臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1958號上 訴 人即 被 告 潘冠呈選任辯護人 陳雅萍律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度重訴字第5 號，中華民國103年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第1816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘冠呈為潘冠廷（所犯運輸第一級毒品犯行，另經臺灣新北地方法院判處有期徒刑12年）胞兄，與傅保銘、胡業紅（未經檢察官起訴）、真實姓名年籍不詳，綽號「小顏」之成年男子、另名真實姓名年籍不詳成年男子（下稱甲男）均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，且係行政院所公告管制進出口之物品，不得非法持有、運輸、販賣。「小顏」許以提供機票、住宿、零用金等費用及報酬，邀約潘冠廷自寮國運輸海洛因入臺，潘冠廷因缺錢花用而應允，並進而詢問潘冠呈、傅保銘、胡業紅願否參與，潘冠呈、傅保銘、胡業紅均應允之。潘冠呈、潘冠廷、傅保銘、胡業紅、「小顏」、甲男，遂共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由潘冠廷以其所有0000000000號行動電話及嗣後「小顏」在寮國永珍交付「小顏」所有之0000000000號行動電話，潘冠呈則以其所有0000000000號行動電話聯絡運輸海洛因事宜，於民國102 年12月22日，潘冠廷、潘冠呈、傅保銘、胡業紅一同搭乘泰國航空TG-637號班機前往曼谷轉機至寮國永珍，由「小顏」及甲男前來接機，帶同潘冠呈、潘冠廷、傅保銘、胡業紅至飯店，分配潘冠廷、潘冠呈同住一房，傅保銘、胡業紅另住一房，並交付潘冠呈、潘冠廷每人美金
150 元及寮國幣45萬元零用，且允諾渠等將毒品運抵臺灣後即給付每人報酬新臺幣10萬5 千元。於同年月24日7 時許，「小顏」及甲男至潘冠呈、潘冠廷房間交付業以保險套分裝包裹之海洛因177 顆（合計淨重797.98公克，合計純質淨重
687.43公克），潘冠呈即以吞食及塞入肛門方式藏放86顆海洛因（合計淨重398.17公克，合計純質淨重342.35公克），潘冠廷亦以前開方式藏放91顆海洛因（合計淨重399.81公克，合計純質淨重345.08公克），於同日22時45分許，潘冠呈、潘冠廷一同搭乘泰國航空TG-636號班機返臺，而運輸、私運管制物品海洛因入境。嗣於同日23時6 分許，在桃園國際機場第一航廈，經警持檢察官核發之鑑定許可書，帶同潘冠呈、潘冠廷前往亞東紀念醫院實施X 光檢查，並分別自潘冠呈、潘冠廷體內排出上開海洛因，並扣得前開潘冠呈、潘冠廷持用行動電話（均各含SIM 卡1 張），而悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第68至69頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：㈠被告應允胞弟潘冠廷運送毒品之邀約，於102 年12月22日，
被告與潘冠呈、傅保銘、胡業紅一同搭乘泰國航空TG-637號班機前往曼谷轉機至寮國永珍，由「小顏」及甲男前來接機，帶同被告、潘冠廷、傅保銘、胡業紅至飯店，分配被告、潘冠呈同住一房，傅保銘、胡業紅另住一房，並交付被告、潘冠廷每人美金150 元及寮國幣45萬元零用，且允諾毒品運抵臺灣後即給付每人報酬新臺幣10萬5 千元。於同年月24日
7 時許，「小顏」及甲男至被告、潘冠廷房間交付業以保險套分裝包裹之毒品177 顆，被告即以吞食及塞入肛門方式藏放86顆毒品，潘冠廷亦以前開方式藏放91顆毒品，於同日22時45分許，被告、潘冠廷一同搭乘泰國航空TG-636號班機返臺，而運輸、私運管制物品海洛因入境。嗣於同日23時6 分許，在桃園國際機場第一航廈，經警持檢察官核發之鑑定許可書，帶同被告、潘冠廷前往亞東紀念醫院實施X 光檢查，並分別自潘冠呈、潘冠廷體內排出上開毒品等情，業據被告於警詢、檢察官偵查中、原審審理時供承不諱（見偵字1816號卷第5 至7 頁、第50至52頁、第94頁背面至95頁、原審卷第15頁背面），核與證人即共同被告潘冠廷於警詢、檢察官偵查中、原審訊問、審理時證述情節相符（見偵字1815號卷第6 至9 頁、第63至67頁、第82頁背面、第94頁背面、原審卷第15頁背面、第87頁背面至88頁）。再警方持檢察官核發之鑑定許可書，帶同被告、潘冠廷前往亞東紀念醫院實施X光檢查後，自被告、潘冠廷體內排出圓形柱狀物，該等圓形柱狀物經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜分析法檢驗結果：送驗圓柱狀檢品86顆經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重398.17公克（驗餘淨重398.10公克，空包裝總重62.08 公克），純度85.98%，純質淨重342.35克；送驗圓柱狀檢品91顆經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重399.81公克（驗餘淨重
