臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1010號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 徐明鈞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第303號，中華民國103年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度毒偵字第665號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐明鈞因施用毒品案件，於民國89年間經二次觀察、勒戒後，又犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院判處罪刑確定，於98年9月23日縮短刑期執行完畢出監。詎其仍不知戒斷毒癮，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於102年2月4日18時10分許為警採尿時起回溯26小時、96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於102年2月4日8時許，為警在新竹縣○○鎮○○街○○巷○號1樓馮志明租屋處查獲，經採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。又上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯施用第一級、第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述，詮昕科技股份有限公司102年3月1日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄及被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有施用第一級、第二級毒品之犯行，並辯稱：伊並未施用第二級毒品甲基安非他命，不清楚為何尿液檢驗報告中會有該類毒品陽性反應。伊並非現行犯、亦非毒品調驗人口，警方竟於伊行經馮志明租屋處路口時，強行拉伊入內而違法逮捕，又違反其意願強行採尿，採證程序有瑕疵，伊所排放之尿液及驗尿報告均不能作為證據等語。經查：
㈠被告係於102年2月4日18時10分，在新竹縣政府警察局刑警
大隊（下稱縣警局）內，親自排放尿液2瓶，並簽封捺印，經警編號為J041，嗣送由詮昕科技股份有限公司鑑定，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，為被告所是認（見偵查卷第10、55頁，原審卷第31頁），另有詮昕科技股份有限公司102年3月1日濫用藥物尿液檢驗報告〈報告編號：00000000〉1份、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄〈檢體編號：J041〉在卷可稽（見偵查卷第21頁、第22頁），固堪信屬實。
㈡惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第158條之4所明定。是以，實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平（刑事訴訟法修正第158條之4立法理由參照）。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力（最高法院92年台上字第7364號判決意旨參照）。
㈢被告在縣警局並無同意警察對其採集尿液：
①被告於偵查及原審審理中，始終堅稱其係以馮志明案件之證
人身分留在縣警局接受警察詢問，未曾同意採尿，而警員卻以恐嚇方法強制其採尿，過程中伊曾打110電話求救等語（見偵查卷第55頁，原審卷第30、98至100頁）。
②證人即新竹縣政府警察局橫山分局偵查隊警員柳明良於職務
報告中記載：「二、徐嫌（即被告）…表示並未購買毒品，同意警方採集尿液」等語，有職務報告在卷可稽（見原審卷第25頁），但新竹縣政府警察局橫山分局偵查隊警察彭玉浩於原審審理時證稱：證人柳明良並未前往縣警局，關於被告詢問、製作警詢筆錄及採尿過程，僅有證人彭玉浩在場，證人柳明良係經詢問彭玉浩後才撰寫上開職務報告等語明確（見原審卷第91至92、62頁），可見柳明良所撰寫之職務報告內容既係聽聞他人所述，自不得作為認定被告同意採尿之積極證據。
③再證人彭玉浩於原審審理時證稱：「伊有負責在縣警局製作
被告102年2月4日的警詢筆錄及驗尿程序。該份筆錄是當天下午15時41分開始問，問到18時15分左右，是製作筆錄中，大約18時10分左右採尿。還沒有問筆錄時，伊就有跟被告說這個案件一定會採尿，如果驗有就有案件，驗沒有就沒有案件，關於採尿的部分，被告的舉止是配合的」等語（見原審卷第61至67頁）。然亦證稱：「關於採尿的事情，被告沒有書面簽署同意，口頭上也沒有說同意」、「被告有告訴伊拒絕採尿，伊跟他說毒品案件一定要採尿」等語（見原審卷第
