臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1912號上 訴 人即 被 告 黃永智選任辯護人 潘東翰律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０二年度訴字第八六號，中華民國一０三年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第一０二八三號、第一０九八六號、第一一五０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃永智前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由本院於民國九十四年十一月二十五日以九十四年度上訴字第三三八八號判決判處有期徒刑十月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，並由最高法院於九十五年三月二日以九十五年度台上字第一０九二號駁回上訴而確定，於九十五年八月二十六日起算刑期，直至九十六年六月二十五日因縮短刑期在監執行完畢。
二、黃永智為替友人王嘉榮處理債務糾紛，雖明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於一００年六月間某日，在其新北市○○區○○路○○○號三樓住處附近，於張明義所駕駛之車輛內，向張明義借得其所非法持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用具有殺傷力之改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號，張明義所犯前述未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，業經本院以一０一年度上訴字第六六０號判處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣六萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，並由最高法院以一０一年度台上字第四八六九號駁回上訴而確定），而未經許可持有前開具有殺傷力之改造槍枝。嗣黃永智替友人王嘉榮處理糾紛完畢，隨即於同日晚間將前述具有殺傷力之改造槍枝一支返還予張明義。其後因黃永智與李建鋒於一００年六月十日共同傷害游振宗（黃永智所犯傷害犯行部分，業經原審判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並於本院審理時撤回上訴而確定），游振宗認為係何永山（所犯組織犯罪條例等罪，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以一００年度偵字第一０二八三號、第一０九八六號、第一一五０五號案件為不起訴處分確定）指派手下前來遂報警，經警於一００年七月八日向臺灣士林地方法院聲請對黃永智使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，因而查知黃永智於電話中與人談及持有槍枝、調借槍枝、開槍事宜，乃懷疑黃永智可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，並報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，警方於一００年八月二十五日即以黃永智違反槍砲彈藥刀械管制條例為案由，先向臺灣士林地方法院檢察官取得拘票，再於一００年九月一日下午十六時許，前往黃永智前揭新北市○○區○○路○○○號三樓住處拘提黃永智，黃永智雖於一００年九月一日晚間十八時三十五分許，供述曾向張明義借用改造槍枝一支，惟張明義持有前述具有殺傷力之改造槍枝之行為，早於一００年八月三十日即先為警方查獲並扣案。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、本院審理範圍部分：原審就被告黃永智被訴持有具有殺傷力之改造槍枝罪、傷害罪等兩罪論罪科刑，而被告黃永智就其所犯之傷害罪，於上訴本院後之一０三年七月二十八日當庭以言詞表示僅就如原審有關持有具有殺傷力之改造槍枝罪部分提起上訴，傷害罪部分則撤回上訴等語，復當場就傷害罪部分具狀撤回上訴，有本院一０三年七月二十八日準備程序筆錄及被告黃永智一０三年七月二十八日撤回上訴聲請書（詳本院一０三年七月二十八日準備程序筆錄第二頁及該次庭訊後所附撤回上訴聲請書）在卷可稽，是本院僅就被告黃永智上訴之部分即持有具有殺傷力之改造槍枝罪部分予以審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告黃永智於原審及本院審理中所為之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告黃永智於原審審理時及本院審理中，自白供述持有具有殺傷力之改造槍枝，因被告黃永智及其選任辯護人於本院審理中均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告黃永智復表示：我所述皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年九月十日審判筆錄第六頁至第七頁），故被告黃永智前揭於原審及本院審理中所為之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。
