臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1817號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 郭定桀上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第97號，中華民國103年5月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第4349號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告略誘部分無罪（詐欺未遂部分均業經原審判處罪刑確定），核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案被誘人甲○○係民國99年9 月0出生，案發時未滿3 歲，其意思表達能力自屬尚未成熟，難認其有自主意思及同意能力，則被告將之誘出置於己之實力支配之下之情形，自屬略誘。㈡被告雖辯稱其沒有犯意，只是要帶甲○○去買糖果等語，惟被告非被害人等之親友，其未經有監督權人乙○○之同意，任意抱走甲○○，難認有何善意，酌以告訴人乙○○於偵查、審理中之證詞、監視器翻拍畫面可知，被告先假借向李Ｏ穎討飲料喝，而趁李Ｏ穎轉身倒飲料時，迅速將小孩抱離並以小跑步之方式離開，短短幾秒鐘其母出來察看時，被告已距離超過100 公尺，而使甲○○已脫離李Ｏ穎之監督，將甲○○誘出置於己之實力支配，犯行明確，原審未審酌於此而論以無罪，認事用法非無違誤云云。
三、本院查：㈠所謂略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者
，依刑法第241 條第1 項，固應予以論罪科刑，然此仍須以行為人具有使被誘人脫離家庭或有監督權人之故意，方與法意相符。查，被告一再辯稱，案發當天僅係想要帶小孩去鄰近之便利商店買糖果（見警蘭偵字第0000000000號卷第2 頁；原審卷第47頁背面；本院卷第52頁背面），核與告訴人於警詢、偵訊、原審中證稱：案發當天，被告來到我與我先生所經營之小吃攤廚房，被告先與在廚房外面的許妙妙聊天，後來一進來廚房，就抱著甲○○，對甲○○說「叔叔帶你去買糖果」，我聽到便回稱「我兒子不吃糖果」，後來被告跟我要飲料，我便轉身倒奶茶，在倒奶茶的過程中，我又聽見被告跟小孩說要帶他去買糖果，我又回稱「我們這裡有很多東西，不用買糖果」，等到裝好飲料（約5-10秒）、關上冰箱的門後，就發現被告跟小孩已經不在廚房裡，我走到巷口攤位前（○○街00號），看見被告抱著甲○○，我緊跟在後，後來被告走到路口（聖後街與舊城東路），把小孩放下來用牽的，我要將小孩子帶回小吃攤，此時被告又抱起小孩，執意要帶甲○○去買糖果，且準備過馬路，被告說要穿越馬路到對面的「7-11」超商內買糖，我只好跟著被告及甲○○，後來被告把甲○○抱到「7-11」超商內後，叫甲○○自己選東西吃，等到被告要付錢時，我趕緊抱起甲○○，被告付完錢後，跟著我回攤位，繼續講合夥的事情等語大致相符（見警蘭偵字第0000000000號卷第5 頁背面至6 頁；102 偵字第1850號卷第44至45頁；原審卷第44頁背面至45頁），由此可知，被告事前確有表示要帶小孩去買糖果，且亦有帶小孩前去便利商店購買糖果，則被告帶小孩購買糖果之舉，是否即有意使甲○○脫離告訴人監護，已非無疑。
㈡依告訴人及證人許妙妙之供述，被告在案發前已經拜訪過告
訴人所經營之小吃攤兩次（見102 偵字第1850號卷第43至44、46頁），案發時並非與告訴人完全不認識之陌生人，且無證據顯示，在本案當中，被告對甲○○有何不良意圖，而成人對於稚齡嬰孩表達善意親切之舉動，尚屬常見，故縱使被告確實有意詐欺告訴人（參原判決確定之部分），仍難見被告有何略誘甲○○之動機。再者，除被告所攜同甲○○前往之便利商店外，告訴人小吃攤附近並沒有其他可以購買到糖果的地點，有告訴人於原審之證述可稽（見原審卷第45頁背面），復依前揭告訴人之證述，告訴人從店裡追出後，旋即發現被告攜同甲○○前往便利商店並緊跟在後，在被告與甲○○挑選糖果時，告訴人亦在便利商店從旁看顧，且購買完糖果後，被告尚與告訴人一同回到小吃攤。是從被告購買糖果過程觀之，被告先是有告知告訴人要帶小孩去買糖果，且行進方向亦確係往便利商店，且無利用其他交通工具迅速脫離現場，以避免告訴人從後追躡之舉動，應認被告確係出於攜同甲○○前往便利商店購買糖果之意，而無其他不良企圖，且若被告果有意使甲○○脫離告訴人監督，自應加速逃離，豈會仍從容漫步行走讓告訴人可以續跟在後，甚至讓告訴人在小孩挑選糖果時從旁看顧，況離開便利商店後，被告尚且與告訴人等一同返回小吃攤，若被告真係基於略誘之意帶走小孩，則在東窗事發後，豈會再違背常理返回事發地？是以，綜上情觀之，不排除被告是以討好小孩意欲遂行其與告訴人所謂「合夥」而行詐欺之實，目的不在略誘。檢察官上訴意旨認被告係假借向告訴人討飲料喝之際，迅速將小孩抱離，而使甲○○脫離告訴人監督，即難認有據。