399.57公克，空包裝總重64.22 公克），純度86.31%，純質淨重345.08克等情，有該實驗室103 年1 月29日調科壹字第00000000000 號（見偵字1816號卷第91頁）、103 年1 月29日調科壹字第00000000000 號（見偵字1815號卷第19頁）鑑定書在卷可參。被告與潘冠廷所運輸入臺之物確為海洛因無訛。此外，復卷附內政部警政署航空警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與潘冠廷之亞東紀念醫院診斷證明書、腹部X 光影像、入出境紀錄查詢、護照內頁影本（見偵字1816號卷第14至18頁、第20至21頁、第25至27頁，偵字1815號卷第18至21頁、第23至24頁、第33至37頁），及扣案門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話（各含SIM 卡1 張）可參，足佐被告前開供述並非子虛。
㈡被告辯稱：潘冠呈僅告知運送毒品，並未告知運輸之毒品種
類云云。辯護人為被告辯護稱：被告客觀上運輸第一級毒品海洛因，但潘冠廷邀約被告運毒時，並未告知被告所欲運送之毒品種類，被告係為警查獲後始知運送之毒品為海洛因，被告主觀上對所運輸之毒品種類並無認知，依「所知輕於所犯從其所知」之法理，不應逕論被告運輸第一級毒品犯行云云。惟被告知悉其欲與潘冠廷共同運輸毒品一情，業據被告自承在卷（見偵字1816號卷第6 頁背面、第51頁、第94頁背面），則被告主觀犯意明知運輸毒品，而苟被告僅欲運送特定毒品，當會詢明所運毒品種類，然被告於檢察官偵查中供稱：潘冠廷僅告知伊運送之物為毒品等語（見偵字1816號卷第51頁），被告顯無詢問所運毒品種類之意，由此可見被告並無特定所運毒品種類之意，換言之，運送第一級毒品海洛因亦在被告犯意範圍內。更進者，被告既未查詢所運毒品種類而不知所運毒品種類，自無所謂被告所知與所犯不符之情形，辯護人前開所辯，尚無可採。
㈢再潘冠廷先應「小顏」之邀運輸毒品，進而邀約被告與傅保
銘、胡業紅參與，經渠等應允，被告與潘冠廷、傅保銘、胡業紅同行至寮國永珍，由「小顏」及甲男提供海洛因以運送而由被告與潘冠廷將海洛因運抵臺灣，實行運輸海洛因犯行，顯見被告與潘冠廷、傅保銘、胡業紅、「小顏」、甲男間有犯意聯絡及行為分擔，均為共犯無疑。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所稱之第一級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2 條第3 項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款所管制進出口物品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。被告與潘冠呈、傅保銘、胡業紅、「小顏」、甲男就上開運輸海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第
1 項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告運輸第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第5731號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號參照）。查被告偵查、原審及本院審理時均曾自白其與潘冠廷運輸毒品入境之事實，雖辯稱不知所運毒品為海洛因，惟其自承運輸毒品，含括運輸各級毒品包括海洛因在內，是仍應認被告符合偵、審中自白之減刑要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。再被告非法運輸第一級毒品海洛因入臺，且共同運輸之海洛因純質淨重六百餘公克，數量非寡，所為自屬非是，惟其僅係單純受託運輸前開毒品，並未參與購毒包裝之行為，非屬主導地位，犯罪情節相較主謀輕微，且其私運入境之毒品甫入臺即被查獲，未流出市面，尚未造成重大危害，參以其母罹病在身，經濟拮据，其母為身心障礙人士，身體狀況不佳，被告須款支應家中經濟，以致鋌而走險運輸毒品等情，業據被告自承在卷（見偵字1816號卷第52頁、本院卷第70頁背面），被告實處於生活困窘亟需金錢以支應自身及家人生活之狀態，因而失慮罹犯本罪，所犯情輕法重，衡情不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第