二、證人張明義於檢察官偵訊時經具結所為之陳述，有證據能力：
按「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人張明義於偵查中具結證述被告黃永智於一００年六月間，在其新北市汐止區住處附近，向證人張明義借得改造手槍一把等事實，被告黃永智及其選任辯護人於本院審理中表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年九月十日審判筆錄第二頁），則前述證人張明義於偵查中之陳述自得作為證據；再依前述說明，因檢察官訊問證人，法無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，故為刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，因證人於偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，是證人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據，且主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，更何況依前述刑事訴訟法第一百五十九之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，須證人張明義於偵查中所為之陳述有顯不可信之情況，始不容許作為證據，而證人張明義於偵查中經具結陳述之內容，核與被告黃永智於原審及本院審理中任意性之自白供述內容一致，足見前述證人張明義於偵查中所為之陳述確為真實可信，故證人張明義於偵查中之陳述，依法令規定，自得作為證據。
三、本案被告黃永智所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告黃永智所有之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣士林地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣士林地方法院通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一一五０五號卷一第三四一頁至第三四三頁）在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告黃永智及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院踐行提示前揭監聽譯文供被告黃永智及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０三年九月十日審判筆錄第十四頁至第十五頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
四、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○○○○○○○○○○號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是內政部警政署刑事警察局所出具之一００年十月十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第一０九八六號卷二第一一七頁至第一二一頁），自具有證據能力。
五、末查本院其餘憑以認定被告黃永智犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告黃永智於訴訟上之程序權已受保障。
參、實體部分：
一、上揭事實欄二所示之事實，業據被告黃永智迭於原審審理時（詳訴字第八六號卷一第一八二頁背面至第一八三頁稱：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我承認犯罪，只是就刑度部分，希望法院可以從輕。．．（問：就持槍部分，是否承認該槍枝具有殺傷力？）是。」等語）及本院審理中（詳本院一０三年九月十日審判筆錄第八頁稱：「一百年六月間某日在我家附近我是跟張明義借手槍，並且當晚就還給他了。我借槍的目的是要幫朋友處理債務，但後來沒有去就還他了。」等語）均坦承不諱，核與證人張明義於偵查中結證（詳偵字第一０九八六號卷二第九七頁至第九八頁、第一二三頁）之情節相符，並有相關事實欄二所示查獲情形之臺灣士林地方法院檢察署檢察官一００年八月二十五日核發之拘票（詳偵字第一０九八六號卷一第一九二頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊一００年九月一日被告黃永智自願搜索同意書、扣押物品表、無應扣押之物證明書（詳偵字第一０九八六號卷一第一０六頁至第一一０頁）等附卷可稽；至於證人張明義雖於偵查中證稱：我交給被告黃永智之手槍係槍管內有較清楚膛線者，應該是槍枝管制編號0000000000號或0000000000號槍枝的其中一支等語（詳偵字第一０九八六號卷二第一二三頁），而經檢察官勘驗後，槍枝管制編號0000000000號槍枝內緣有六道曾擊發子彈之直線刮擦痕，另槍枝管制編號0000000000號槍枝槍管內緣發現有螺旋式刮痕及槍械術語所稱「膛線」等情，有該勘驗筆錄在卷可佐（詳偵字第一０九八六號卷二第一三四頁），是該兩支手槍槍管內均有刮擦痕無疑