㈢綜上，對於被告未經告訴人同意而帶小孩去購買糖果之舉，
雖屬粗魯，而對於為人父母之告訴人，造成一定程度之擔心受怕，難謂有當，然無證據顯示被告對小孩究竟有何不良企圖，而故意使小孩甲○○脫離告訴人之監督，與刑法第 241條第1 項略誘罪之要件尚不相符，自難據此予以論罪科刑。
四、其餘亦據原判決理由詳陳，原審論以被告略誘部分無罪，核無不當，應予維持。檢察官上訴意旨，仍執陳詞認被告構成略誘罪云云，而指摘原判決不當，求為撤銷改判，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 103 年 8 月 20 日附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第97號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 己○○ 男 32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○
號（另案於法務部矯正署基隆監獄執行中）上列被告因妨害家庭等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4349號），本院判決如下：
主 文己○○犯詐欺取財未遂罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案偽造之「陳文傑」署名壹枚，沒收之。
被訴略誘部分無罪。
事 實
一、前科紀錄㈠己○○前因竊盜、詐欺、違反電信法等案件，經臺灣宜蘭地
方法院以97年度訴字第401 號判決判處有期徒刑7月、7月（竊盜）、3 月（詐欺）、3月（電信法），應執行有期徒刑1年4 月確定（甲案）；再因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第464號判決判處有期徒刑5月確定（乙案）；因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第522 號判決判處有期徒刑3 月確定（丙案）；又犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第174號判決判處有期徒刑4月確定（丁案）；甲、乙、丙、丁四案，嗣由臺灣宜蘭地方法院以98年度聲字第602 號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，經入監執行，於民國99年7 月16日縮短刑期假釋交付保護管束出獄，保護管束期滿日為99年12月29日（假釋嗣經撤銷，尚未執行完畢）。
㈡又於上開㈠之假釋期間內，再犯竊盜案件，經臺灣宜蘭地方
法院以99年度簡字第784號判決判處有期徒刑6月確定（戊案）；又因詐欺案件，經臺灣高等法院以100 年度上易字第36號判決判處有期徒刑4月（共4罪），應執行有期徒刑1年2月確定（己案）；戊、己二案，由臺灣高等法院以100 年度聲字第1594號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；前開假釋案因此遭撤銷，而尚須執行殘刑有期徒刑5 月又13日。己○○先於99年12月10日入監執行前開假釋案所餘殘刑5 月又13日（100年5月22日執行完畢，構成累犯）；嗣接續執行另犯詐欺案件所處拘役之刑及戊、己二案所定之應執行刑，於101 年12月8日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實詎己○○猶不知悔改，其於102年3月中旬之某日，在宜蘭縣宜蘭市○○街「東門夜市○○○○街道，見許妙妙沿街發放與乙○○合夥經營而擺設於宜蘭縣宜蘭市○○街東門夜市內之「瑪莉安廚房」攤位之開幕宣傳單，乃謊稱其姓名為「陳文傑」，並佯稱其為民視電視股份有限公司（下稱民視）記者，以藉故與許妙妙攀談。許妙妙信以為真，乃帶同己○○至宜蘭縣宜蘭市○○街○○號之「瑪莉安廚房」攤位之廚房內繼續商談。己○○利用此機會，明知其無還款之意，竟意圖為自己不法之所有，同時基於詐欺取財及偽造署押之犯意，佯稱其可以民視「美鳳有約」節目名義，免費為許妙妙與乙○○合夥經營之「瑪莉安廚房」生意安排美食宣傳，並為進一步取信於許妙妙及乙○○，乃在許妙妙之筆記本內，冒用「陳文傑」名義，偽簽「陳文傑」之署名，並留下「民視電視股份公司」及「0000000000」之電話號碼，另外書寫「助理黃雅容、0000000000、0000000000」等虛偽之聯絡資料，使許妙妙及乙○○誤以為己○○果為民視記者。