臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1984號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人 連 競即 被 告選任辯護人 呂昀叡 律師
陳佳瑤 律師被 告 陳福祥指定辯護人 楊閔翔 義務律師被 告 臺佑承選任辯護人 許華雄 扶助律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第198號，中華民國103年6月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署102年度少連偵字第39號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決關於甲○部分撤銷。
甲○成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年，並應自民國壹零叁年拾壹月起，每月伍日前，按月給付林○誠新臺幣伍仟元，匯入合作金庫銀行淡水分行，直至新臺幣拾伍萬元全部清償為止。
其他（乙○○、丙○○部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○、乙○○與丙○○均成年人。民國102年1月20日晚間11時許，甲○與少年葉○諺（00年00月生）、劉○璋（00年0月生）及林○慶（00年0 月生。年籍均詳卷，已經原審少年法庭裁定交付保護管束確定）騎乘機車，欲返回新北市○○區○○街○○號7樓甲○住處。行○○○區○○○路○號淡水加油站（下稱英專路加油站），遇少年林○誠（00年0 月生，年籍詳卷）與友人也騎乘機車欲前往甲○住處附近大忠街訪友。途中停等紅燈之際，甲○聽聞林○誠以行動電話稱：「你們人咧，為什麼只有我們，趕快趕快來，郵局旁邊這裡。
」等語。抵達住處之後，甲○又看見林○誠等人之機車聚集在甲○住處附近，因而誤認遭林○誠等跟蹤。甲○即取出開山刀、西瓜刀、鋼筋及鐵條各1 只，於地下室，向葉○諺、林○慶、劉○璋表示遭一群人跟蹤，除林○慶表示持有活動扳手外，甲○將開山刀、鐵條分別交予劉○璋、葉○諺持用，四人隨即騎車外出欲與對方理論，而林○誠等已離去。甲○即指示葉○諺電話邀約在竹圍公園聊天的乙○○前來，告以甲○遭一群人跟蹤，並聯繫在公園聊天的丙○○、少年高○傑（00年0 月生，年籍詳卷。經原審少年法庭裁定交付保護管束，嗣因定應執行處分而撤銷保護管束處分，所餘期間交付感化教育確定）、蔡宇順、陳德傑（均已不起訴處分確定）前往北新路萊爾富便利商店與甲○等會合，再往英專路加油站，但未見林○誠等人，甲○憤而表示：「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死。」急欲教訓林○誠等。
二、甲○、乙○○及丙○○知悉高○傑、葉○諺、林○慶與劉○璋均為未滿18歲少年，竟基於傷害之共同犯意聯絡，由甲○交付鋼筋予乙○○、西瓜刀交予高○傑，並推由葉○諺、劉○璋騎車找尋林○誠等。嗣葉○諺果然於○○區○○○路○段○○○巷口籃球場看見林○誠等。甲○等隨即於同日深夜11時50分許到達籃球場，甲○先上前確認是林○誠等之後，甲○與眾人已見林○誠，知悉林○誠為未滿18歲少年，竟共同基於傷害少年之犯意聯絡，由高○傑上前掐住林○誠並將林○誠推倒；乙○○即持鋼筋揮打林○誠手臂、臀部與頭部；高○傑則持西瓜刀揮砍林○誠背與腳；葉○諺腳踢林○誠；丙○○持防狼噴霧劑噴灑林○誠眼睛；甲○、劉○璋與林○慶則在旁助勢（蔡宇順、陳德傑未進入籃球場，無證據證明渠等具有共同傷害之犯意聯絡與行為分擔），以此分工方式，共同傷害少年林○誠。造成林○誠左側脛骨與腓骨開放性骨折併神經血管斷裂；前脛肌肌腱、伸趾肌肌腱、腓腸肌肌腱斷裂；頭部兩處開放性傷口（3cm×0.4cm×0.3cm、2cm×
0.3cm×0.4cm）；背部及左臀開放性傷口；右手第四指遠端指股開放性骨折。因林○誠友人盧信徨報警前來，甲○等始急忙逃逸，經警調取監視器錄影畫面而循線查獲。
