臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1103號上 訴 人即 被 告 江馥蓁（原名江宜珈）選任辯護人 法律扶助曾郁榮律師
蔡全淩律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院一０三年度易字第九號，中華民國一０三年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０二年度偵緝字第二七七、二七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
江馥蓁緩刑伍年，緩刑期間內應依臺灣士林地方法院一０三年度司他調字第三六一號調解筆錄內容（如附表三所示）向被害人蔡宗憲支付損害賠償金。
事 實
一、江馥蓁（原名江宜珈，民國一０二年五月八日改名）與蔡宗憲為朋友關係。蔡宗憲於九十九年間，向江馥蓁提及欲遷出家中，適江馥蓁得知當時其居住社區之新北市○○區○○路○段○○○號十九樓之四房屋（下稱系爭不動產）欲出售。江馥蓁明知其未獲系爭不動產所有人施慶宏或施慶宏委託代售人員之授權，即意圖為自己不法之所有，在蔡宗憲任職位於新北市○○區○○路三段之便利商店，向蔡宗憲佯稱系爭不動產所有人為「施政榮」，其得仲介購買系爭不動產等情，蔡宗憲信以為真，遂委託江馥蓁辦理購買系爭不動產之相關事宜。江馥蓁即於九十九年十一月一日在土地房屋買賣契約書填載「施政榮」以新台幣（下同）四百二十萬元之價格，出售系爭不動產予蔡宗憲，且「施政榮」於九十九年十一月一日收取買賣價金一百萬元，價金餘額以每月給付二十萬元之方式分期給付等內容，並在該契約書之出賣人欄，偽簽「施政榮」之署名二枚，佯示「施政榮」同意出售系爭不動產予蔡宗憲，且江馥蓁已墊付買賣價金一百萬元予「施政榮」，餘額將分期給付等情而偽造私文書，蔡宗憲經江馥蓁之告知，誤信江馥蓁已代與系爭不動產所有人成立買賣契約，並墊付部分買賣價金，且江馥蓁將依土地房屋買賣契約書所載付款方式，代為分期給付買賣價金予出賣人等情，遂分別向澳盛銀行、渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）、中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）申請信用貸款及解除基金投資，於九十九年十一月十九日、二十日、二十二日及一００年九月十五日先後給付五十八萬八千二百八十五元、十五萬八千元、三十五萬九千九百二十元及二十萬元予江馥蓁，作為購買系爭不動產之價金；嗣蔡宗憲於一０一年三月間，為申請房屋貸款支付系爭不動產之買賣價金，請江馥蓁提供系爭不動產之買賣契約書，江馥蓁遂將上開偽造之土地房屋買賣契約書傳真予代辦貸款人員而行使之，足以生損害於「施政榮」、蔡宗憲。
二、蔡宗憲於一０一年一月間，向江馥蓁表示無力清償前述信用貸款等情，江馥蓁遂另行起意，意圖為自己不法之所有，於一０一年一月中旬某日，以電話向蔡宗憲佯稱其友人廖宸漮得代為全數清償前述蔡宗憲向澳盛銀行貸款之本息，並以較銀行貸款為低之利率計算利息，蔡宗憲以每月給付二萬元，共計償還四十八萬元之方式，還款予廖宸漮即可等情，使蔡宗憲陷於錯誤而表示同意，江馥蓁遂於一０一年一月底某日，邀集不知情之廖宸漮前往蔡宗憲任職之上揭便利商店，蔡宗憲當場簽發面額二萬元之本票二十四張交予江馥蓁，並依約於一０一年二月六日、三月六日、四月六日各匯款二萬元至江馥蓁指定之廖宸漮在合作金庫銀行開設之帳號0000000000000號帳戶，由廖宸漮提領現金交付江馥蓁。嗣蔡宗憲於一０一年四月間，接獲澳盛銀行寄發之貸款繳款通知，始悉廖宸漮未代為清償貸款，而知受騙。
三、江馥蓁與楊信宏原為男女朋友關係。江馥蓁於一０一年十月間，因需款孔急，明知其未懷孕，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，向楊信宏及楊信宏之母楊金連佯稱其懷有楊信宏之孩子，欲與楊信宏結婚，需訂喜餅及收取聘金等情，使楊信宏及楊金連陷於錯誤。由楊金連於一０一年十一月初，在位於臺北市○○區○○路○○巷○號住處，分二次交付現金十萬元、九萬元予江馥蓁。嗣因江馥蓁一再拖延結婚日期，楊信宏及楊金連始悉受騙。