己○○藉此詐術，先向許妙妙暗示其等作節目宣傳其實須給付「紅包」，惟許妙妙並未給付「紅包」後，己○○乃向許妙妙個人商借新臺幣（下同）1,000 元，因許妙妙未應允出借，而未詐得款項。嗣己○○因未能從許妙妙處騙得金錢，明知其無償債還錢之真意，仍基於詐欺取財之犯意，另私下向乙○○之夫商借500 元，乙○○之夫將己○○欲借款之事告與乙○○知情，惟乙○○認與己○○僅係初識，雙方交情不深，己○○即開口借錢，心起疑竇，故亦未應允借款予己○○。嗣於102年3月29日，己○○未經乙○○同意，將乙○○之子甲○○帶至「瑪莉安廚房」附近之「7-11」便利商店內購買糖果，乙○○之夫心生疑慮，乙○○與許妙妙論及後，始悉己○○各向二人私下借款之事。許妙妙乃撥打己○○留下之聯絡電話進行查證，其中行動電話門號「0000000000」無法撥通，而真正持有「0000000000」行動電話門號之男子，則對許妙妙告稱伊並非「黃雅容」，並稱時常接獲催討金錢之來電，許妙妙與乙○○始知受騙。
三、案經乙○○訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官函請臺灣高等法院檢察署檢察官核轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官後，再移轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5 條定有明文。此所謂被告「所在地」，係以起訴而案件繫屬法院之時被告所在之地為準，又此所在之原因不論係屬自由或強制，皆所不問，被告服刑監所之所在地法院自係有管轄權之法院；次按被告之所在地，係以起訴時為標準（即「管轄恆定原則」，最高法院48年臺上字第 837號判例意旨參照）。查本件被告之住所及犯罪地，雖均在宜蘭縣，然本件經檢察官偵查後，認被告涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪及同法第217條之偽造署押罪嫌，而於103年1月6日偵查終結並提起公訴，案件於103年2月7日繫屬於本院，被告於本案繫屬時，已因另案經警緝獲，而於102年9 月3日入法務部矯正署基隆監獄執行，現仍在基隆監獄執行中。是本案於103年2 月7日繫屬於本院時，被告之所在地係在基隆市，屬本院管轄權效力所及之範圍，本院自有管轄權，合先敘明。
二、證據能力之說明㈠供述證據
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可參）。本案被告對公訴人提出之證據方法，於本院準備及審判期日，均表示對證據能力「無意見」，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。
㈡非供述證據
非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決意旨參照）；本院下列所引用卷內之文書證據等非供述證據，被告未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自亦得為證據。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告己○○於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均坦承，核與證人即被害人許妙妙、證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊時所證述情節大致相符，並有其上署名「陳文傑」及書寫黃雅容等電話號碼之筆記本影本1 張（檢附於宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗內）、行動電話門號「0000000000」、「0000000000」之遠傳電信查詢資料、「0000000000」之亞太行動寬頻電信查詢資料等資料在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，自應依法予以論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第217 條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人