三、案經少年林○誠訴由新北市政府警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2明文規定。所謂「前後陳述不符」應就前後階段陳述整體判斷，以決定是否具有實質性差異；惟無須針對全部陳述作比較，陳述之部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」也應就前後陳述之各種外部情況進行比較，以決定何者具有可信性。若陳述是在特別可信情況下所為，則虛偽陳述之危險性既不高，雖屬審判外陳述或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。所稱「外部情況」如時間間隔、有意識迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場、警詢或檢察事務官所作偵查筆錄記載是否完整等。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動變化，屬於訴訟法上事實之證明，由主張此項證據之人證明；然此僅止於確定上述陳述有無證據能力，至於其證據力之強弱仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定。經查，證人乙○○、丙○○、蔡宇順、陳德傑、高○傑、葉○諺、林○慶、劉○璋、林○誠、蔣鈺晟、黃淑貞、連文章及黃○傑於警詢之供述，均依渠等自由意志所為，核與渠等於法院審理時證述情節大致相符；雖然證人於原審對於部分情節表示不復記憶，核屬對於過往事物隨時日間隔而漸趨模糊之自然現象。證人於警詢之證言，因接近行為時點記憶較清晰且無其他證據證明受有污染而有不宜作為證據的瑕疵。證人之供述既無顯不可信的情況，且均經依直接審理方式顯示於公判庭調查，並為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，俱有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人甲○於警詢、偵查；證人江○玫於警詢；證人乙○○、丙○○、蔡宇順、陳德傑、高○傑、葉○諺、林○慶、劉○璋、林○誠、蔣鈺晟、黃淑貞、連文章及黃○傑於偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志之情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
三、其餘憑以認定被告甲○、乙○○與丙○○犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告乙○○、丙○○均坦承犯行；被告甲○則否認犯行，選任辯護人為被告甲○辯護：「所騎乘之機車置物箱已經改裝故放不下西瓜刀，被告甲○未提供西瓜刀、鋼筋及鐵條予任何人；告訴人遭毆打實因高○傑突然上前推倒告訴人導致場面失控所致，與被告甲○本意相違，被告甲○並無傷害犯意；相關證人關於被告甲○是否攜帶西瓜刀、鋼筋、鐵條及發放武器、被告甲○是否曾表示『我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死』及行為後兇器如何處置等情均有矛盾，且證人諸多指述均經過系統性縝密勾串，不能採為不利被告甲○之認定依據。」云云。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告甲○誤認遭告訴人跟蹤而以電話邀集被告乙○○等人；告訴人遭被告乙○○持鋼筋揮打、少年高○傑持西瓜刀揮砍、被告丙○○則噴灑防狼噴霧劑、少年葉○諺腳踢告訴人等事實經過及告訴人於籃球場遭毆打之時，被告甲○、少年劉○璋與林○慶均在場等事實，已經證人即告訴人林○誠（見偵卷第184至185頁、原審卷一第3 至12頁）、證人蔡宇順（見偵卷第164 頁、原審卷二第66至69頁）、證人即告訴人之友黃淑貞（見偵卷第206 頁、原審卷二第73至75頁）、蔣鈺晟（見偵卷第204 頁、原審卷二第71頁反面至72頁）、證人陳德傑（見原審卷二第70至71頁）、證人即告訴人之友連文章（見偵卷第204 頁）、證人即少年葉○諺（見偵卷第190 頁、原審卷二第113至122頁、原審卷二第115頁反面、少調卷第197頁）、高○傑（見偵卷第175至176頁、原審卷二第167至176頁、少調卷第195 至
