臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1881號上 訴 人即 被 告 宋國榮選任辯護人 潘艾嘉律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院 102年度訴字第727號，中華民國103年5月28日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第12640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○幫助意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○前於民國99年間因犯妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院（已更名「臺灣新北地方法院」）以99年度簡字第9454號判處有期徒刑3月確定，於100年3月8日易科罰金執行完畢。甲○○於101年7月22日前某日，明知真實姓名年籍不詳綽號「小蘭」之陳姓越南籍成年女子（下稱「小蘭」）為應召站成員，竟基於幫助意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意，由甲○○代為尋覓供應召站成員從事性交易之場所，因見臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號5樓之4房屋（下稱系爭房屋）之屋主于人瑞於網路上刊登租屋廣告，以其前向不知情之女友朱海燕（另經臺灣臺北地方法院檢察署以101年度偵字第20158號為不起訴處分）借用之門號0000000000號行動電話（下稱系爭門號），致電予于人瑞洽詢租屋事宜後，於101年7月22日即與于人瑞見面查看系爭房屋屋況，同時交付新臺幣（下同）5,000 元予于人瑞充作租屋之定金，甲○○旋於翌日（即同年23日，起訴書誤載為25日）與「小蘭」及不知情之阮淑紜（另經臺灣臺北地方法院檢察署以101年度偵字第20158號為不起訴處分）一同前往系爭房屋處，由阮淑紜以承租人之名義代「小蘭」與于人瑞簽約，以租金每月25,000元承租系爭房屋，「小蘭」同時交付 7萬元現金予阮淑紜轉交于人瑞充作承租第1個月之租金及2個月之押金，俟阮淑紜於簽約完畢後隨即將系爭房屋租賃契約書與于人瑞所交付之系爭房屋鑰匙均轉交予「小蘭」，作為日後應召站成員從事性交易之場所，而甲○○於「小蘭」承租期間，曾以系爭門號代「小蘭」向于人瑞詢問系爭房屋瓦斯表位置，及因系爭房屋所在大樓之管理員要求登記訪客資料，致影響生意為由，再以系爭門號傳送簡訊向于人瑞表示終止租約。嗣莊衍秋於同年 8月12日12時19分，在網路上看到上開應召集團成員於網路刊登之廣告後，即以持用之門號0000000000號行動電話撥打該廣告刊登由案外人陳克輝交付予應召集團成員之門號0000000000號行動電話（陳克輝此部分犯行業經本院以102年度上訴字第2369號判決確定 ）與應召集團成員聯繫，相約在臺北市○○區○○○路SOGO百貨公司後方之萊爾富超商見面，應召集團成員使用張春木提供之門號0000000000號行動電話撥打予顏美鳳，告知已與莊衍秋相約之地點，於莊衍秋抵達上開萊爾富超商，再撥打門號0000000000號與應召集團成員聯繫，應召集團成員再撥打行動電話予顏美鳳由其將莊衍秋帶至系爭房屋，以2500元代價（其中1000元由應召女子收取，其餘則歸應召集團所有），由顏美鳳以油壓按摩撫摸莊衍秋之生殖器至射精（即俗稱半套性交易服務）而為猥褻之行為，經警於同日14時許在系爭房屋查獲，循線查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告甲○○、辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之1第 