名義在文件上簽名或為民法第3 條第3 項所稱指印之類似簽名之行為者而言（最高法院80年度台非字第277 號判決意旨可資參照），故倘行為人係以簽名或蓋印之意，於文件上簽名或蓋印，且該簽名或蓋印僅在表示簽名或蓋印者個人身分，以作為人格同一性之證明，除此之外，再無其他用意者，即係刑法上所稱之「署押」；反之，若於人格同一性之證明外，尚有其他法律上之用意（例如表示收受某物之用意而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明）者，則應該當刑法上之「私文書」。經查，本件被告己○○於許妙妙之筆記本上偽簽「陳文傑」之署名，另記載「民視電視股份公司、0000000000」及「助理黃雅容、0000000000、0000000000」等聯絡資料，該簽名、行動電話號碼及公司名稱僅在表示簽名或蓋印者個人身分，以作為人格同一性之證明，無其他用意，是為署押無訛；又按刑法處罰偽造文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護制作名義人之利益，故如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無制作名義人其人，縱令制作名義人係屬架空虛造，亦無妨於本罪之成立，最高法院31年度上字第1505號著有判例可資參照。
㈡核被告己○○所為，均係犯刑法第339條第3項、第1 項之詐
欺取財未遂罪及同法第217 條偽造署押罪；被告誆稱其係民視記者「陳文傑」，並冒用「陳文傑」名義，於被害人許妙妙之筆記本上，偽簽「陳文傑」署名1 枚，不僅係偽造署押之行為，同時係對被害人許妙妙及告訴人乙○○實行詐欺取財之詐術犯行，是被告所犯上開詐欺取財未遂罪及偽造署押罪間，主觀上係基於同一詐欺取財之目的而實施之犯行，客觀上堪認屬於法律上之一行為，是應成立想像競合而從一重論以詐欺取財未遂罪。
㈢被告先後對被害人許妙妙及告訴人乙○○施以詐術借款而未
遂，其時間及被害人均不同、侵害之法益有異、犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告2 次均已著手實施詐欺行為，惟均未能詐得財物而未遂其取財犯行，為未遂犯，是就被告2次犯行，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣被告曾受有如上開事實欄一所載之刑案前科及徒刑執行完畢
情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依同法第71條第1項規定，均予先加後減。
㈤爰審酌被告正值青壯之年，身體健全，竟不思依靠己力賺取
報酬，而假冒電視公司人員詐騙，所為應予非難；又被告有竊盜、詐欺等多項前科，素行不佳；且被告前已有多次以同一手法詐騙經法院判刑之紀錄，竟仍不知警惕，一再故技重施，四處招搖撞騙，實未見其有悔改之心，本不應輕縱；惟衡其於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡本件詐騙之金錢數額不鉅，且被害人及告訴人並未因此出借款項，蒙受之損失不大，暨其學歷（國中畢業）、職業（工）、家境（勉持）、犯罪動機、手段等智識、生活、品行、經濟一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。㈥沒收１按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或預備之物，因犯罪所得或所生之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者；前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第38條第1項第1款、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等屬之；後者，供犯罪所用、預備或因犯罪所得、所生之物，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段、肅清煙毒條例第13條第1項者是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。
２被告於許妙妙所有筆記本之紙張上偽造之「陳文傑」署名 1
枚，雖未據扣案，然依前開說明，偽造之署押採絕對義務沒收主義，且該寫有「陳文傑」署名之筆記本，並無證據證明已經滅失，是該「陳文傑」署名，不問屬於犯人與否，仍應依刑法第219 條之規定，予以宣告沒收。至該筆記本上同時書寫「助理黃雅容」之字樣，被告非係以「黃雅容」自稱，即被告書寫「黃雅容」字樣，非以「黃雅容」名義而為簽名之意思，僅虛偽表示其有一名為「黃雅容」之助理，因非以簽名之意為之，本即無須有製作權限者始得為之，故該表彰「助理黃雅容」字樣之文字，非屬偽造之「署押」，故不予宣告沒收。