四、案經蔡宗憲告訴暨新北市政府警察局汐止分局報告、楊信宏及楊金連訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據上訴人即被告江馥蓁於原審及本院審理時均坦承不諱（詳原審易字卷第三二頁正反面、三五頁反面、四０頁，本院卷第四二頁正反面），復經證人蔡宗憲、廖宸漮、施慶宏、楊信宏、楊金連證述明確（詳他字卷第三一頁反面至三二、三三頁反面至三七、四九、七三至七四頁，偵字第一二一八０號卷第六一至六三、七七至八０頁，偵字第一三六三０號卷第八至一一、二七至二八頁，偵緝字第二七七號卷第至二一、二八至二九頁），並有土地房屋買賣契約書、蔡宗憲台西郵局帳號0000000號帳戶交易清單、郵政存簿儲金提款單、廖宸漮合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶存摺封面影本、新北市汐止地政事務所一０一年十一月十二日新北汐地登字第一０一四六六六八九二號函檢附系爭不動產買賣登記資料、一０三年一月十四日新北汐地登字第○○○○○○○○○○號函檢附系爭不動產登記謄本、異動索引、澳盛銀行臺北分公司一０二年一月四日（一０二）澳盛商字第０００二號函、蓮合婦產科診所一０二年八月五日報告書、中國信託銀行一０二年六月七日陳報狀檢附蔡宗憲信用貸款交易明細、國泰世華銀行三民分行一０三年一月十三日（一０三）國世三民字第一０三００００００六號函檢附蔡宗憲帳戶交易明細、渣打銀行一０二年一月三日渣打商銀SCBCL 字第○○○○○○○○○○號函檢附蔡宗憲信用貸款資料、一０三年一月十三日渣打商銀SC
BCL 字第○○○○○○○○○○號函檢附蔡宗憲帳戶交易明細附卷可稽（見他字卷第七至八、一三至一七、二二頁，偵字第一二一八０號卷第四九至五八、八六至九０、九七頁，偵緝字第二七七號卷第三四頁，偵緝字第二七八號卷第三０至三五頁，原審易字卷第一七至二八頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、法律適用部分㈠被告佯以仲介購買系爭不動產且墊付部分買賣價金，及廖宸
漮得代為清償澳盛銀行貸款等情，使蔡宗憲陷於錯誤，分別交付前揭金錢及簽發本票予被告之行為，與被告佯以其已懷孕，欲與楊信宏結婚，致楊信宏及楊金連誤信為真，交付前述金錢予被告之行為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。另被告佯以「施政榮」之名義，偽造土地房屋買賣契約書，並傳真予代辦貸款人員而行使之，足以生損害於「施政榮」、蔡宗憲，核被告此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；被告偽造「施政榮」署名屬偽造私文書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告向蔡宗憲佯稱得仲介購買系爭不動產，且墊付部分買賣
價金後，蔡宗憲雖於九十九年十一月十九日、二十日、二十二日及一００年九月十五日先後給付五十八萬八千二百八十五元、十五萬八千元、三十五萬九千九百二十元及二十萬元予被告；又被告對蔡宗憲佯稱廖宸漮得代為清償信用貸款後，蔡宗憲簽發本票，並於一０一年二月六日、三月六日、四月六日各匯款二萬元至被告指定帳戶；另被告向楊信宏、楊金連佯稱其已懷孕，欲與楊信宏結婚，需款訂喜餅及作為聘金後，由楊金連分二次交付現金十萬元、九萬元予被告，然蔡宗憲分別係因被告所稱購買系爭不動產及廖宸漮代為清償貸款之同一原因，陸續給付上開財物予被告，楊金連亦係因被告告知之上述原因，陸續交付現金予被告，可見蔡宗憲等人先後數次交付財物之行為，各係基於被告單一詐欺行為所致，分別僅成立單一之詐欺罪。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（參最高法院一０二年度台上字第二七一六號判決意旨）。本件被告係向蔡宗憲佯稱其仲介蔡宗憲與系爭不動產之所有人「施政榮」成立買賣契約，並墊付部分買賣價金予「施政榮」等情，使蔡宗憲陷於錯誤，交付金錢予被告，且被告偽以「施政榮」之名義，依上述內容，偽造土地房屋買賣契約書並持以行使，顯見被告所為行使偽造私文書之犯行，係為達詐欺取財之目的，亦即被告所為詐欺取財及行使偽造私文書之複數舉動，係基於同一行為決意所為，且行為間具有局部之同一性，參酌上開所述，應評價為法律上之一行為，因被告係以一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應從重依行使偽造私文書罪處斷。另被告以前詞詐騙楊信宏及楊金連，屬同種想像競合犯，僅論以一罪。