196、238至239 頁）、證人林○慶（見原審卷二第57至60頁）、劉○璋（見原審卷二第61至65頁）、被告乙○○（見偵卷第161 頁、原審卷二第14至21頁）、丙○○（見偵卷第162至163頁、原審卷二第21至25頁）明確證述。告訴人之傷勢有馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書及病歷、傷勢照片（見偵卷第105、128至130頁、原審卷一第18之1至18之52頁）可證。而少年高○傑以「西瓜刀」揮砍告訴人，除據告訴人指證外（見原審卷二第9 頁），並經證人即少年高○傑證述：「甲○發給我確是『西瓜刀』，我能分辨西瓜刀跟開山刀的不同。」等語（見原審卷二第168 頁反面、第169、173頁）。證人丙○○、乙○○也證稱：「在加油站時，甲○原想將『西瓜刀』發給丙○○，但丙○○拒絕，在籃球場是高○傑持『西瓜刀』揮砍告訴人。」等語（見原審卷二第19至20、23至26頁）。證人黃淑貞（見原審卷二第73頁反面至74頁）、劉○璋（見原審卷二第64頁）、葉○諺（見原審卷二第119 頁）、蔡宇順（見偵卷第164 頁、原審卷二第67頁）並均一致證述目睹少年高○傑持「西瓜刀」揮砍告訴人之事實；此外，並有大忠街及新春街監視錄影照片（見偵卷第115至127頁、原審卷一第21至36、153至159頁），且經原審勘驗大忠街監視錄影畫面屬實，有勘驗筆錄足憑（見原審卷一第150頁）。
（二）被告甲○從住處取出開山刀、西瓜刀、鋼筋與鐵條；在加油站發放鋼筋、西瓜刀，期間曾出言：「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死。」等情，迭據證人乙○○、丙○○、葉○諺、林○慶、劉○璋及蔡宇順明確證述。論述如下：
１、被告甲○於住處取出刀械之事實：證人劉○璋證述：「甲○下樓跟我們說上面有人，因為在地下室，甲○下樓發開山刀給我，我放在機車置物箱內。」等語（見原審卷二第61頁）、證人葉○諺證稱：「甲○有拿長條棒跟鋼筋鐵條下樓，不只開山刀，甲○發開山刀給劉○璋，劉○璋放入他的機車置物箱內。」等語（見原審卷二第113 頁反面、
118 頁）、證人林○慶也證稱：「甲○上樓拿一堆器械下樓，1個袋子1根1根的，在地下室拿1把開山刀給劉○璋，劉○璋把刀放在他自己機車椅墊下面的置物箱內，甲○拿1根類似鐵條、鋼筋之物給葉○諺，要拿1 根1呎半的黑色條狀物的武器給我，但我未拿，我說我不用，我車上有活動扳手。」等語（見原審卷二第57頁反面、59頁、少調卷第153頁反面）。
２、被告甲○在加油站發放鋼筋、西瓜刀部分：證人乙○○證稱：「甲○分鋼筋給我，甲○還要拿西瓜刀給丙○○，但丙○○拒絕。」等語（見原審卷二第18頁反面）；證人丙○○也證稱：「甲○拿鋼筋給乙○○，還要拿西瓜刀給我，但我沒有拿，甲○就把西瓜刀拿給高○傑，甲○說要給對方死。」等語（見偵卷第162 頁、原審卷二第23頁）；證人蔡宇順證稱：「甲○在加油站拿1 根鋼筋（手比長度經丈量約32公分）一樣的物品給乙○○，發西瓜刀給高○傑，我見到西瓜刀長度跟鋼筋差不多。」等語（見偵卷第164頁、原審卷二第67頁）。
３、被告甲○叫囂「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死」等語，已經證人丙○○證實：「甲○在發武器時說：『我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死』」等語（見原審卷二第25頁）；證人蔡宇順也證述：「在加油站時，我有聽到甲○講說『現在很尬ㄟ，等一下要讓他們死』，『現在很尬ㄟ』就是很氣的意思，甲○是先叫囂再發武器。」等語（見原審卷二第66頁反面、68頁）；證人葉○諺證稱：「在加油站那邊我聽見甲○說『我現在很尬』、『我要讓他死』，有看見發西瓜刀給高○傑、發鋼筋給乙○○。」等語（見偵卷第164頁、原審卷二第114頁反面）；證人高○傑供稱：「甲○說看到對方就給他死，甲○在加油站發西瓜刀給我時，跟我說等一下看到人就『呼死』。」等語（見原審卷二第168頁反面至 169、171頁）；證人葉○諺證實：「我記得甲○在加油站有說他很生氣，有大喊要讓對方死，甲○有叫我去打人。」（見偵卷第191頁、少調卷第159頁反面）；證人林○慶也證稱：「在加油站集合時，甲○有大喊，他說等一下看到人就呼死。」等語（見少調卷第156頁）。
