臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1110號上 訴 人即 被 告 潘秉軒選任辯護人 歐陽弘律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1967號，中華民國103 年2 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第20272 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘秉軒與真實姓名不詳綽號「阿雄」之成年友人意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜便利商店商品之共同犯意聯絡，於民國102 年6 月27日凌晨2 時30分許，前往新北市○○區○○街○○○ 號之萊爾富超商新北三愛三店，趁店內僅有店員李俊廷1 人，由潘秉軒持「阿雄」所有之客觀上具有危險性、足以對人之生命及身體構成威脅，可供兇器使用之電擊棒1 枝，獨自進入店內佯稱購買1 箱啤酒，並尾隨李俊廷進入店內倉庫，趁李俊廷搬貨時，以電擊棒電擊李俊廷後頸部致李俊廷倒地，並於李俊廷雙手阻擋時，繼續電擊李俊廷雙手臂以壓制李俊廷，「阿雄」則尾隨潘秉軒進入店內倉庫，出手毆打已遭電擊之李俊廷之後腦勺，潘秉軒再命李俊廷脫下店員制服，將電擊棒交給「阿雄」，由「阿雄」令李俊廷進入店內廁所，以束帶綑綁李俊廷手腳後，在廁所外看顧，致使李俊廷無法抗拒，潘秉軒則穿上李俊廷脫下之制服，以收銀機之雷射掃瞄筆，掃瞄藍新科技股份有限公司（下稱藍新科技公司）每張金額均為新臺幣（下同）2 萬元之交易單據共18張（共36萬元），欲取得藍新科技公司之價值36萬元之遊戲點數，並於掃描完成後，以美工刀割斷李俊廷束帶，與「阿雄」逃離該店。惟藍新科技公司於同日發現上開結帳交易金額過高，通知萊爾富超商所屬萊爾富國際股份有限公司（萊爾富國際公司）暫緩該18筆交易，潘秉軒、「阿雄」因而未取得上開藍新科技公司發行之遊戲點數而不遂。嗣經警據報調閱店內及路口監視錄影畫面循線追查，通知潘秉軒到案後，始查悉上情。
二、案經李俊廷訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條 之
1 至之 4 等 4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之 5 定有明文。查本件下列所引用之被告以外之人即證人李俊廷於審判外之陳述，公訴人、被告暨其選任辯護人均表示不爭執其證據能力（見本院卷第48頁正反面），又其作成之情形並無不當，經本院審酌後認為適當，故前開審判外之陳述具證據能力。
㈡至本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得證據排除等情事，復經本院依刑事訴訟法第 164 條、第 165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告暨其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第 158 條之 4 之反面解釋，堪認均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（分別見偵卷第5 -7、52-53 、57頁；原審卷第28頁反面、37頁正反面；本院卷第49頁），核與證人即告訴人李俊廷所證（見偵卷第40-42 頁）相符。此外，復有李俊廷手臂遭電擊傷痕照片（見偵卷第10-11 頁）、萊爾富超商新北三愛三店店內監視器影像翻拍畫面（見偵卷第16頁）、路口監視器影像翻拍畫面（見偵卷第18-20 頁）存卷可按，足認被告與「阿雄」共同對李俊廷實施之電擊、毆打、綑綁等強暴行為固已完全壓制李俊廷之反抗意志而達不能抗拒之程度。又被告潘秉軒雖於李俊廷無法抗拒期間，以收銀機之雷射掃瞄筆完成掃瞄藍新科技公司每張金額均為2 萬元之交易單據共18張之舉（共36萬元），然因藍新科技公司察覺交易金額過高，而與萊爾富國際公司暫停交易，致被告與「阿雄」未能取得價值36萬元之遊戲點數乙節，亦有藍新科技公司與萊爾富國際公司之門市代收款交易紀錄（見偵卷第30、47頁）、萊爾富國際公司102 年10月7 日（102 ）萊函總字第BH102027號函檢附之藍新科技公司暫緩交易郵件在卷可考（見偵卷第48-49 頁），堪認被告與「阿雄」前揭犯行尚未得手。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告持供強盜所用之電擊棒雖未扣案，惟被告持以電擊李俊廷雙臂，致李俊廷雙手臂受傷等情，業經李俊廷結證明確（見偵卷第41頁），並有李俊廷手臂遭電擊傷痕照片（見偵卷第10-11 頁）在卷可查，該電擊棒不僅為客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性之器械，且確已致告訴人受有傷害，係兇器無疑。又網路線上遊戲點數，係以電磁紀錄之方式儲存於遊戲伺服器內，支配該線上遊戲帳號者，復得以之換取現金或網路線上遊戲相關利益，核其性質係「利益」無訛。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第3081、4069號、100 年度台上字第1103號判決意旨參照）。再犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑，刑法第330 條第1 項定有明文。本條項所稱「犯強盜罪」，非單指犯刑法第328 條第1 項之普通強盜罪而已，尚包括強盜得利罪、強盜或強盜得利未遂罪，及刑法第329 條之準強盜罪、第330 條第2 項之加重強盜未遂罪、第331 條之常業強盜罪在內（最高法院89年度台上字第4786號刑事判決意旨參照）。