並均稱伊2 人亦不懂這些設計圖等語（見原審第181號卷二第179 頁背面），衡情被告2 人若有將「祭祀公業吳合興」應該擁有的4 個店面被建築師設計成4 個停車位一節告知監造委員，以「祭祀公業吳合興」的4 個店面訴求都無法達成，實難想像監造代表們會無異議贊成通過「祭祀公業吳合興」的店面被規劃成停車位，以致於今日該宗祠的1 樓出租因係停車位做為店面出租而為違法使用，而使「祭祀公業吳合興」受有損失。若謂監造代表未善盡監督職責之疏失不應歸由被告，惟被告2 人復供稱不懂這些，在被告2 人不懂設計圖但均知被規劃成4 個停車位之情況下，若被告2 人不告知監造委員此節，又如何期待設計圖給監造委員看後即要求監造委員應懂內情並提出意見，是被告2 人辯稱監造委員有看過圖、有決議云云，不足採信。辯護人為被告2 人答辯稱現在一般做停車場設計後，實際上都是在做店舖違規使用，且行之有年等語，惟被告1 位係「祭祀公業吳合興」主任委員，不思為本人即「祭祀公業吳合興」之利益著想，1位是建商即契約之對造且為同宗之管理委員，不思利益迴避，數度利用本人即「祭祀公業吳合興」之財產為自己作嫁時，何以不告知本人，若被告2 人確實執行其等任務、確實依本人之利益而為、也確實向本人報告各該進度，則歸於本人之利益與不利益，毫無疑問當由本人摡括承受，本案被告2人為己利而行，多次恣意而為，如何能在事後要求本人即「祭祀公業吳合興」必須承受其等作為所造成之不利益，「祭祀公業吳合興」所要求的4 個店面事後變成4 個停車位，被告2 人卻辯稱業界都違規使用且行之有年云云，亦係倒果為因，為自己脫罪，並無理由而不足採信。
㈤綜上所述，被告2 人所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。
本件事證明確，被告2 人之使公務員登載不實、背信犯行，均堪認定，應予依法論科。
㈥至被告2 人及辯護人雖主張本件應待本件合建房地價值鑑定
結果，始能正確判斷被告2 人是否構成檢察官所指之背信罪云云，然本院認本案房地合建條件係告訴人92年12月8 日92年度派下員大會通過92年11月23日第四次會議決議之合建條件「地主4/6 、建商2/6 」之分配比例，被告2 人違反前開告訴人決議之合建條件，即已損及「祭祀公業吳合興」利益，至於本件合建房地目前確定價值為何，因房地產市場行情瞬息萬變，並無確定其於鑑定時市場價格之必要；被告2 人另稱告訴人「祭祀公業吳合興」實際上不只分得513.03平方公尺云云，並提出被告吳其昌取得土地及房屋出售價等資料，惟我國不動產係採登記主義以彰顯所有權，維護交易安全，被告所稱告訴人「祭祀公業吳合興」實際上不只分得513.03平方公尺云云，係指告訴人另有合法所有權外得使用之面積，並非合法之所有權，顯不足為對被告2 人之背信犯行有利之認定；又被告2 人及辯護人聲請傳喚證人吳鐵城、江源煥、吳春雨，待證事項為：洽定合建事實的過程、設計變更的事實、監造委員有同意按現狀起造房屋、委員會93年6 月30日第二次會議決議有通過改變設計，93年12月26日派下委員會有追認及當初合建條件太嚴苛，沒人願意做等情，然本件合建案告訴人從未同意變更設計乙節，業如上述；本件被告2 人確有圖己利而損及「祭祀公業吳合興」利益之違背任務之背信、使公務員登載不實犯行，事證已臻明確，並無再行調查之必要，被告2 人及辯護人之聲請，均予駁回。
二、新舊法比較按95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告2 人於行為後，刑法部分條文業經修正公布，並定於95年7 月1 日施行，自應為新舊法之比較適用，且應綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。茲就本案相關新舊法之比較如下：
1.共同正犯：修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，本件被告2 人所為使公務員登載不實、背信犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，不論新、舊法均應論以共同正犯，新法並非較有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，應依修正前之刑法第28條論處。
2.罰金刑：罰金刑最低數額部分，刑法第33條第5 款原規定：「罰金：
一元以上。」，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元
1 元折算新臺幣3 元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3元。刑法第33條第5 款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣1 千元，比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告2 人。