2項、第159條之4及第159條之5規定，下列各項供述證據均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承其於上開時間幫「小蘭」代為尋找租屋處，有以系爭門號撥打電話與系爭房屋屋主于人瑞聯繫，復與「小蘭」及阮淑紜至系爭房屋，以阮淑紜為承租人之名義向于人瑞承租系爭房屋，事後曾向于人瑞詢問系爭房屋瓦斯表位置，復以系爭房屋所在大樓之管理員要求登記訪客資料致影響生意為由，使用上開行動電話傳送簡訊向于人瑞表示不願續租等事實，惟矢口否認有何幫助意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，辯稱：後面性交易的部分我完全不清楚，前面那段是「小蘭」請我幫她找房子，我只是基於朋友的情誼幫忙而已；「小蘭」承租系爭房屋，她一開始就說要作為美容工作室，工作內容是美容、護膚、作身體，我當時認為美容護膚就是女生美容，沒有想特別多，當時我認為這是正當工作，且基於「小蘭」說對臺北不熟，中文看不懂，並基於朋友關係，所以幫她找房子；這件事情（指性交易）是在不知情的狀況下發生，或許真的有這件事，但我當時不是刻意要去做這個行業云云。經查：
(一)被告曾向朱海燕借用系爭門號，並於上揭時間幫「小蘭」與系爭房屋之屋主于人瑞接洽後，於翌日與「小蘭」及阮淑紜一同前往系爭房屋，以阮淑紜為承租人之名義向于人瑞承租系爭房屋，嗣於房屋承租期間，被告透過上開門號與于人瑞聯繫系爭房屋瓦斯表位置及曾以系爭房屋所在大樓之管理員要求登記訪客資料致影響生意為由，向于人瑞表示不再續租等情，業據被告於偵、審中供述在卷，核與證人朱海燕於警詢及偵查中證述、證人于人瑞於警詢證述情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第20518號卷（下稱偵一卷）第22至24頁、第130至131頁、第25至26頁反面），並有系爭房屋租賃契約書、通聯調閱查詢單各 1紙附卷可參（見偵一卷第28至31頁、第49頁）。又案外人莊衍秋於101年8月12日以其持用之門號0000000000號行動電話撥打該廣告刊登由陳克輝所有並交付予應召集團成員之門號0000000000號行動電話，由該應召集團成員聯繫應召女子顏美鳳，並相約於在系爭房屋以 2,500元代價從事半套性交易時，嗣為警查獲等情，亦據證人莊衍秋及顏美鳳分別於警詢中供證屬實（見偵一卷第 9至10頁、第11至13頁），且上開應召集團成員收取陳克輝之門號，做為刊登廣告以便與男客聯繫所用等情，亦經原審 102年度訴字第397號及本院102年度上訴字第2369號判決審認在案（見原審卷第116至117頁）。
(二)查證人于人瑞於警詢中證稱：被告於101年7月22日打我的行動電話並表示在網路上看到我刊登租屋的訊息，並約我當天看房子，他看完表示是 2名越南籍女子要租，並交給我5000元定金；翌日（即同月23日）傍晚被告就帶著 2位小姐來看屋，其中 1位簽約承租房屋並交付押金、租金的是阮淑紜，另位陳小姐；他們有向我表示承租該屋是要做美容，我有交代不可以從事特種行業，看完房屋後就直接簽約，簽約時我也有看阮淑紜的身分證並確認是她承租，雙方約定 1個月的租金是25000元，阮淑紜就直接交給我7萬元作為第 1個月的租金及 2個月的押金，另外阮淑紜表示已經把被告當初付給的定金5000元還給被告，於是我就把鑰匙交給她，雙方即完成簽約手續；被告在我出租系爭房屋後的 2星期內，曾打電話問我瓦斯表在哪裡，我也有在電話中告訴他（瓦斯表）位置，另外我曾在 101年8月6日晚上11時48分許接到被告手機簡訊，表示因大樓管理員要登記訪客資料，影響其做生意，所以不要續租，所以我傳簡訊給被告，要他在同年9月6日晚上6時許交還房屋，並要他在8月24日轉帳半個月的租金給我等語（見偵一卷第25至27頁）。復於原審審理中結證稱：當時是被告打電話給我，說他看到部落格要幫別人找房子，然後被告是自己來看，之後他才約了真正要承租的人一起去看房子，當時共有3個人來，除了被告外還有阮淑紜及1位姓陳的小姐，當我們在洽談時被告有向我表示承租系爭房屋的用途是要幫客戶修指甲，我有向被告表示不要做特種行業，至於簽約時我認為實際要租屋的其實是阮淑紜，因為我有看到阮淑紜的身分證，並未看到被告的，陳小姐則是見證人，簽約完後我曾接到不知道是阮小姐還是陳小姐的電話，向我表示要帶客人去修指甲，但管理員要登記，他們覺得不方便，要我跟管理員或是總幹事說是否能夠免除這個登記身分證的手續，這不是被告打的電話，但被告也曾打電話給我詢問瓦斯表在哪，以及在 101年8月6日晚上接到他傳給我的簡訊表示大樓管理員要登記房客資料，所以他們不想要繼續承租等語（見原審卷第97至 100頁）。又證人阮淑紜於警詢證稱：