㈦至公訴意旨雖以被告正值壯年，不思以正當手段獲取生活之
資，且其前有多次「白吃白喝」之犯行，好逸惡勞而懶惰成習，歷經多次偵、審程序仍不知警惕，惡性非輕，且甫執行完畢仍再次為本件詐欺之犯行等情狀，建請諭知刑前強制工作一情；然按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。而我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1 項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的；所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；是本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，最高法院94年度臺上字第6519號、第6611號判決意旨、司法院大法官釋字第471 號解釋可資參照。經查，被告雖曾有數次詐欺、竊盜等犯行，然被告先前之詐欺取財（或得利）犯行，係在97年、99年間，而被告於101年12月8日執行完畢出監後，於為本件犯行前，僅於102年1月20日、102年1月29日各犯
1 次竊盜罪，且竊取之財物價值均非甚鉅，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告歷次前科之刑事判決附卷可稽；另被告本件欲詐騙之金額，合計僅約1500元，且未得逞，犯罪情節尚輕；又被告於偵訊時供稱伊在台北工作，工作內容資源回收等語（見宜蘭縣政府警察局蘇澳分局刑案偵查卷宗第4頁反面、臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵緝字第167號偵查卷第5 頁），於本院審理時供稱伊有打工，撿保特瓶，做資源回收等語（本院卷103年4月22日審判筆錄第12頁），尚無積極證據足認其懶惰成性、且有犯罪習慣，又其於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦認犯罪，尚有悔意，兼衡其本件2 次詐欺犯行均未取得財物，本院認依其行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，並按諸憲法比例原則，認對之所宣告之刑已足收警惕矯治之效，況改正本案被告詐欺犯行之有效方法，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，況強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之，是揆諸上揭規定與說明，本院認就被告本件詐欺犯行予以處罰，即為已足，尚無併予諭知強制工作之必要，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告己○○於102年3月29日下午1 時40分許，復至「瑪莉安廚房」店內之廚房，並基於略誘兒童脫離有監督權人之犯意，先藉口向告訴人乙○○討飲料喝，並趁告訴人乙○○轉身倒飲料時，將告訴人乙○○之子、當時未滿3歲而無意思自主能力之甲○○（00年0月生，姓名年籍詳卷）抱離，並迅速以小跑步之方式離開，使甲○○脫離其父母李○升及乙○○之監督，並移置於被告之支配範圍內，而侵害甲○○父母對於甲○○之監督權。因而認被告另涉犯刑法第241條第1項之略誘罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告己○○涉有上開罪嫌，無非係以證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊之指訴、翻拍監視器畫面照片9 幀，及被告己○○坦承於上揭時、地，未經告訴人乙○○同意，將甲○○抱離「瑪麗安廚房」攤位後方之廚房等情為論據。訊據被告則堅決否認有何略誘犯行，辯稱：因為甲○○很可愛，所以伊當時只是要抱甲○○去買個糖果而已，伊沒有跟告訴人乙○○講，是因為告訴人當時正在忙，但伊抱走甲○○時，告訴人乙○○就在旁邊；伊只是很單純要抱甲○○去買一下糖果就會回去「瑪麗安廚房」，並沒有要讓甲○○脫離父母、家庭的意思。而且伊走路本來就走得比較快，並不是如告訴人所說是以小跑步離開。伊後來有將小孩放下用牽的；當時因甲○○一直吵著要去買糖果，所以伊才會帶甲○○去買糖果；伊沒有誘拐小孩的動機及意圖，因為伊連自己都養不活了，豈有餘力再養小孩，所以伊完全沒有要把小孩子抱離告訴人的意思；伊在店（廚房）裡面並沒有聽到告訴人制止伊帶小孩去買糖果的話語，因為店（廚房）裡面有冰箱、機器的聲音，所以伊沒有聽到等語。經查：