3.刑法第55條刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，則被告2 人就本件犯罪事實所犯各罪即應分論併罰，比較新舊法結果，以修正前刑法第55條牽連犯規定較有利於被告2 人。同條想像競合犯規定，則是法理之明文化，非屬法律變更，自無新舊法比較之問題。
4.綜合上開各條文修正前後之比較結果，以修正前之規定對被告等較為有利，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，並參考上開最高法院之見解，本件應整體適用行為時即修正前之刑法處斷。
三、論罪之說明㈠被告2 人將不實之92年度派下員大會紀錄持向新竹市北區區
公所申報備查，且明知買受人為人頭吳陳梅英、出賣人為「祭祀公業吳合興」，名義上以2598萬8958元價金買受，實則並無買賣及價金交付而書立93年4 月1 日之買賣土地所有權移轉契約，並將該不實之大會紀錄、土地買賣契約持向新竹市地政事務所以辦理土地移轉過戶，並違背任務而將「祭祀公業吳合興」之土地供做自己興建大樓容積率計算使用，興建完畢後交付予「祭祀公業吳合興」之宗祠亦違反應為店舖之約定而規劃成停車位使用，核其等2 人所為，均係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪、同法第342 條第1 項之背信罪。
㈡被告2 人於案發時分別擔任「祭祀公業吳合興」主任委員、管理委員，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告2 人推由被告吳其昌出面指示、利用不知情之地政士鄧
雪櫻將不實之大會紀錄檢附至新竹市地政事務所之行為，均為間接正犯。
㈣又被告2 人自始即共同基於單一的背信犯意，由被告吳榮堂
竄改會議紀錄、被告吳其昌辦理土地登記等行為，為包括上之一罪，並非係先後有時間緊接、方法相同多次犯行之連續犯，起訴書認係連續犯，尚有未洽，惟此部分業經檢察官於原審審理時當庭更正，附此說明。
㈤被告2 人所犯使公務員登載不實文書、背信二罪間，有方法
行為與目的行為之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項㈠原審以被告2 人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。
惟查：被告吳榮堂、吳其昌明知買受人為人頭吳陳梅英、出賣人為「祭祀公業吳合興」，名義上以2598萬8958元價金買受，實則並無買賣及價金交付之虛偽買賣，而仍將該買賣契約持向地政機關行使辦理移轉所有權移轉登記，屬刑法第21
4 條使公務員登載不實之犯行，原審就此部分未予詳察，遽認雖買賣價金係虛偽填載，惟此為告訴人與建商為節稅而約定以土地買賣契約形式之便宜措施，授權被告2 人之範圍，該所有權移轉登記並無不實登載而不另為無罪之諭知，且僅列第214 條，漏列第216 條之行使規定，於法均有未洽。被告吳榮堂、吳其昌上訴猶執前詞否認犯行，並無理由；檢察官以原判決量刑太輕及被告吳榮堂、吳其昌就93年4 月1 日虛偽之買賣契約書持以向地政機關登記係構成使公務員登載犯行為由上訴，指指摘原判決不當，為有理由，均業如前述，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告2 人均為告訴人「祭祀公業吳合興」派下員一員
，被告吳榮堂為主任委員，被告吳其昌為管理委員、又係與「祭祀公業吳合興」合建之建商，均為受告訴人委託，執行決議或交辦事項之人，竟均違背委託，未盡制衡監督、或執行決議事項之責，致告訴人之財產受有莫大損失，其2 人違背任務之程度及其2 人犯罪動機、目的係貪圖利益，犯罪手段、被告吳榮堂於彼時已在持續侵吞「祭祀公業吳合興」公款中，竟又與被告吳其昌強行挪移「祭祀公業吳合興」之不動產之素行，各自分得利益、其等2 人生活狀況、智識程度、犯罪後均否認犯行，未賠償告訴人損害等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。
㈢被告2 人犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟本件判決分別
判處被告2 人有期徒刑2 年6 月、2 年4 月，均已逾1 年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第7 款之規定，不予減刑，附此說明。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告吳榮堂基行使偽造私文書之犯意，利用
不知情之子吳宗翰虛偽填載92年度派下員大會紀錄，並持向新竹市北區區公所申報備查，繼而由被告吳其昌持向新竹市地政事務所辦理過戶而行使之，足以生損害於「祭祀公業吳合興」及上開主管機關，因認此部分被告2 人亦涉有刑法第
216 條、第210 條之罪嫌。㈡按刑法第210 條之偽造私文書罪，必須是無製作權人假冒他
人名義製作文書為要件，如以自己名義作成之文書，縱令內容不實，亦不構成偽造（最高法院90年台上第1730號判例意旨參照）。