㈣被告佯以得仲介購買系爭不動產，致蔡宗憲交付上開財物後
，因蔡宗憲於一０一年一月間，向被告表示無力清償銀行貸款，被告始向蔡宗憲佯稱廖宸漮得代為清償貸款等詞，使蔡宗憲誤信而簽發本票及匯款至廖宸漮帳戶等情，業據被告坦認無誤（詳原審易字卷第三二頁正反面），堪認被告係因蔡宗憲表示無力清償貸款後，始另行起意以廖宸漮得代為清償貸款等情，向蔡宗憲詐騙財物，換言之，被告係分別以仲介購買系爭不動產及廖宸漮代為清償貸款等不同原因，向蔡宗憲詐取財物，顯係基於不同犯意所為，應予分論併罰。另被告所為如事實欄一、二所示犯行，與其所為如事實欄三所示犯行，行為互殊，且侵害之法益有別，亦應分論併罰。
㈤檢察官雖未於起訴書之犯罪事實欄記載被告偽造土地房屋買
賣契約書並持以行使等情，然此部分犯行與起訴書所載被告以仲介購買系爭不動產為由，向蔡宗憲詐取財物部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈥又被告行為後，刑法第五十條業於一０二年一月二十三日修
正公布，並於同年月二十五日施行。依修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。…前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」使行為人若所犯數罪中，有宣告得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，自能就得易科罰金之罪取得易科罰金之利益，是修正後刑法第五十條規定較有利於被告，自應適用修正後刑法第五十條之規定。
㈦另被告行為後，刑法第三百三十九條業於一０三年六月十八
日修正公布，並於同年月二十日施行。修正前刑法第三百三十九條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第三百三十九條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」是修正後刑法第三百三十九條第一項之罰金規定部分加重，自以修正前刑法第三百三十九條規定對被告較為有利。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告正值壯年，不思循正當工作途徑獲取所需，竟利用蔡宗憲、楊信宏及楊金連對其之信任關係，為前述犯行，詐得財物之數額非微，足見其法治觀念已有嚴重偏差，所為甚非有當；又被告於偵查時雖否認犯行，然其於原審審理時已坦承不諱，並當庭向蔡宗憲、楊信宏、楊金連道歉，足見其尚知悔悟；另被告除於蔡宗憲提告前，曾代蔡宗憲繳付信用貸款之利息等費用約十餘萬元外，迄未賠償蔡宗憲、楊金連等人所受之損失，併被告前無犯罪紀錄等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，並就附表一編號２部分，諭知以新台幣一千元折算一日為易科罰金之折算標準。併適用修正後刑法第五十條規定，就附表一編號１、３之罪，定應執行有期徒刑一年。併諭知本件如附表二所示之「施政榮」署名二枚，係屬偽造之署名，如附表二所示之文書雖未扣案，然無證據證明業已滅失，是就該等偽造署名，仍應依首揭規定宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。雖原審未及比較刑法第三百三十九條之修正，然修正後之刑法第三百三十九條第一項規定並非較有利於被告，原審判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（參最高法院九十六年度台上字第二七０號判決）。