４、互核證人的證言，就被告甲○發放器械與叫囂的基本事實均相互一致；雖然證人對於各持有人取得器械的細節經過，或曾有「不清楚」、「忘記了」的陳述，但均明確指述被告甲○發給器械的事實。參酌各持械證人皆是被告甲○友人，曲解義氣相挺的意義而集結到場，與被告甲○並無仇恨怨隙，卻均不約而同指證被告甲○的犯行；尤其被告乙○○、少年高○傑等人明確坦承自己分持鋼筋、西瓜刀揮擊告訴人的行為事實，顯非被告甲○所辯其餘共犯有意推諉卸責予被告甲○云云。可證證人相互間所述及個人前後陳述雖有些微差距或有「不清楚」、「忘記了」的陳述，並不影響渠等證言的證據能力及證明力之可信性。
（三）辯護人另以證人魏泓維證稱行為時在加油站並未見到被告甲○發放器械或叫囂云云（見原審卷二第122至126頁），並提出被告甲○所乘機車置物箱照片，辯稱該機車置物箱放不下西瓜刀云云；然查，證人魏泓維證述僅於加油之後，偶遇被告甲○而短暫聊天即行離去的那時段事實。證人魏泓維既非全程緊隨被告甲○，既未目睹被告甲○於加油站內所有行為過程，所言不足據為有利被告甲○認定。而依證人乙○○、丙○○、葉○諺、林○慶、劉○璋與蔡宇順之證述，已足認被告甲○確實有發放器械的行為，如前所述。證人即少年高○傑並且詳細證述：「看到甲○從機車置物箱內取出西瓜刀，我確定可以放得下，刀子往前面放一點，然後椅座可以蓋起來，我確定甲○是從他紅色機車的置物箱內取出這把西瓜刀。」等語（見原審卷二第175頁反面至176頁）。參照辯護人提出之置物箱照片，若以斜放或將刀械往前放一點的方式置放，依該置物箱的結構狀態，並非絕對不能蓋上椅座。屬於被告甲○友性立場之證人高○傑所證，有其可信度。縱因西瓜刀未扣案而無從具體比對，辯護人為被告甲○所為此部分辯解尚不足採為被告甲○之有利認定。
（四）被告甲○雖辯稱：「並無要葉○諺、劉○璋去找告訴人，是葉○諺、劉○璋他們自己說熟識告訴人就去附近找。」云云；然查，證人葉○諺、林○慶、劉○璋、高○傑、丙○○與蔡宇順均一致明確指證被告甲○於加油站指示葉○諺、劉○璋找尋告訴人之事實（見偵卷第162、164頁、原審卷二第59頁反面、69、115、168、176 頁）。參酌告訴人證稱：「我並不認識葉○諺等人。」等語（見原審卷一第6 頁反面），證人劉○璋、葉○諺也證稱：「案發前與告訴人並不認識。」等語（見原審卷二第62、116 頁）。
被告甲○辯稱屬於被告甲○此方的少年葉○諺、劉○璋與告訴人熟識云云，既非事實，不足採信，且因逞兇鬥狠的雙方並非以完全不相識才可能發生，也不足為被告甲○有利認定。
（五）被告甲○發給器械並揚言：「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死。」決意教訓告訴人，指示少年葉○諺、劉○璋找尋告訴人；嗣於籃球場被告甲○率先確認告訴人無誤，即推由少年高○傑、乙○○等人上前實行揮砍毆打等傷害犯行，已經證人乙○○、丙○○、葉○諺、林○慶、劉○璋、蔡宇順、蔣鈺晟、連文章及黃淑貞明確證述。而少年高○傑確實是依被告甲○指示下手揮砍攻擊，並經證人即少年高○傑證實：「在加油站時，甲○說要去籃球場找對方，甲○有指對方是哪一個，我就很衝動過去砍對方，因為甲○還沒出發到籃球場前就有說『看到人就給他死』，他到籃球場那邊後就比對方。」等語（見原審卷二第169至172頁）。證人即少年林○慶也證稱：「到正德國中籃球場後，甲○騎機車繞來繞去，確定是對方的人後，才停機車走進去。」等語（見少調卷第134 頁），核與證人丙○○所證相符：「高○傑拿西瓜刀在揮告訴人時，甲○就站在旁邊，並未制止。」等語（見原審卷二第24頁）。被告甲○具有共同傷害之犯行及犯意聯絡，可以認定。被告甲○否認犯行之辯解，不能採信。
（六）被告甲○之辯護人固以兇器之攜帶或發放，證人供述明顯不一；證人對被告甲○諸多指述均屬經過系統性縝密勾串云云，為被告甲○辯護；惟查，被告糾眾群起毆打告訴人，場面混亂，證人對於行為過程細節，陳述或有不一致，本屬當然；反之，若各證人對於混亂經過之行為細節均能證述如一，反而有違常理，而有刻意勾串斧鑿可能；況且不論被告甲○於何處發放器械或自何處取出，證人對於確實是被告甲○發放兇器並叫囂之基本事實證述均相符一致。而證人等確實是依被告甲○之邀約而集結，均明確知悉為逞兇鬥毆而來。被告甲○為遂糾眾實行傷害犯行，準備相當器械用於鬥毆，並不違反此類犯行之常情。被告甲○之辯護人僅以證人部分證述細節不一，辯稱被告甲○並未攜帶或發放器械云云，不足為被告甲○有利認定。