，然經當庭提示該兩支手槍予被告黃永智辨認後，被告黃永智於原審審理時供述：我記得所借得之手槍把手為銀色，應為槍枝管制編號0000000000號槍枝（詳訴字第八六號卷二第一二三頁），鑑於證人張明義遭查獲之槍枝不只一支，且依其證述內容顯係將槍管內之刮痕均認屬「膛線」，以及被告黃永智係借用手槍之人，又能明確指出所借手槍之把手特徵，自應認定其向張明義借得之手槍應為槍枝管制編號0000000000號之改造槍枝；再於張明義一００年八月三十日為警查獲扣案槍枝管制編號0000000000號之改造槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方式鑑定結果，認：「係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用具有殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局一００年十月十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書及彩色照片（詳偵字第一０九八六號卷二第一一七頁至第一二一頁）等附卷可稽，足見被告黃永智前揭於如事實欄二所示持有扣案之改造槍枝一支確具有殺傷力無訛，是被告黃永智前揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
二、核被告黃永智所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪。查被告黃永智前曾因事實欄一所示違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由本院於九十四年十一月二十五日以九十四年度上訴字第三三八八號判決判處有期徒刑十月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，並由最高法院於九十五年三月二日以九十五年度台上字第一０九二號駁回上訴而確定，於九十五年八月二十六日起算刑期，直至九十六年六月二十五日因縮短刑期在監執行完畢等情，有被告黃永智臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告黃永智於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之罪，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；至被告黃永智及其選任辯護人上訴意旨雖以：被告黃永智就持有槍砲部分於該管公務員在犯罪未發覺前，向該管公務員，自行申告犯罪事實而接受裁判，此可參被告黃永智於一００年九月一日於臺北市政府警察局刑事警察大隊調查筆錄第一次，於警員詢問：你是否曾持有槍械？若有，持有槍械之目的？槍械來源如何？目前槍械藏放何處？時即答稱「是的我曾持有槍械，約於一００年六月間，因我朋友王嘉榮（綽號「胖胖」有與他人發生糾紛），請我幫忙一同前往處理，他告訴我可能要準備防身武器，我就向一位綽號「黑仔」之朋友借用一把改造手槍處理該件糾紛，該把收槍在事情處理完畢後我已還給「黑仔」，我大略知道「黑仔」的名字好像是叫「明義」，惟姓氏我不能確定，他大約是七十、七十一年次。」，是被告黃永智符合刑法第六十二條前段自首規定，原審未察，未依法減輕被告之刑度，似有違誤，請庭上撤銷改判云云（詳本院一０三年九月十日審判筆錄第九頁及被告黃永智一０三年五月二十九日刑事上訴理由狀所載），然按「所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要。上訴人於警方合理懷疑其為犯罪人後，始經策動到案陳述，自與自首之要件不合。」（詳最高法院八十五年度台上字第三七八八號判決意旨）、「刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂已發覺。原判決依郭鴻文之證言，上訴人等運輸毒品之犯行，早已在調查人員監控中，其入關時雖因將毒品吞服於腹中或塞進肛門未被查獲，但經Ｘ光檢查已發現其腹中有結狀塊，調查人員加以詢問有無吞服毒品時，顯已發覺其毒品藏於腹中，而上訴人等仍加以否認，必待欲施以灌腸排出毒品，因恐有生命危險才承認，原判決因認上訴人等不合乎自首之規定，難認於法有違。」（詳最高法院九十四年度台上字第四三一號判決意旨）。查警方於一００年七月八日向臺灣士林地方法院聲請對黃永智使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，其案由即為違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實，有臺灣士林地方法院一００年七月八日一００年聲監字第０００四０二號通訊監察書暨電話附表（其中門號0000000000行動電話係被告黃永智使用之門號）（詳偵字第一一五０五號卷一第三四一頁至第三四三頁），又警方並於一００年七月十四日五時三分四十五秒、七月二十四日十一時二十五分十八秒及七月二十六日七時十九分十七秒，藉由通訊監察譯文得知被告黃永智於電話中向人談及持有槍枝、調借槍枝、開槍事宜，乃懷疑被告黃永智可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，並報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，警方於一００年八月二十五日復以被告黃永智違反槍砲彈藥