系爭房屋係我於101年7月所承租，當時有簽租約，但租約（指租賃契約書）被友人「阿蘭」拿走，不知是仍有繼續承租；當時是因友人「阿蘭」向我表示已與老公離婚，帶2、3個小孩沒地方住，又沒有身分證不能租屋，因此要我幫忙租屋，簽約當日有我與「阿蘭」及他的男性友人在場，押、租金是我與「阿蘭」在系爭房屋樓下等房東時，「阿蘭」拿 7萬元給我，讓我上去簽約時支付押金、租金等語（見偵一卷第14至15頁），並於偵查中結證稱：系爭房屋是我幫朋友「阿蘭」承租，我是在5、6年前認識「阿蘭」，期間有2、3年沒有聯絡，後來又聯絡上；當天我到臺北車站時，「阿蘭」有來接我，並向我表示他沒有身分證無法租屋，又要跟老公離婚，我就幫忙他；當天我們搭車到復興南路那裡，就有個男子過來陪我們上去看房子，當天租屋時，「阿蘭」有拿 7萬元給我叫我拿給房東做為租金，但他沒有給我另外的報酬等語（見偵一卷第 132頁）；復於原審審理中結證稱：我有於101年 7、8月間陪同「阿蘭」承租系爭房屋，並不是我要租的，而是「阿蘭」要租，我認識「阿蘭」應該有6、7年，我們偶爾有聯絡，當時是他有向我表示要租屋的原因，他說他沒有地方住，但是已經找到租屋處，但因為沒有臺灣身分證，所以就拜託我幫他簽約，並要我陪同他去，而我也只有幫他看過系爭房屋，至於在庭被告我也只有在簽約當天有看過，當天的狀況是我跟「阿蘭」先在系爭房屋樓下等，然後就看到被告前來，「阿蘭」就拿好像是 7萬元給我，說是要給房東的押金，而進入系爭房屋後，我們有看一下屋內的格局與狀況，但主要與房東談論租屋事宜的都是被告與「阿蘭」，且因為並非我自己要承租，所以我也沒特別注意，直到最後要我拿身分證時，因為我不會簽名，他們就拿去寫，而簽完租約後我也沒有拿到租約，是誰拿的我並不清楚，且簽約完後，我也沒有跟房東聯絡過，更不知道房東的電話號碼等語（見原審卷第100至104頁）。互核上開證人證述，其等針對當日簽約之過程證述內容大致相符，且由證人阮淑紜上開證述及被告於原審及本院審理中供述其為「阿蘭」找房子等語，可知實際承租及使用系爭房屋者為「小蘭」。又依被告於系爭房屋承租期間曾以系爭房屋所在大樓之管理員要求登記訪客資料致影響生意為由，向于人瑞表示不再續租等情，業據被告供述在卷，已如前述，倘若系爭房屋真如被告所述係「小蘭」作為一般正當美容工作室使用，則系爭房屋之大樓管理員對於訪客之查核與登記，本屬大樓管理員之職責，本無礙於正當美容業進行營業或招攬客戶，惟被告竟以此事由向屋主表示不再續租，與一般正當美容業之營業方式顯然有所違背，並參合「小蘭」於101年7月23日承租系爭房屋，隨即於同年 8月12日即為警在系爭房屋查獲男客與應召女子從事性交易之事實，綜上堪認被告受「小蘭」委託而承租系爭房屋即本欲從事性交易場所之用。
(三)證人朱海燕於警詢中供稱：門號0000000000行動電話是我所申辦，並借予被告使用，被告自行支付相關電話費，我與被告聯繫均透過上開門號，我也沒想到他會拿去亂用等語（見偵一卷第22至24頁），並於偵查中結證稱：系爭門號是我申辦，後來借給被告使用，當初剛交往時，被告向我表示他銀行有欠債，不方便辦門號，就請我幫他辦，至於被告當時的工作，他是跟我說從事油壓按摩等語（見102年度偵字第12640號卷，下稱偵二卷第7至9頁）；復於原審審理中結證稱：
系爭門號係我與被告一起去申辦，當時我們正在交往，交往時被告向我表示他在做指油壓，後來因為我想要換新的行動電話，但被告說他辦門號不是很方便，因為他說銀行有欠債，不方便辦，事後我有將系爭門號借被告使用，且從未繳過系爭門號之電話費，與被告分手後我也沒有把這門號要回來，就直接把門號解約等語（見原審卷第104至107頁）。茲證人朱海燕上開證述關於申辦門號0000000000行動電話之過程，與被告於偵查、原審時供述：朱海燕有申辦門號0000000000給伊使用等語，互核相符，應信為真實。又證人朱海燕於原審證述：（..你在偵查中說辦理手機給被告的原因是剛交往時，被告說他有銀行欠債，不方便辦，請你幫他辦，這與你剛剛所說的去辦手機的原因不同，請問到底什麼才是真的？）..我在偵查中會這麼說，是因為我剛跟被告分手，當時發生這件事情的時候，我打電話給被告，被告說沒事情，希望我不要說出來，我是因為感情的問題，所以我才沒有講，後來我不知道法律是這樣..