㈠告訴人乙○○於偵訊時證稱：其與合夥人許妙妙在宜蘭市東
門夜市經營小吃攤，剛開幕沒多久，被告自稱是民視電視公司記者，要幫她們介紹攤子的東西，隔了幾天被告又到攤位，問其等考慮的如何，最後一次是被告先與在廚房外面的許妙妙聊天，後來一進來廚房，就抱著甲○○，對甲○○說「叔叔帶你去買糖果」，其聽到便回稱「我兒子不吃糖果」，後來被告跟其要飲料，其便轉身倒奶茶，在倒奶茶的過程中，其又聽見被告跟小孩說要帶他去買糖果，其又回稱「我們這裡有很多東西，不用買糖果」，等到裝好飲料（約5-10秒）、關上冰箱的門後，就發現被告跟小孩已經不在廚房裡了，其就走出小廚房到巷子，也未看見被告與甲○○，其走到巷口攤位前（○○街00號），就看見被告抱著甲○○用小跑步方式，沿聖後街往友愛百貨公司方向（舊城東路）行進，其在後跟隨至距離被告與小孩約100 公尺處，即趕緊上前，其緊跟在後時都不敢出聲，因為怕被告轉到其他巷子裡，後來被告走到路口（聖後街與舊城東路），把小孩放下來用牽的，其要將小孩子帶回小吃攤，此時被告又抱起小孩，執意要帶甲○○去買糖果，且準備過馬路，被告說要穿越馬路到對面的「7-11」超商內買糖，其只好跟著被告及甲○○，後來被告把甲○○抱到「7-11」超商內後，叫甲○○自己選東西吃，等到被告要付錢時，其趕緊抱起甲○○，被告付完錢後，跟著其回攤位，繼續講合夥的事情（詳見證人即告訴人乙○○102年5月8日偵訊筆錄－臺灣宜蘭地方法院檢察署102年偵字第1850號偵查卷第 44-45頁）；於本院審理時證稱：
其只見過被告幾次而已，跟被告沒有很熟......被告第2、3次的時候過來攤位或廚房的時候，談的內容都是免費幫其等攤位宣傳採訪的事，有時候其等很忙，被告就都只來了一下就走了，最後一次被告來，也是跟其等聊天，也有要飲料，被告後來來廚房的時候，其等那時候正在準備材料，從被告開口向許妙妙及其夫借款未成，到102年3月29日甲○○被抱走，這中間沒有不愉快的事情發生，....102年3月29日那天，被告過來跟其等談要稿的事情，在談話的時候，被告都抱著甲○○，跟甲○○講話或跟甲○○玩，......後來被告說要帶甲○○去買糖，其有跟被告說不用，被告後來又請她倒一杯奶茶，在其倒奶茶的同時，被告又對甲○○說「走，叔叔帶你去買糖」，那時候被告是抱著甲○○的，而當時其與被告中間，有隔著冰箱門，其有再次說「不要啦，你不要帶他去，你不要買糖給他吃」等語，但待其講完話、同時將冰箱門關起來後，就未看見被告與甲○○......其等經營之「瑪麗安廚房」攤位，是在夜市巷子口，廚房則在巷子內，至於廚房與巷子口攤位之距離，大約是法庭內證人席到法官檯的距離，步行大概約10秒鐘左右，距離很近，從被告跟其對話，到其關上冰箱門，前後不到10秒鐘左右......攤位那邊是個十字路口，其有看見被告抱著甲○○，小跑步快接近橋頭，那邊已經是舊城東路，舊城東路距離其攤位已經滿遠，大約有100 公尺左右，即5、6個證人席到法官檯的距離，其把飲料丟了趕緊跟上去，被告一直到紅綠燈路口處，才把其子甲○○放下來用牽的，這時候被告就站在路口等紅綠燈，要過馬路到斜對面的「7-11」超商，其一直走到可以伸手抓到其兒子的地方，才叫甲○○，其呼叫時，被告及甲○○有回頭看，甲○○當時的反應是很開心，他應該是覺得叔叔（即被告）帶他去買糖果，其有問被告要帶甲○○去哪裡，被告回答要帶其兒子去買糖，在當下就又把甲○○抱起來要過馬路，因為當時綠燈已經亮起來，而其子非常相信被告，因為甲○○非常外向，所以就跟著被告走，其只好跟著被告走，在路上時，被告還跟甲○○說「你看，你媽媽還一直跟在後面」......後來進入超商內，甲○○就拿了糖果餅乾，後來被告去結帳，又把甲○○抱起來，這時候其就用了甲○○會跟其回去的方法......被告這時候並沒有不讓其抱小孩，被告有跟著其一路回去......被告只是說要帶小孩去買糖..回到廚房後，被告又繼續問幫伊宣傳的事情......從夜市的廚房一直到被告抱著小孩買糖果的「7-11」超商中間，沒有其他可以買糖果的便利商店或雜貨店......因為其等在夜市做生意，大家都覺得甲○○很可愛，甲○○跟不認識的人有非常多接觸......有些哥哥姊姊有時候也會帶他到攤位旁邊拿氣球之類的東西......其看被告在監視器攝得之畫面，被告神情看起來是正常無異，且被告感覺上是半跑半跳，在逗小孩的感覺......被告第一次就有跟甲○○玩，其攤位旁邊有一個夜市丟球的攤位，被告那時候就很熱心，有帶甲○○去玩，那天其等因剛開幕非常忙碌，其還有請一個小保姆幫忙看顧甲○○，其一轉頭發現甲○○不見，後來才發現甲○○在攤位的對面，玩類似丟保齡球的遊戲，是被告帶甲○○去玩的....等語，是依證人乙○○前後證述之過程，可知被告於102年3月29日當天，係沿襲前因謊稱為攤位宣傳一事，而與告訴人乙○○及其合夥人許妙妙洽談。且自被告第一次以攤位宣傳為由，初識告訴人及其合夥人起，至102年3月29日被告將甲○○抱離告訴人視線可及之範圍，帶甲○○至「7-11」超商買糖為止之3 次洽談期間內，告訴人與被告間，並未發生衝突或不愉悅之糾紛；縱告訴人等對於被告提出攤位宣傳一事表現不甚積極或不感興趣，然被告亦未改變態度，被告既與告訴人並無仇怨不快，自無對告訴人具有任何犯罪之動機或意圖可言。