63、66頁），而被告確曾於102年2月4日17時17分使用0000000000行動電話撥打110報案，向受理報案之警察表示其不願意給警察採尿，並遭警察強迫，經受理警察口頭告知可拒絕採尿，警察會依規定處理等語，亦有新竹縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單及原審勘驗110報案錄音檔光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第40、59至60頁）。是被告供稱其曾向警察表示不同意採尿，過程中也曾打110電話求救等情，顯屬實在。再參諸被告於接受證人彭玉浩詢問前，在102年2月4日上午11時10分至30分接受臺灣新竹地方法院檢察署檢察官訊問時，曾向檢察官表示其遭拘提、逮捕過程違法，在橫山分局遭警察拍打右胸一下，不希望回橫山分局，因為會害怕等語（見原審卷第54頁），及依證人彭玉浩、賴正東於原審審理時均證稱：當日被告有撥打電話，但並沒有其他警察告知被告曾撥打110電話求救或關切本案逮捕、拘提程序等語明確（見原審卷第65至66頁），足證被告撥打110後並無其他檢警機關積極介入處理之情，實難排除被告所稱其係在承受一定之心理壓力之下，不敢違逆警察之意思以身體之動作拒絕採尿始解尿之可能性。是證人彭玉浩證稱：被告於動作上並無不配合之情等語，充其量僅能認被告係被動地順從警方之指示解尿，尚不能據此即認定被告有同意採尿之意思。
④又卷內並無被告以書面同意採尿之書證，而被告102年2月4
日之警詢筆錄內亦無記載被告同意採尿之語（見偵查卷第3至11頁），而原審勘驗被告102年2月4日之警詢錄影檔光碟，經當庭播放後只有影像而無聲音，且經原審資訊室播放測試後，仍無聲音，亦有原審審理筆錄在卷可稽（見原審卷第60至61頁），自不能依據錄影檔光碟得知被告與警員間對話，是卷內並無被告以書面或口頭方式同意警察對其採尿之證據。
㈣被告在縣警局之採尿不符合法定程序：
①依毒品危害防制條例第25條第3項授權訂定之「採驗尿液實
施辦法」第8至11條及毒品危害防制條例第25條第1、2項規定，若為毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者及同條例第25條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員等「應受尿液採驗人」，於定期或有事實可疑為施用毒品時，警察機關均應以書面通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場者，須報請檢察官許可後始得強制採驗，到場而拒絕採驗者，雖得違反其意思強制採驗，然於採驗後，仍應即時報請檢察官補發許可書。查證人柳明良於原審審理時證稱：「經清查後，發現被告於90至92年是竹東分局毒品調驗人口」等語（見原審卷第87頁），顯見警察知悉被告於102年間並非警局列管之毒品調驗人口，而被告雖有施用毒品前科，然於102年2月4日當時，並非毒品危害防制條例第25條第1項受保護管束人，被告犯毒品危害防制條例第10條之罪最後一次經執行刑罰完畢之日期為98年9月23日，亦非毒品危害防制條例第25條第2項所規範「依毒品危害防制條例第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內」之「應受尿液採驗人」，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告並非上開「採驗尿液實施辦法」及毒品危害防制條第25條所規範得施行「強制採驗」尿液之「應受尿液採驗人」，其於102年2月4日18時10分在縣警局採尿，既非出於同意為之，是警察採尿之過程有違法定程序。
②再按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及
蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固定有明文。然適用前開規定，須經合法逮捕或拘提到案之犯罪嫌疑人，始得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其尿液。查102年2月4日證人柳明良因辦理馮志明涉嫌販賣毒品案件，率同當時亦任職新竹縣政府警察局橫山分局之偵查隊警察曾有發、田俊忠等共5、6人，持原審核發之102年度聲搜字第67號搜索票及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所開立之馮志明拘票，於同日上午8時30分至9時10分至馮志明位於新竹縣○○鎮○○街○○巷○號1樓之租屋處執行搜索勤務，該租屋處建物為樓中樓，搜索過程中，被告從外面走入馮志明租屋處樓中樓1樓屋內，此時證人曾有發、田俊忠等人仍身處樓中樓之2樓執行搜索而不知悉被告進入屋內之情況，而證人柳明良則位於樓中樓之1樓，見被告進入屋內後，即詢問被告姓名及電話，當時被告身上並無任何與毒品有關之物證，經證人柳明良與承辦人即證人賴正東（當時賴正東在台北現譯台負責現譯工作）電話聯繫之結果，發現被告所使用之行動電話與馮志明所使用之電話有通話紀錄，證人柳明良因而懷疑被告為毒品之買家，但因被告並非該次專案執行拘提的對象，沒有拘票，故由證人柳明良要求被告配合調查，被告點頭，渠等旋共同返回橫山分局，在橫山分局時，只有證人柳明良負責被告部分，證人曾有發、田俊忠等人則未與被告接觸，檢察官指示須將人員帶至縣警局為人別訊問，而被告在橫山分局時，即表示不同意前往縣警局等語，但因證人柳明良自同事田國山處得知檢察官在縣警局已開立拘票出來，便宜措施之下，於未出示拘票之情況下，就由縣警局警員將被告上銬帶往縣警局製作筆錄，證人柳明良、曾有發、田俊忠均未跟隨前往縣警局，對於事後在縣警局發生的事情均並不清楚，在102年2月4日當天，證人柳明良、曾有發、田俊忠均未曾看過被告的拘票，事後證人柳明良於職務報告上第一點書寫「被告同意」等字樣，係指被告同意從搜索現場到橫山分局等情，業據證人柳明良、曾有發、田俊忠、賴正東於原審審理中證述明確（見原審卷第87至96、66頁），另有原審搜索票、馮志明拘票及新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄在卷（見偵卷第37頁，原審卷第44至46頁），堪信屬實。