被告持電擊棒李俊廷，復由「阿雄」限制其行動自由，依被告與阿雄所為之不法強暴行為，顯已使被害人李俊廷於身體上、精神上達於不能抗拒之程度，復刷取藍新公司之18張遊戲點數交易單據，其強盜得利未遂犯行復有刑法第321 條第1 項第3 款之事由，核被告所為，係犯刑法第330 條第2 項、第1 項之攜帶兇器強盜未遂罪。另按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，應不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）；又強盜於行劫時，綑縛事主，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪（最高法院24年上字第4407號刑事判例意旨參照）。被告與「阿雄」以強暴方法，至使告訴人不能抗拒，而強盜遊戲點數之利益，被告與「阿雄」所為之強暴行為即為強盜行為之著手實施，故無另成立妨害自由、傷害罪之餘地。被告與已成年之「阿雄」就本案加重強盜未遂罪嫌，有犯意聯絡及行為分擔，構成共同正犯。再被告雖以雷射掃瞄筆掃瞄藍新科技公司交易單據18張，惟因藍新公司察覺有異而暫緩該18筆交易，致被告與「阿雄」而未取得該18張交易單據遊戲點數，已著手強盜犯行之實施，尚未取得利益，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
三、原審對於被告論罪科刑，適用刑法第 28 條、第 330 條第
1 項、第 2 項、第 25 條第 2 項、第 38 條第 1 項第 2款，並以被告之責任為基礎，審酌被告之素行、教育程度、經濟狀況、犯案動機、犯罪手段及方式、未取得被害財物、被害人所遭受侵害之程度、其犯後坦承犯行並與被害人達成和解，有新北市三重區調解委員會調解書影本在卷可考（偵卷第45頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月；就未扣案之電擊棒1 支，復說明：該電擊棒係「阿雄」所有供其與被告共犯本案犯行所用之物，業經被告陳述明確，並稱已丟棄在三重堤防邊（見偵卷第56頁），惟無證據可認確已滅失，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收等語，核其認事、用法及量刑均無不當。
四、被告及辯護人上訴意旨略以：㈠被告為本案犯行時，年僅20歲智識尚淺，辨別事理能力不能與成人相提並論；㈡又共犯即已成年之「阿雄」始為首謀，被告係依「阿雄」指示下手實施犯罪，其犯罪情節較輕；㈢原審誤認被告係因網路賭博輸錢，始起意強盜便利商店遊戲點數，實該事由係「阿雄」之犯罪動機；被告係因家庭破碎，收入甚微，且需扶養患病母親始起意而為本案犯行，請斟酌刑法第57條事由，並適用同法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院99年度台上字第5034號判決意旨參照）。經查：
㈠本件縱認已成年之「阿雄」始為犯罪主要謀議者，然被告行
為時業已成年，並參與犯罪事實之主要部分，除先入內佯裝客戶誘騙、尾隨李俊廷進入店內倉庫搬運啤酒，並趁李俊廷搬貨時，即以電擊棒電擊李俊廷後頸部致李俊廷倒地，嗣命李俊廷脫下店員制服供其換上，始由「阿雄」入內接應，並再至櫃臺以收銀機之雷射掃瞄筆犯案，衡其犯罪參與程度，難認相較於「阿雄」有何惡性較輕而可憫之情。
㈡至被告之母患病，固係實情，然其就犯案動機則於警詢時已
供承：「（問：你強盜該店的遊戲點數是做何用途？是否用來兌換現金花用？有無將遊戲點數成功兌換成現金？）我是因為網路的賭博遊戲裡面輸很多點數，要將點數兌換成現金之後，再去買遊戲點數，再對賭。我沒有將點數成功兌換成現金。我當時有打電話到遊戲公司，但是對方說沒有辦法立即將點數兌換成現金，原因我也不清楚。」等語（見偵卷第
6 頁）；其嗣後固再翻異前詞而分別供稱：「（問：為何決定要搶超商？）102 年6 月27日凌晨1 時30分左右，當時我與阿雄在網咖店內打電動，阿雄在玩賭博遊戲，因為他玩到沒有錢了，就要我與他一起去買飲料，走到一半時，阿雄說要刷繳費單，儲值遊戲，阿雄就拿了一支電擊棒給我，並要我先進到萊爾富超商內，然後將店員電昏，之後他就會進來刷繳費單」（見偵卷第53頁）、「（問：為何要夥同阿雄去強盜超商，獲取遊戲點數？）因為當時我們都有打網咖，他玩賭博遊戲輸錢，我拿到這些點數可以換成錢來照顧我媽媽，讓她不用為我擔心。」、「（辯護人問被告：請問被告拿到遊戲點數是誰去換錢？）是阿雄去換，刷完條碼時，交易收據是阿雄拿走的，他是我網咖認識的朋友」云云（本院卷第49頁）。審酌被告於接受警詢時，較接近案發時點，所供當較為接近實情，嗣後於本院審理時所供，是否與事實相符，容非無疑。況縱採信被告與本院審理時所陳犯罪動機，依其程度，亦僅可為法定刑內從輕科刑之標準，而未達情堪憫恕而應依刑法第59條酌減其刑之程度（最高法院99年度台上字第1289號刑事判決意旨參照）。又縱衡被告與「阿雄」乘凌晨時段萊爾富超商僅一人輪值之時機犯案，詳為分工，預備電擊棒、束帶犯案，顯係事先預謀；又佯稱購物而自後偷襲電擊李俊廷頸部致其倒地，犯罪手段可鄙而具高度可責性；被告施用之強暴手段亦具高度暴力性等情，當無在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重之情形。
㈢綜上，被告上訴意旨所執有關之「犯罪動機」、「犯罪手段
及所生危害」與「知識程度」等刑法第57條所列量刑審酌情狀，均經原審斟酌，其科刑尚無失入之違法或失當之處。被告上開情狀，客觀上亦無足引起一般人之同情，而有情堪憫恕之情形，並非刑法第59條規定酌量減輕其刑之事由，因認被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 103 年 8 月 8 日