（七）被告甲○誤認遭跟蹤而欲教訓告訴人，而被告乙○○、丙○○、少年高○傑、葉○諺、林○慶及劉○璋與告訴人均無仇隙，誤解義氣的真義，為挺被告甲○而集結，可認被告等人均基於教訓、打架之傷害犯意而參與，應僅具有普通傷害之動機及故意。而共同正犯之成立，只須具有犯意聯絡、行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，也不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔部分犯罪行為，相互利用他人行為，以達犯罪目的，應對全部所發生結果，共同負責；意即共同正犯彼起間，非僅就自己實行之行為負責，在犯意聯絡範圍內，並應對於其他共同正犯實行之行為共同負責。而共同正犯不限於事前協議者，並包含僅於行為當時有共同犯意聯絡者。且犯意聯絡之意思表示方法，不以明示通謀為必要，相互間具有默示之合致也包括。被告等人基於共同傷害告訴人之犯意聯絡而一同前往籃球場，於被告甲○上前確認告訴人無誤之後，少年高○傑即出手推倒告訴人；被告乙○○、少年高○傑分持鋼筋、西瓜刀揮砍告訴人；少年葉○諺腳踢告訴人；被告丙○○接連朝告訴人噴灑防狼噴霧劑；被告甲○、少年林○慶、劉○璋始終在旁助勢，渠等均能明確目擊各行為人之攻擊行為，足證渠等於毆打告訴人之過程，具有相互利用他人行為，以達傷害告訴人目的。被告等對於告訴人因此受傷害之結果，應同負正犯刑責，可以認定。
（八）公訴意旨雖認被告甲○、乙○○與丙○○等具有殺人故意云云；然查，被告甲○、乙○○及丙○○均否認具有殺害林○誠之犯意，供稱僅欲給告訴人一個教訓云云（見原審卷一第58頁反面、卷二第13、186 頁反面）。證人即少年高○傑證稱：「過程中被告乙○○有說『不要太嚴重』，砍到一半時，乙○○有叫我停止，他有阻止我，我沒有刻意要讓林○誠怎樣，就是教訓被害人而已，一點小教訓這樣。」等語（見原審卷二第174 頁）。足證被告等並無必置被害人於死地之犯意。被告甲○縱曾出言：「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要『讓他死』」，並提供西瓜刀、鋼筋等器械；然參酌被告甲○於告訴人負傷倒地之後，可藉勢輕易追擊毆打告訴人致死，而渠等卻無追砍或再持器械揮打林○誠的動作。顯然被告甲○因誤認遭告訴人跟蹤，一時不見告訴人蹤跡，忿怒之下出言發洩。尚不足以因此即認被告等具有殺人犯意。雖然被告乙○○曾持鋼筋朝告訴人林○誠頭部揮打、少年高○傑持西瓜刀揮砍告訴人；然依馬偕紀念醫院103年3月18日馬院醫骨字第0000000000號函覆：「病人林君於102年1月21日因多處被刀砍傷至本院急診就診，當時狀態尚未有生命危險之情況，其左小腿傷勢傷及血管、神經、骨骼、肌肉及肌腱，目前左小腿之開放性骨折已癒合，其功能雖造成行動上之減損，然尚未達重傷程度（功能損害達百分之70以上），其餘傷勢並未達重大不治及難治之重傷害情形。」（見原審卷二第37之1 頁），證實告訴人之傷勢尚未達危及生命狀況，並無永久喪失效用或其效用嚴重減損之情狀。而告訴人頭部傷勢2 處，3cm×0.4cm×0.3cm、2cm×0.3cm×0.4cm均為淺層傷，可認被告等攻擊力道並非猛力。又告訴人遭眾人圍毆的過程，手無寸鐵，隻身抵禦，且因而受傷倒地，此際被告等並無繼續揮砍的行為。證人即少年高○傑及證人黃淑貞明確證述（見原審卷二第75頁），被告乙○○等於攻擊後，因己方人員聲稱：「這個還是小孩，不要再打了」而主動停止毆擊。綜合觀察此等客觀行為，公訴意旨認被告甲○、乙○○與丙○○等人具有殺人犯意，即有可疑。參酌被告甲○、乙○○與丙○○等人與告訴人林○誠不相識且無深仇怨隙，被告等辯稱僅基於教訓警告犯意而出手傷人，可以採信。
（九）告訴人00年0 月生，體型瘦小，僅45公斤，有年籍資料及馬偕紀念醫院病歷可憑（見原審卷一第18之3頁以下、175頁）。依日常生活經驗法則，其客觀外貌與已滿18歲之人明顯不同，實為一般人所能分辨。被告丙○○對告訴人實行噴灑防狼噴霧劑之時，明確陳述：「『小孩子』就可以這樣喔」，已經證人即少年葉○諺證實（見原審卷二第11