；（..被告當時到底是希望你不要講出什麼事情？）..警察第一個電話是先打給被告的..然後被告跟我說警察找我，我說為什麼找我，被告說沒什麼事情，被告說他只是介紹而已，被告是叫我不要把他的名字講出來等語（原審卷第105、106頁），復為被告於原審及本院審理中均未爭執，證人朱海燕上開證述應為真實，堪予採信。衡諸常情，倘若被告幫「阿蘭」承租系爭房屋時，對於「阿蘭」如何使用系爭房屋乙節，並非知情，則被告於接獲員警電話時大可自己直接向員警說明原委，或由朱海燕向員警據實陳述，而非反而要求朱海燕隱匿其姓名，企圖規避檢警之追查，足見被告之行為表現，顯與常情相悖，則被告辯稱：「小蘭」承租系爭房屋，當時我認為這是正當工作云云，尚難採信。
(四)按被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第404條（b））及實務（日本東京高等裁判所2011年 3月29日岡本一義放火案件判決），可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用（參考最高法院 100年度台上字第2806號判決意旨）。本件被告前於99年間為接送應召女子從事性交易之行為（俗稱馬伕），經臺灣板橋地方法院（現改制臺灣新北地方法院）以99年簡字第9454號判決判處有期徒刑 3月，經被告提起上訴，嗣撤回上訴確定，有上開判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表附卷可佐（見原審卷第114、115頁，本院卷第44頁），堪認被告對於應召集團以美容、護膚為名而承租房屋作為從事性交易場所乙節，應有認識，並參以證人莊衍秋於警詢時供述：伊是從「奇集集」網站上得知「新增東區精品工作室 ...美容舒壓師..」之性交易訊息等語（偵一卷第 9頁背面），而證人朱海燕於原審審理時證述：伊與被告交往期間，有聽被告說他工作為指油壓等語（原審卷第 106頁），足認被告應知應召集團以指壓、油壓為名而承租房租實際從事性交易行為，復衡以被告於本院準備程序時供述：（你是否有懷疑「小蘭」租賃房屋的用途？）也是有懷疑等語（本院卷第67頁），並參諸被告於系爭房屋承租期間曾以系爭房屋所在大樓之管理員要求登記訪客資料致影響生意為由，向于人瑞表示不再續租等情，甚且被告於接獲員警電話時竟要求門號0000000000申辦人朱海燕隱匿其姓名，企圖規避檢警之追查等行為表現，堪認被告幫「阿蘭」承租系爭房屋時，其對於「阿蘭」承租系爭房屋供作應召站成員日後從事性交易之場所乙節，應有認識。辯護人為被告辯護稱：被告前科記錄應不能做為本案之補強證據，而執為被告不利之認定等語，依上開說明，尚非足採。
(五)復刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。查本件雖無積極證據證明被告有參與意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利犯行之構成要件行為，或被告與「阿蘭」或其他應召站成員之間有共同犯罪之犯意聯絡，但被告知悉「阿蘭」承租房屋欲供應召站成員日後從事性交易之場所，猶代為尋覓房屋，並致電屋主于人瑞，雙方見面洽詢租屋事宜，復帶同「小蘭」及不知情之阮淑紜前往系爭房屋處，由阮淑紜以承租人名義代「小蘭」與于人瑞就系爭房屋簽訂租賃契約，以系爭房屋作為日後應召站從事性交易之場所等情，俱如前述，是被告上開所為，對「阿蘭」等應召站成員遂行其等意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利犯罪，確具直接且重要之關係，顯已提供助力，應論以意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之幫助犯。