㈡另依告訴人所述被告對甲○○表現之行為與態度（逗弄說話
、至「7-11」超商買糖果、帶至隔壁攤位玩丟球遊戲等等情狀），係以一慈善照護之意思，並無惡意，且被告態度自始一貫，足認被告於102年3月29日將甲○○抱離「瑪麗安廚房」位於巷內之小廚房，確係出於僅暫時將甲○○抱至攤位附近之超商購買零食糖果之意，而無使甲○○脫離其父母即有監督權人支配之主觀意思，與刑法略誘罪主觀上須有惡意之企圖要件不符，堪予認定。
㈢又依證人即告訴人乙○○證述情形，當日告訴人在廚房內準
備材料，被告抱著甲○○與告訴人交談同時，亦逗弄甲○○、與甲○○戲玩，而告訴人打開冰箱準備飲品時，聽見被告向當時未滿3 歲之甲○○表示要帶去買糖果，經告訴人表示拒絕之意時，因告訴人與其時正抱著甲○○之被告間，阻隔一扇開啟之冰箱門，因此確有可能使被告無法清晰聽聞告訴人之拒絕表示，是被告辯稱伊沒有聽見告訴人阻止伊帶同告訴人之子去買糖果之詞，尚堪採信；又告訴人於偵訊時雖證稱被告有小跑步抱離甲○○之舉動，然於本院審理時，則證稱因為當時緊張，看監視器內之被告是有點小跑步，印象中被告抱著甲○○，神情看起來正常，並無東張西望之舉止，且被告是半跑半跳、在逗弄小孩的感覺，告訴人於本院證述之情，與卷附監視器翻拍照片顯示被告神情、動作正常，並無快速奔跑或緊張、掩飾之可疑舉動相符；再堪認被告並無略誘幼童之犯意與行為可明。
㈣證人即告訴人甲○○又證稱，自其經營之「瑪麗安廚房」夜
市攤位巷內的廚房，到被告抱甲○○購買零食糖果的「7-11」超商中間，沿途並無其他販售零食、糖果的便利商店或雜貨店；而依證人乙○○所述，及監視器翻拍照片之證據顯示，被告從「瑪麗安廚房」攤位巷內之廚房離開後，確係往「7-11」超商之單一方向行進，未見被告有往他處之舉動；而被告在尚未發現告訴人緊跟於後時，即於超商對面、在停等紅綠燈之路口，將告訴人之子甲○○放下，改以手牽持，待綠燈亮起後穿越馬路；如被告果係出於略誘告訴人之子甲○○脫離父母監督之意而抱走甲○○，沿途當一路奔馳，在路口處亦應緊抱甲○○，以使甲○○處於掌控之下，是更證被告所辯無略誘之意及行為屬實。又被告於「7-11」超商內結帳時，未攔阻乙○○抱回甲○○，結帳後並隨乙○○返回廚房繼續討論攤位宣傳事宜等情，足見被告確係單純將甲○○帶至「7-11」超商購買糖果，被告並無以不正之手段，將甲○○置於自己實力支配之下，使之脫離家庭或其他有監督權之人之監督自明。
㈢被告將甲○○抱離告訴人經營攤位之廚房，係欲帶甲○○至
附近店家（超商）購買糖果（購買糖果之費用一百多元係被告支付，業據被告陳明），被告並無使甲○○脫離其父母監督範圍之主觀犯意，已詳述於前；又被告購買糖果之超商距「瑪麗安廚房」攤位及廚房，非屬遙遠，且時間甚短，本件如以被告未清楚聽見告訴人制止、拒絕之意思表示，而未經告訴人同意，將告訴人之子甲○○抱離，而短暫離開告訴人視線，即遽以略誘罪相繩，自嫌過於嚴苛。綜上所述，本件被告所涉略誘部分犯行，僅有告訴人指訴，並無積極證據證明被告有何公訴人所指犯行，公訴人亦未能舉出其他證據，足以證明被告確有此部分犯行存在，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分犯行，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條第3項、第1項、第217條第1項、第55條、第47條第1項、第25條、第41條第1項前段、第51條第5 款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王如玉到庭執行職務中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭法 官 李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
書記官 王心怡附錄論罪法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。