5 頁反面）。證人黃淑貞並證稱：「對方中有人說『這個還是「小孩」，不要再打了』」等語（見原審卷二第75頁）。足證被告甲○、乙○○與丙○○等人縱使非確知告訴人實際年齡；然由告訴人外貌身形，均已知悉告訴人是未滿18歲之人，可以認定。
（十）被告甲○之辯護人聲請勘驗被告甲○於行為時所騎機車之置物箱大小，證明該機車置物箱無法裝載上述器械云云；惟查，辯護人主張該機車置物箱之大小，已有辯護人提出詳細照片附卷可憑。而該置物箱是否曾經改裝？是否與行為時相同？均有疑義。而被告甲○確實有發放器械之事實，已經認定如上所述，核無勘驗必要。被告甲○之辯護人雖又以相關證人對於被告甲○是否攜帶西瓜刀、鋼筋、鐵條等器械，提供並發放予各行為人、被告甲○是否曾出言：「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死」等情，供述有所矛盾，聲請對證人即共同被告乙○○、丙○○、證人即少年高○傑、葉○諺、蔡宇順等人及被告甲○實施測謊；惟查，測謊鑑定僅屬諸多證據資料之一，而依現有證據資料，已足以認定被告甲○等犯罪事實，事證明確，核無實施測謊必要。綜上，足認被告乙○○、丙○○具任意性之自白，與事實相符，可以採信；被告甲○及其辯護人之辯護，核屬犯後飾卸之詞，不能採信。事證明確，被告甲○、乙○○與丙○○共同傷害犯行，可以認定，均應依法論科。
三、論罪：
（一）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段明文規定。成年人若與少年共同實施犯罪，被害人為未滿18歲少年，該成年人之犯罪行為同時具備前述兩種刑罰加重事由，應分別依成年人與少年共同實施犯罪加重其刑、成年人故意對少年犯罪加重其刑，而遞加重（最高法院96年度台上字第681、4778號、99年度台上字第6667號判決參照）。
（二）成年人被告甲○、乙○○與丙○○；告訴人林○誠為14歲以上未滿18歲少年，有渠等年籍資料可憑（見原審卷一第
10、12、14、175 頁）。核被告甲○、乙○○及丙○○所為，均犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人與少年故意對少年犯傷害罪。
公訴意旨雖認被告甲○、乙○○及丙○○涉犯殺人未遂罪嫌，應有誤會，起訴法條應予變更，如前所述。
（三）被告甲○、乙○○、丙○○與少年高○傑、葉○諺、林○慶及劉○璋，因具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。共犯高○傑、葉○諺、林○慶、劉○璋均為14歲以上未滿18歲少年，有渠等年籍資料可憑（見原審卷一第179 、
185、188、199 頁）。被告甲○、乙○○、丙○○與少年高○傑、葉○諺、林○慶及劉○璋共同傷害告訴人少年林○誠，應各依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段規定，遞加重其刑。被告丙○○曾因竊盜案件經法院判處有期徒刑5月確定，於101年7 月13日執行完畢，五年內再犯有期徒刑本罪，為累犯，依法遞加重其刑。
四、撤銷改判即被告甲○部分：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告甲○科刑判決諭知，固非無見。惟查：被告甲○與告訴人並無仇怨，僅因誤認遭告訴人跟蹤，即任意糾眾集結，持器械群毆手無寸鐵的少年告訴人，目無法紀，嚴重影響社會治安，惡性實屬重大。犯後又未能深切反省，對於未與告訴人和解取得告訴人諒解之肇因者被告甲○，相較於坦承犯行且迅即與告訴人和解之被告乙○○、丙○○分別判處有期徒刑8月、4月刑罰，原審僅量處被告甲○有期徒刑1 年，顯有失衡，予以輕縱。被告甲○上訴仍執陳詞否認犯行、檢察官上訴認被告甲○等具有殺人故意云云，雖均無理由；惟檢察官上訴指稱原判決關於被告甲○之處刑不當，應認有理由，此部應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告甲○與告訴人並無仇怨，誤認遭告訴人跟蹤，即無視法禁，逞兇鬥狠，嚴重影響社會治安，惡性重大，雖於本院審理期間已與告訴人和解；而於審理期日仍然否認犯行，犯後態度不佳，參酌被告甲○高中肄業之智識程度、未婚無子女、與母親、姊姊同住、從事土木之生活狀況等一切情狀，認應量處如主文第二項所示之刑。