(六)綜上所述，被告上開所辯各節，暨辯護人為被告辯護稱：被告在本案中只有向朱海燕借電話、小蘭租房子時陪同簽約並幫他找房子及簽約完之後曾經聯絡過一次結束租約打電話給房東，別無其他積極證據可證確實知道顏美鳳等人有在裡面從事色情交易的事情，被告所為係日常的中性行為，不得論為幫助行為，況且被告也不認識顏美鳳、莊衍秋等人，所以被告確實不知情，也不知道有從事色情交易，被告並無幫助意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行等節，均非足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：本件被告出面尋覓系爭房屋並帶同不知情之阮淑紜及應召站成員「阿蘭」前往系爭房屋處，由阮淑紜以承租人名義代「小蘭」與于人瑞就系爭房屋簽訂租賃契約，「阿蘭」即以系爭房屋作為日後應召站從事性交易之場所。核被告所為，係犯刑法第30條第 1項前段、第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪之幫助犯。又本件並無積極證據證明被告有參與意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利犯行之構成要件行為，或被告與「阿蘭」或其他應召站成員之間有共同犯罪之犯意聯絡，亦無證據證明被告對「阿蘭」等應召站成員遂行其等意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之犯行，有以幫助之意思，對於該等正犯資以助力，是公訴意旨認被告為第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪之共同正犯，尚有未洽；因圖利媒介、容留為性交行為屬實質上一罪，並屬同一法條，且僅行為態樣有正犯、從犯之分，無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決採同一意旨），附此敘明。復查被告前於99年間因犯妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第9454號判決判處有期徒刑3月確定，於100年3月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。被告幫助他人犯前開意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，依刑法第30條第 2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
四、撤銷改判之理由及科刑：原審詳為調查，認被告幫助意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯罪證明確，予以論科，原非無見。惟查，本件被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第 1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪之幫助犯，並無證據證明被告對「阿蘭」等應召站成員遂行其等意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之犯行，有以幫助之意思，對於該等正犯資以助力之行為，有如前述，原判決認「被告係以幫助前揭應召集團成員遂行媒介、容留使女子與他人為猥褻以營利之犯行，又僅出面找尋系爭房屋並與屋主斡旋，以利應召集團締結系爭租約供應召集團遂行媒介、容留性交易以營利」（原判決第 9頁），亦即原審認被告併有幫助應召集團成員遂行「媒介」使女子與他人為猥褻以營利之行為，依上開說明，原判決此部分所述，顯有未洽。被告猶執前詞否認犯罪而提起上訴，並無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告幫助應召站成員「阿蘭」承租系爭房屋，作為日後應召站從事性交易之場所，危害社會善良風俗，所為實非可取，兼衡被告犯罪之動機、目的、素行、智識程度、現從事飲料業之生活狀況及其犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告所使用之門號0000000000號行動電話，雖係供犯罪所用，惟無證據證明係被告所有，且未據扣案，又非違禁物，是該行動電話不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻中 華 民 國 103 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。