被告以原審量刑過重為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第三０頁正反面）。被害人楊信宏於原審表示願原諒被告；被害人蔡宗憲於原審表示若給被告緩刑其沒有意見（詳原審易字卷第四一頁）。又被告已和被害人蔡宗憲達成和解，有臺灣士林地方法院一０三年度司他調字第三六一號調解筆錄在卷可證（見本院卷第五二頁），且被告有兒女二人分別為七歲、九歲待其扶養，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可佐（見偵字第一三六三０號卷第一六、一七頁），本院斟酌再三，認若以短期自由刑對被告行為予以制裁，將增被告對被害人蔡宗憲依調解筆錄賠償給付之困難；及被告之子女於其服刑期間乏人照料，益增家庭困境，並衡諸被告於原審及本院審理時坦認犯行，態度良好，深具悔意，其僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因而認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑伍年，以勵自新。另為督促被告確實依其和被害人蔡宗憲之調解內容履行，爰依刑法第七十四條第二項第三款規定，命被告應於緩刑期間內依上揭調解筆錄（內容如附表三所示）支付損害賠償金予被害人蔡宗憲，若被告於緩刑期間內未依調解筆錄履行，則得撤銷其緩刑宣告，以發揮附條件緩刑制度之立意，並期符合本件緩刑目的。至調解內容之給付時期，如超出緩刑期間，則由被害人蔡宗憲與被告另依民事訴訟程序處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第三款判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財罪不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 103 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬────────┬───────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑 │├──┼──────────┼────────┼───────────┤│ 1 │事實欄一所示犯罪事實│犯行使偽造私文書│處有期徒刑拾月，如附表││ │ │罪。 │二所示之偽造署名，沒收││ │ │ │之。 │├──┼──────────┼────────┼───────────┤│ 2 │事實欄二所示犯罪事實│犯詐欺取財罪。 │處有期徒刑肆月，如易科││ │ │ │罰金，以新台幣壹仟元折││ │ │ │算壹日。 │├──┼──────────┼────────┼───────────┤│ 3 │事實欄三所示犯罪事實│犯詐欺取財罪。 │處有期徒刑柒月。 │└──┴──────────┴────────┴───────────┘附表二：
┌──┬─────────┬───────────┬─────────┐│編號│ 文書名稱 │ 偽造署押之數量 │ 備註 │├──┼─────────┼───────────┼─────────┤│ 1 │土地房屋買賣契約書│「施政榮」之署名2 枚。│臺灣士林地方法院檢││ │ │ │察署101 年度他字第││ │ │ │2157號卷第7 至8 頁│└──┴─────────┴───────────┴─────────┘附表三：
自調解筆錄成立之日起至民國104 年4 月11日止，該期間之每月11日之前，相對人（江馥蓁）應給付聲請人（蔡宗憲）6000元；
104 年4 月12日起至105 年4 月11日止，該期間之每月11日前，相對人應給付聲請人10000 元；105 年4 月12日起至106 年4 月11日止，該期間每月11日之前，相對人給付聲請人15000 元；
106 年4 月12日至全部債權清償日止，該期間之每月11日之前，相對人應給付聲請人20000 元，相對人如一期不按時履行，視為全部到期。