臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1115號上 訴 人即 被 告 黃士容上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第632號、第666號，中華民國103年2月18日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6376號、102年度偵字第31406號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃士容前有殺人未遂、違反肅清煙毒條例及偽造文書等前科，又於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治並付保護管束，於民國88年4月8日釋放出臺灣臺北戒治所（現更名為法務部矯正署臺北戒治所），而於88年10月22日期滿未經撤銷視為執行完畢，並經本院以87年度上易字第4720號判決判處免刑確定。惟其於前開強制戒治執行完畢後5年內，即因施用第一級、第二級毒品，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第76號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定（此部分刑期嗣經減刑，並與另案偽造文書、脫逃等罪之刑期合併定應執行刑後，於97年4月3日縮刑期滿執行完畢，於本案未構成累犯）。黃士容另因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第9472號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，甫於98年2月2日徒刑易科罰金執行完畢（以上構成累犯）。又因施用第一級、第二級毒品案件，分別經同法院以98年度訴字第1709號、98年度訴字第2130號判決判處有期徒刑10月、7月、3月確定，再經同法院以98年度聲字第6405號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱甲刑期）；再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字第162號判決判處應執行有期徒刑1年確定（下稱乙刑期）；嗣入監接續執行甲、乙刑期，而於100年12月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於101年2月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢（以上構成累犯）。黃士容猶不知悔改，分別為下列行為：
㈠黃士容明知甲基安非他命為中央衛生主管機關明令公告列
為禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，不得轉讓予他人，竟基於轉讓禁藥之犯意，於102年9月23日23時許，在新北市○○區○○路○○○號5樓518室居住處，提供其所有之玻璃球吸食器1組（作為工具，將其所有數量不詳之甲基安非他命無償轉讓予友人廖國勝、李祐良在場施用。
㈡黃士容另基於施用第二級毒品之犯意，於同日23時許在上
址住處，自行持用上開玻璃球吸食器，以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；嗣基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。經警於同日23時35分許前往上址盤查，當場查扣上開玻璃球吸食器。黃士容於有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其涉嫌為前開施用第一級毒品、轉讓禁藥犯行前，主動交付其所有之海洛因（淨重0.0970公克、驗餘淨重0.0942公克）1包予警扣案，並自首接受裁判。
二、案經黃士容自首（轉讓禁藥、施用第一級毒品部分）暨新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨主動簽分偵查後提起公訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：上揭事實之㈠部分：
上揭事實之㈠部分，業據上訴人即被告黃士容於警詢時、偵查中及原審審理時均坦承不諱（見102年度毒偵字第6376號卷第10頁背面、第40頁、102年度審訴字第632號卷第39頁背面），核與證人李祐良、廖國勝於偵查中證述（見上揭偵卷第59頁）之情節皆相符合，並有證人廖國勝、李祐良之姓名及尿液代碼對照表、濫用藥物檢驗報告（皆呈甲基安非他命陽性反應）在卷可佐（見上揭偵卷第64至66頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。
上揭事實欄之㈡部分：
上揭事實欄之㈡部分，業據被告於於警詢時、偵查中及原審審理時均坦承不諱（見上揭偵卷第10頁正、背面、第40頁、上揭審訴卷第39頁背面），並有扣案吸食器1組、毒品白色粉末1包可佐。而被告於102年9月23日為警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果（尿液檢體編號D0000000號），確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有被告之姓名及代碼對照表、該公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見上揭偵卷第70至71頁）。另扣案之白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，淨重0.0970公克、驗餘淨重0.0942公克，檢出海洛因成分，亦有該中心102年10月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可考（見上揭偵卷第75頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。
按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69
年12月8日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重等情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397、461號判決意旨參照）。本案被告黃士容轉讓甲基安非他命予證人廖國勝、李祐良之重量既乏積極證據足證已達淨重10公克以上，不生依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重之問題，合先敘明。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經裁定停止戒治並付保護管束，於88年10月22日期滿未經撤銷視為執行完畢，並經本院以87年度上易字第4720號判決判處免刑確定。其於前開強制戒治執行完畢後5年內，又因施用第一級、第二級毒品，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第76號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，再因施用第一級、第二級毒品案件，多次經法院判決確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。則被告於初犯經強制戒治執行完畢釋放後，於5年犯再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑後，再度犯本案施用毒品罪，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。核被告就前揭事實之㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告為轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。而藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在防制禁藥危害，維護國民身心健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。被告在同一時地，以一行為將甲基安非他命無償轉讓予證人廖國勝、李祐良施用，其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用。
核被告就事實之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足徵。被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之轉讓禁藥及施用第一級、第二級毒品罪，依刑法第47條第1項規定均成立累犯，皆應加重其刑。又刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。而刑法第62條之所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。本案警員於102年9月23日前往被告上址住處盤查時，在被告自白施用第二級毒品犯行前，警員已目擊被告置於桌上之玻璃球吸食器予以扣案，而知悉被告涉有施用第二級毒品罪嫌疑，被告並無自首施用第二級毒品。惟被告嗣後自行將海洛因1包取出交由警員扣案，並向警員自白施用第一級毒品海洛因及轉讓甲基安非他命予證人廖國勝、李祐良之犯行，警員在被告自白此部分犯罪事實前，並無確切之根據得為合理之懷疑被告有施用第一級毒品、轉讓禁藥，被告自首施用第一級毒品、轉讓禁藥犯行，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告上述加重、減輕情形，應予先加後減。又被告所為轉讓禁藥及施用第一級、第二級毒品3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
原審以被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項，毒品危害
防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項之規定，並審酌被告分別轉讓、施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之甲基安非他命、海洛因，戕害他人及自身之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，兼衡其各犯罪動機、手段、轉讓甲基安非他命之數量及對象，暨於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，分別就㈠轉讓禁藥部分，量處有期徒刑5月；㈡施用第一級毒品部分，量處有期徒刑9月；㈢施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準；並說明：㈠扣案海洛因驗餘淨重0.0942公克，係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所為施用第一級毒品犯行之宣告刑內，併予諭知沒收銷燬之（因檢驗需要而經取用滅失之部分，毋庸宣告沒收銷燬）。㈡扣案包裹前揭海洛因之包裝袋1個，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，屬被告所有而供其施用第一級毒品犯行所用之物；另扣案玻璃球吸食器1組，係屬被告所有供其轉讓禁藥、施用第二級毒品犯行所用之物；業據被告供明在卷。爰均依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告所犯各罪之宣告刑內，併予諭知沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 邱同印法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
轉讓禁藥、施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 謝秀青中 華 民 國 103 年 6 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。