（三）被告甲○與被告乙○○、丙○○及共犯少年高○傑等人共同傷害林○誠所使用西瓜刀、鋼筋、防狼噴霧劑與預備供犯罪所用開山刀、鐵條各一只，非違禁物，均未扣案，又無證據證明仍然存在，均不予宣告沒收。
（四）被告甲○於本院準備期日供稱：「（你以前有沒有進入司法程序的經驗？）有開過兒童的。（在少年法庭是什麼事情進行調查審理？）傷害。（那一次的傷害事實是什麼樣的情況？）5、6個人在校內圍毆一個同學。（是不是因為你覺得那個同學你看他很不爽？）不是。那次也是同學找的。是同學不爽那個人，我是被找去的那個人。（從你過去的司法經驗及本案事情的發生，你有沒有反省思考你為什麼是有這樣暴烈的性格、衝動的情緒？）有。（對於本案其實是起因於你的誤解，造成這麼多人成為刑案的被告，更嚴重的是，被害人因此受到很嚴重的傷害，被害人造成的傷，如果是放在我們任何人身上，都會覺得非常的痛苦，只因為你的誤解，你對過去的這件事情，你現在有什麼樣的想法？）我覺得有一點算我倒楣，也因為自己的判斷，不小心錯誤發生這種事情，真的滿後悔的。（有沒有進行和解的意願？）有。」等語（見本院卷第82、83頁）；嗣後並與告訴人達成和解，有和解書可憑（見本院卷第
114 頁）。可認被告甲○確曾自我省思，體悟自身暴戾性格，而有歉咎悔改之意。於本院審理期日，被告甲○之辯護人雖仍為被告甲○辯護：「按照證人的證述，我們認為上訴人甲○在現場的時候是一個人上前，手中沒有持任何武器，甲○上前也只是向在場人詢問為何有騎車挑釁的行為，當時根本沒有任何傷害或是殺人的意圖，甲○連詢問事實的機會都還沒有，少年高○傑就突然上前將被害人推倒，並拿刀子砍人才造成現場失控，甲○在現場沒有命令大家下手，也沒有碰到被害人分毫，而高○傑本人其實是認識被害人的，而且他本身有身心過動的狀況，當天沒有吃過動藥，而且當天又有喝酒，他這樣突如其來的舉動根本不在甲○的預料之中，由此可見，我們不能認為上訴人甲○有何傷害的犯意聯絡以及行為分擔。另外我們認為本案最大問題在於諸多共同被告以及證人共同誣指甲○有在加油站發刀、鋼筋、並叫囂要他死這樣的行為，我們認為這樣是呈現所謂眾口鑠金的現象，我們勾稽所有卷證，所有證人的證詞，我們認為有很多矛盾，並非原審判決僅有些微的差異，對於這樣的現象對於甲○來說是相當的不公平，也因此我們從原審開始就一路主張要測謊，即便鈞院認為將全部的人送測謊是有礙訴訟經濟，我們也強烈希望至少能將上訴人甲○送測謊。」、「除了剛才所述以外，並補充幾點如下：高○傑在原審時對於我們提供的被證 1刀械照片，是表示照片所示刀械照片與現場刀械長度相當，但是我們從被證1 的照片可以看得出來，這樣長度的刀身加刀柄不管如何擺放是不可能可以擺放到機車車廂內的；第二點，檢察官起訴要旨是有提到甲○在高○傑等人攻擊被害人之後，有所謂的在場助勢行為，但是我們翻閱全卷任何卷證資料，沒有隻字片語有提到說甲○有在被害人遭到毆打的時候，有任何助勢行為，這部分起訴書雖然有記載，但是證據付之闕如，我們認為這一段的論述是有疑問的，最後，我們認為各共同被告及證人的證述相當多有誣指被告甲○為本案主事者的行為，我們對於證人的證詞有詳加整理，特別提出的是葉○諺在第一次警詢的證述是對甲○為有利的證述，但是第二次警詢的證述就開始對被告甲○為不利的證述，甚至還說甲○的爸爸在事後有找他出來擔，但是在原審審判程序的時候，葉○諺以證人身分到庭上，針對這一點法院的質問，葉○諺又改口表示我不清楚、我忘記了，法官問為何在偵訊時稱案發後被告甲○的家人有去找過你呢，葉○諺也說我也不知道，我真的不記得，從這點可以看出來其實本案確實有存在諸多共同被告及證人將大部分的事實推由被告甲○承擔的狀況，否則不會有相當多的前後供述矛盾的情形，相關矛盾的狀況我們在書狀上都有載明請庭上明鑒，其餘詳如今日庭呈刑事辯護意旨狀所載。」等語（見本院卷第123、132頁）而為否認犯行之辯護；然查，被告甲○本人於本院審理期日對於共同被告、告訴人與各證人關於犯罪事實經過之陳述暨卷證資料，均表示「沒有意見」（見本院卷124至130頁）。