刀械管制條例為案由，先向臺灣士林地方法院檢察官取得拘票，再於一００年九月一日下午十六時許，前往被告黃永智前揭新北市○○區○○路○○○號三樓住處拘提被告黃永智等情，亦有臺北市政府警察局刑事警察局大隊一０二年九月三十日北市警刑大五字第○○○○○○○○○○○號函暨所附通訊監察譯文在卷可佐（詳訴字第八六號卷二第九頁至第十二頁）、臺灣士林地方法院檢察署檢察官一００年八月二十五日核發之一００年他字第一一六二號拘票（詳偵字第一０九八六號卷一第九二頁，案由載被告黃永智違反槍砲彈藥刀械管制條例案）、臺北市政府警察局刑事警察大隊一００年九月一日下午十六時之自願搜索同意書、扣押物品表、無應扣押之物證明書（詳偵字第一０九八六號卷一第一０六頁至第一一０頁）附卷可稽，則有偵查犯罪職權之警方早已對被告黃永智持有改造槍枝發生懷疑，並對被告黃永智使用之門號0000000000號行動電話聲請通訊監察，嗣於電話中得知被告黃永智提及槍枝，再向檢察官以被告黃永智違反槍砲彈藥刀械管制條例為案由聲請拘票並以此案由經被告黃永智出具同意書執行搜索，揆諸前揭最高法院判決說明，被告黃永智縱於一００年九月一日晚間十八時三十五分許，在臺北市政府警察局刑事警察大隊調查筆錄第一次詢問時，有供述曾持有改造槍枝等語，有被告黃永智前揭警詢筆錄在卷可稽（詳偵字第一０九八六號卷一第九四頁至第九六頁），惟有偵查犯罪職權之公務員，早已合理懷疑被告黃永智持有槍枝後，被告黃永智始為上開陳述，核與自首之要件不合，故被告黃永智及選任辯護人前揭所辯，尚無從執為適用自首減刑之寬典；次按據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項後段亦有明文規定。被告黃永智固於一００年九月一日晚間十八時三十五分許，供述曾向張明義借用改造槍枝一支，惟張明義持有前述具有殺傷力之改造槍枝之行為，早於一００年八月三十日即先為警方查獲並扣案，亦有張明義涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之本院一０一年度上訴字第六六０號判決附於本院卷可稽，縱被告黃永智供述前述具有殺傷力之改造槍枝一支之來源係張明義，然張明義亦無從因此而遭警查獲，是被告黃永智之行為，核亦與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項後段規定不符，亦無從減免被告黃永智之刑，一併敘明。
三、原審詳為調查後，認被告黃永智犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款規定，並審酌被告黃永智持有槍枝之動機、數量、期間，且考量被告黃永智犯罪後態度良好，非無悔意等一切情狀，乃量處被告黃永智處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，復就沒收部分詳為敘明：至於扣案具殺傷力之改造手槍一支（漏載含彈匣一個，應予補充，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，不問屬於被告黃永智與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定予以宣告沒收等，經核原審認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。被告黃永智雖執自己係自首請求依刑法第六十二條前段規定減刑云云，固無理由，業如前述，至被告黃永智另於一０三年六月五日於監獄提補呈上訴理由狀內載明：被告黃永智借槍係因債務糾紛，當晚即歸還並未對他人造成傷害，並無擁槍自重，則本件既係依靠被告黃永智之自白供述而認定有罪，為何不能依刑法第五十九條規定酌減被告黃永智之法定本刑云云，惟按九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度台上字第三五二號判決意旨可參），足證有關刑法第五十九條規定，特別於條文中增列犯罪之情狀「顯」可憫恕之情形。查被告黃永智持有本案具有殺傷力之改造槍枝係為友人處理債務糾紛等事實，業據被告黃永智於警詢時（詳偵字第一０九八六號卷一第九六頁）及本院審理中供明在卷，並為選任辯護人於本院審理中所詳述，足見被告黃永智僅為替友人處理債務糾紛，竟向他人借用槍枝，危害社會安寧甚鉅，顯見被告黃永智於借用而持有本案具有殺傷力之改造槍枝之初，難認有何犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，至被告黃永智以自己犯罪後自白乙節，惟此僅係犯罪後態度之問題，尚與刑法第五十九條限於犯罪當時有顯可憫恕之情狀無涉，而係屬刑法第五十七條量刑之問題，原審及本院並已經據此作為被告黃永智量刑之基礎，故被告黃永智另請求依刑法第五十九條規定酌為減輕被告黃永智之刑乙節，亦難謂有理由，應併予駁回。至被告黃永智之選任辯護人雖於本院審理時再以：請求依自首減刑給予被告黃永智有期徒刑二年左右之判決等語（詳本院一０三年九月十日審判筆錄第十頁），然因被告黃永智行為不符合自首減刑之規定，本院自無從量處法定本刑三年以下之有期徒刑二年，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教
法 官 許泰誠法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 103 年 9 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。