㈢經查：本案被告吳榮堂在上開犯罪時間內，為「祭祀公業吳
合興」之主任委員，對外代表「祭祀公業吳合興」，其利用不知情之吳宗翰製作不實之派下員大會紀錄，係以其名義製作之文書，參以「祭祀公業吳合興」派下員大會紀錄係由主任委員製作，故被告吳榮堂對於會議紀錄本有製作權，縱令該派下員大會會議紀錄內容為虛偽，亦難論以該條之罪。此外，並無其他積極證據證明被告2 人有檢察官所指上開行使偽造私文書之犯行。從而，此部分既不能證明被告2 人犯罪，本應就被告吳榮堂、吳其昌無罪之判決，惟因檢察官認此部分與上開業經本院論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，原判決就此部分不另為無罪之諭知，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第342 條第1 項、第216 條、第214 條、修正前第28條、第55條，廢除前之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 105 年 1 月 20 日附表：事件年表┌─┬────┬──────────────────┬────┐│編│時間 │事件內容 │卷頁 ││號│ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│1 │89.12.10│「祭祀公業吳合興」管理委員會89年度派│他字卷第││ │ │下員大會紀錄： │95至96頁││ │ │1、同意於郊區購置理想土地籌建宗祠。 │ ││ │ │2、經費來源視情形可出售含光華段821地│ ││ │ │ 號在內之數筆土地； │ ││ │ │3、授權管理委員會籌劃辦理。 │ ││ │ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│2 │92.3.2 │「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度第│他字卷第││ │ │一次會議紀錄： │147至148││ │ │委請竣耀建設有限公司承建5樓鋼骨結構 │頁 ││ │ │，細節授權主委商訂（與本案無關） │ ││ │ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│3 │92.6.22 │「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度第│他字卷第││ │ │二次會議紀錄： │149頁 ││ │ │長期以來計畫停滯，擲杯請示決定在現有│ ││ │ │公業土地上籌建宗祠，並提請派下員大會│ ││ │ │復議通過後執行之。 │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│4 │92.9.28 │「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度第│他字卷第││ │ │三次會議紀錄： │237頁 ││ │ │1、宗祠籌建造型討論案。 │ ││ │ │2、委託吳其昌規劃設計宗祠，詳細企劃 │ ││ │ │ 報告提請派下員大會討論。 │ ││ │ │3、為順利籌建宗祠，全體委員任期延長 │ ││ │ │ 至宗祠落成後再改選，並提請派大員 │ ││ │ │ 大會通過後施行。 │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│5 │92.11.23│「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度第│他字卷第││ │ │四次會議紀錄： │238至240││ │ │2、宗祠造型審議案（如透視圖）。 │頁 ││ │ │3、籌建宗祠如何進行討論案： │ ││ │ │ ①合建條件：採商業大樓合建方式， │ ││ │ │ 地主4/6，建商2/6。 │ ││ │ │ ③保證金：1200萬元。 │ ││ │ │ ④監造代表：大房吳政雄、二房吳金 │ ││ │ │ 枝、三房吳勇清，配合主委負責進 │ ││ │ │ 度監工。 │ ││ │ │ ⑦未盡事宜授權主委及監造代表共同 │ ││ │ │ 議訂之。 │ ││ │ │4、光華段821（即系爭土地）建地收回改│ ││ │ │ 建宗祠，其餘續租。 │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│6 │92.11.26│新竹市地政事務所規費收費收據（系爭土│他字卷第││ │ │地分割登記前申請複丈測量辦理繳納規費│93頁 ││ │ │完畢） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│7 │92.12.8 │「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度派│無臨時動││ │ │下員大會紀錄： │議：他字││ │ │覆議宗祠籌建案：通過委員會第四次會議│卷第241 ││ │ │第2、3案決議內容） │頁 ││ │ │（另有派下員大會紀錄記載「臨時動議」│有臨時動││ │ │，案由：籌建宗祠經費籌措討論案。