參酌被告甲○於原審因告訴人認為被告甲○未坦白認錯而未能達成和解，而被告甲○既於本院審理期間努力與告訴人成立和解，顯然告訴人已肯認被告甲○具有悔意，此由告訴人之法定代理人對於被告甲○竟於本院審理期日矢口否認犯行深感意外可見一斑（見本院卷第131 頁反面）。辯護人基於辯護職責所為如上辯護，應與被告甲○本人取得告訴人諒解並達成和解之行為區別判斷。被告甲○前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，一時失慮，致罹刑典，已遵期履行和解餘款之103 年10月份分期給付款，有本院公務電話紀錄可憑。經此偵審程序暨科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞。因認上述對被告甲○所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑及應為事項如主文第二項。
五、駁回上訴維持原判決即被告乙○○、丙○○部分：原審變更起訴法條，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第277條第1 項、第47條第1項、第74條第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，審酌被告乙○○、丙○○與告訴人並無仇怨，僅因被告甲○誤認遭告訴人跟蹤，被告乙○○、丙○○即依被告甲○指示，以身試法，造成告訴人受傷，被告乙○○始終坦承犯行，且以新臺幣（下同）10萬元與告訴人達成和解並已給付完畢，有原審調解紀錄表及102年8月28日、11月22日準備程序筆錄、國泰世華銀行存款憑證（客戶收執聯）影本可憑（見審訴卷第39、43頁、原審卷一第133 頁），犯後態度良好；被告丙○○也與告訴人以10萬元成立和解已經履行給付，有調解紀錄表及準備程序筆錄可憑暨被告乙○○、丙○○之教育程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，論處被告乙○○成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，判處有期徒刑8 月、被告丙○○成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，累犯，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。並敘明：（一）被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑，坦承犯行，經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，已與告訴人和解，所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑2 年；（二）被告甲○、乙○○、丙○○與共犯少年高○傑等人共同傷害少年林○誠所使用西瓜刀、鋼筋、防狼噴霧劑及預備供犯罪所用開山刀、鐵條各一只，均未扣案，又無證據證明仍然存在，不為沒收諭知。原判決關於被告乙○○二人之認事用法均無不合。被告乙○○、丙○○僅具有傷害犯意，原審審酌被告等坦承犯行，均與告訴人和解、履行賠付等刑法第57條各款科刑應審酌事項，詳述量刑理由，分別判處有期徒刑8月、4月，並無失出失入，應認已經公平合理量刑。檢察官上訴仍認被告乙○○、丙○○等人具有殺人故意，並就此部分原審已依職權斟酌量刑事項重為爭執，求為更重處刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368 條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第277條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明、董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告均不得上訴。
書記官 陳采薇中 華 民 國 103 年 10 月 20 日中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。