又被告於進入馮志明房屋內，當場並未經警方查獲任何毒品或施用毒品之器具，縱被告有毒品前科，惟依當時情況，顯難認有合理根據或有相當理由，可認被告有施用毒品之嫌疑，被告並非刑事訴訟法第88條之現行犯或準現行犯，被告係以「配合調查馮志明販毒案」之名義配合警察返回橫山分局，警察並未當場實施「逮捕」程序甚明。又被告自進入馮志明租屋處起，至抵達縣警局為止，亦無警察依刑事訴訟法第76至第80條規定出示拘票予被告而為法定「拘提」程序；另證人柳明良固證稱在橫山分局時，其同仁田國山表示檢察官已開立拘票，嗣後才由縣警局警察將被告帶往縣警局，然依前所述，本案現場情況並不符合刑事訴訟法第88條之1規定「緊急拘捕」之要件，偵查卷內亦無被告之拘票，經原審調閱馮志明案卷宗（即臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第808號偵查卷）後，詳查卷證，僅有檢察官依刑事訴訟法第76條規定開立之被告拘票，且該份拘票共3聯，均無交付被告收領及執行拘提司法警察或檢察事務官之簽名（見原審卷第48至50頁），亦與刑事訴訟法「緊急拘捕」之法定程序要件不合。是被告自進入馮志明租屋處至抵達縣警局為止，顯未經法定逮捕或拘提程序無疑。
③又被告抵達縣警局後，旋於102年2月4日上午11時05分至11
時30分由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官訊問，於訊問中檢察官即諭知解除被告手銬，並訊問「現在是否同意留在警局，由司法警察初步詢問，若認有必要，再行由本署檢察官複訊，是否同意？」，經被告答稱：「同意」等情，有訊問筆錄在卷可稽（見原審卷第53至54頁）。而證人彭玉浩於原審審理時證稱：「102年2月4日我從臺北現譯台到縣警局後，從下午3時41分開始詢問被告並製作筆錄至18時15分，此案是馮志明販毒案件，被告是證人，伊製作筆錄時沒有看到被告的拘票，被告是沒有拘票的，伊沒有提示拘票給被告看，伊問完筆錄後，被告也是自願到地檢署」等語（見原審卷第61至66頁），足見被告於抵達縣警局後至同日18時10分實行採尿程序前，亦未經法定逮捕或拘提程序甚明。
㈤被告於102年2月4日在縣警局排放採集之尿液既不符合法定
程序或得被告之同意所為，依刑事訴訟法第158條之4規定，被告未經法定逮捕或拘提程序，亦非毒品危害防制條例第25條規範之人，卻遭強制採驗尿液，被告之人身自由權利遭受侵害，而我國憲法第8條第1項明文規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」，明示國家公權力限制人民之人身自由時，需嚴格遵守相關規定，以確保人民之人身自由獲得確實、完整、周延之保障。故此，對於人身自由之保障，當為我國憲法以降，包含刑法、刑事訴訟法乃至警察職權行使法等之整體法治共同追求與維護之價值。雖被告施用第一、二級毒品之行為對於國家社會法益及被告個人身體健康法益均有相當之影響，然於立法政策上，此種犯行本質上屬於自戕行為，並未具高度不法內涵，且未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而侵害被告人身自由權利重大，實不宜就被告所採集之尿液賦予證據能力，否則不啻使警方日後再查緝此類犯罪時，對於便宜行事之作風，有恃無恐，而有礙人權之保障，並使上開採尿程序之相關法律規定形同具文，是被告於102年2月4日在縣警局排放採集之尿液，自不得採為證據。
㈥詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告，不得作為證據：
①學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如
毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決要旨參照）。
②被告於縣警局排放採集之尿液，雖經警以法定程序送交鑑定
機關鑑定後製作濫用藥物尿液檢驗報告之書證，然因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第185條之4規定之適用，而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液採驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。
㈦綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告犯施用第
一級、第二級毒品罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
四、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認定事實及適用法律，均為妥適。檢察官上訴意旨仍就原審對證據之取捨再為爭執，指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 103 年 6 月 3 日