決議│議：他字││ │ │：光華段821建地可分割出售，細節並授 │卷第139 ││ │ │權吳榮堂主任委員辦理。） │頁 │├─┼────┼──────────────────┼────┤│8 │92.12.24│上開土地複丈通知 │他字卷第││ │ │ │94頁 │├─┼────┼──────────────────┼────┤│9 │92.12.29│上開土地申請分割登記 │他字卷第││ │ │ │89至90頁│├─┼────┼──────────────────┼────┤│10│93.1.2 │地政事務所就上開土地通知補正規約或同│他字卷第││ │ │意（要求檢附祭祀公業規約或依土地法第│91 ││ │ │34條之1規定辦理） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│11│93.2.22 │祭祀公業吳合興管理委員會九十三年度第│他字卷第││ │ │一次會議紀錄（決議依派下員大會決議內│33頁 ││ │ │容登報徵求合建廠商） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│12│93.4.8 │新竹市稅捐稽徵處土地移轉現值申報書收│他字卷第││ │ │件（含在系爭土地登記申請書內） │107至108││ │ │ │頁 │├─┼────┼──────────────────┼────┤│13│93.5.31 │土地登記申請（買賣登記，「祭祀公業吳│他字卷第││ │ │合興」將已分割之821、821-1、821-6、 │107至108││ │ │821-7、821-8、821-9土地移轉予吳陳梅 │頁 ││ │ │英） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│14│93.6.3 │新竹市地政事務所土地登記案件補正通知│他字卷第││ │ │（要求檢附派下員全員名冊及同意處分書│111至112││ │ │） │頁 │├─┼────┼──────────────────┼────┤│15│93.6.4 │「祭祀公業吳合興」發函新竹市北區區公│他字卷第││ │ │所，將92年度派下員大會紀錄檢送備查。│138頁 ││ │ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│16│93.6.15 │新竹市北區區公所函文至「祭祀公業吳合│他字卷第││ │ │興」，內容為就92年度派下員大會紀錄錄│138頁 ││ │ │案存參。 │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│17│93.6.21 │新竹市地政事務所土地登記案件駁回理由│他字卷第││ │ │通知：逾期未補正。 │110頁 │├─┼────┼──────────────────┼────┤│18│93.6.30 │「祭祀公業吳合興」管理委員會九十三年│他字卷第││ │ │度第二次會議紀錄：1、審查宗祠合建廠 │243頁 ││ │ │商案：決議經刊登聯合報招標後由竣躍建│ ││ │ │設公司依大會決議條件得標。2 、增建地│ ││ │ │室討論案：同意建設公司建議增建地下室│ ││ │ │做為停車使用，公業取得5 個車位。 │ ││ │ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│19│93.7.21 │即前揭編號13之土地買賣登記申請書重新│他字卷第││ │ │送件（重新送件內容含有臨時動議內容之│107至169││ │ │92.12.8之「祭祀公業吳合興」派大員大 │頁 ││ │ │會會議紀錄） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│20│93.7.11 │宗祠合建發包會議（簽合約，吳榮堂、吳│他字卷第││ │ │政雄、吳金枝、吳勇清參與） │55頁（現││ │ │ │金支出傳││ │ │ │票） │├─┼────┼──────────────────┼────┤│21│93.8.2 │新竹市地政事務所准予登記（即將已分割│他字卷第││ │ │之821、821-1、821-6、821-7、 │108頁 ││ │ │821-8、821-9土地移轉予吳陳梅英） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│22│93.10.10│竣躍環保公司蔡彩娥與「祭祀公業吳合興│他字卷第││ │ │」之合建契約（更改文字之用印則為吳榮│42至49頁││ │ │堂、吳其昌） │正本外放│└─┴────┴──────────────────┴────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。