1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條規定，並審酌被告明知海洛因業據公告列為管制進口之第一級毒品，竟為牟一己私利，以吞食及塞入肛門方式，運輸及私運上開海洛因共計177 顆（含潘冠廷運輸部分）進口，嚴重危害社會安全至鉅，被告係受潘冠廷引誘而犯罪，及被告犯後坦承犯行，深具悔意等一切情狀，而量處有期徒刑10年6 月，復說明理由欄五所示應沒收之物，經核認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執其不知所運送之毒品為海洛因，原審逕論運輸第一級毒品犯行，尚有違誤，又被告之母身罹疾病，被告及其弟潘冠廷均因本案入監，若經執行10餘年徒刑，家中母親無人奉養，被告尚未取得利得，毒品並未流入市面，未生危害，原審雖以毒品危害防制條例第17條第2 項減刑及刑法第59條酌減，然量刑仍屬過重，請求從輕量刑云云。然被告知悉所為係運輸毒品，運輸第一級毒品海洛因亦在其犯意範圍內，並無「所知輕於所犯」之情形，上訴意旨此部分所指，自有違誤。再法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年臺非字第473 號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。本件原審於量刑時，已載明審酌被告共同運輸海洛因177 顆，危害社會安全至鉅，及被告係受誘而犯罪，及坦承犯行、深具悔意等犯罪後態度之具體情狀，業已表明量刑之依據，並無違法或不當，上訴意旨指摘原審量刑一節，亦無可採。故本件前開上訴意旨，均無理由，應予駁回。
五、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實施，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。次按犯罪所得之沒收，於共同正犯，採連帶沒收主義，係因共同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；至若於包含內部關係時，各行為人之犯罪所得，除分取之贓物（款）外，亦有可能係內部人員自付之酬勞，例如甲僱用乙共同製造及販賣毒品，該販售取得之款項，固屬共同犯罪之所得，應予連帶沒收；然甲付乙之工資，乃乙參與犯罪之個人所得，僅能在乙之主文項下宣告沒收，尚無對於甲諭知連帶沒收餘地（最高法院100 年度臺上字第4910號判決意旨參照）。
㈠扣案海洛因177 顆（合計淨重797.98公克，驗餘淨重797.67
公克），屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。包裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬；至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡扣案門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電
話（各含SIM 卡一1 張），分係共犯潘冠廷、「小顏」所有；門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），係被告所有，分別供共犯潘冠廷及被告聯絡本件運輸海洛因事宜一情，分據被告供承在卷（見原審卷第87頁背面），及共犯潘冠廷證述明確（見原審卷第87頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予宣告沒收。
㈢被告因運輸本案海洛因，在寮國永珍收受「小顏」交之美金
150 元及寮國幣45萬元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至潘冠廷所收受之上開款項，係屬潘冠廷個人所獲報酬一部，揆諸前開說明，要無於被告諭知連帶沒收之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻中 華 民 國 103 年 8 月 22 日