臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1194號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭岳峯上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０二年度審訴字第四六二號，中華民國一０三年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二年度毒偵字第六八四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○有下列前科：
（一）於民國九十年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以九十年度毒聲字第一一四七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年九月二十八日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以九十年度毒偵字第三五０六號、九十年度毒偵緝字第六六四號為不起訴處分確定。
（二）復於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度訴字第一二七三號判決處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定；於九十三年間因搶奪案件，經同法院以九十三年度訴字第五九五號判決處有期徒刑八月確定；於九十三年間因偽造文書案件，經同法院以九十三年度訴字第九七六號判決判處有期徒刑六月確定；上開施用毒品、搶奪、偽造私文書等罪，由同法院以九十四年度聲字第九０八號裁定應執行有期徒刑二年確定，並於九十五年五月九日縮短刑期假釋出監，惟假釋期間故意另犯他罪，經撤銷假釋，尚有殘刑三月八日，於九十六年二月十一日縮刑期滿執行完畢。
（三）又於九十五年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度訴字第三０一五號判決判處有期徒刑十月確定。於九十六年間因竊盜案件，經同法院以九十六年度一一四０號判決判處有期徒刑九月確定；再於九十五年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以九十六年度上訴字第一一三五號判決判處有期徒刑十一月、八月，應執行有期徒刑一年六月，並經最高法院以九十六年度台上字第三五九九號判決駁回上訴而確定；上開各罪再由臺灣高等法院以九十六年度聲減字第七五四二號裁定減刑併定應執行刑為有期徒刑一年四月確定。
（四）於九十六年間再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度訴字第二四四一號判決判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；另於九十六年間因竊盜、妨害性自主等案件，經同法院以九十六年度訴字第三九八六號判決判處有期徒刑七月（竊盜）、八月（竊盜）、四月（妨害性自主）、四月（妨害性自主），應執行有期徒刑一年一月確定。再於九十六年間因脫逃案件，經同法院以九十六年度簡字第四五七一號判決判處有期徒刑四月確定。以上竊盜、妨害性自主、脫逃等罪，由同法院以九十七年度聲字第二三四四號裁定應執行有期徒刑二年三月確定。前揭（三）應執行之有期徒刑一年四月、（四）應執行之有期徒刑二年三月接續執行，於九十九年三月二十四日假釋（接續執行另案拘役二十五日）出監，又於假釋期間因故意另犯他罪，而撤銷假釋，尚有殘刑六月十八日。
（五）再於九十九年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十九年度訴字第三四二四號判決判處有期徒刑八月確定。於九十九年間因竊盜、毒品等案件，經同法院以九十九年度易字第二七九二號判處有期徒刑五月（竊盜）、四月（竊盜三罪），應執行有期徒刑一年二月確定。另於一百年間因贓物案件，經同法院以一百年度易字第一０九四號判決判處有期徒刑五月確定。復於一百年間因竊盜案件，經同法院以一百年度易字第一二五五號判決判處有期徒刑七月確定。以上毒品、竊盜等罪，由同法院以一百年度聲字第四四七一號裁定應執行有期徒刑二年八月確定，再與前開撤銷假釋後之殘刑接續執行，於一百零二年九月三十日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，明知毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定，將海洛因列為第一級毒品管理，甲基安非他命列為第二級毒品管理，均不得非法持有及施用；竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百零二年十月十二日上午某時許，在新北市○○區○○路○○○巷○號住處內（起訴書略載為於一百零二年十月十二日下午六時三十分許為警採尿回溯二十六及九十六小時內某時，在不詳處所），先後將海洛因摻入香菸點燃吸食，及將甲基安非他命置入吸食器內，以火燒烤產生白煙吸食煙霧之方式，各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年月十二日下午三時四十五分許，經警在新北市○○區○○街○○○巷○弄○號邱垂結（另案審理）住處進行查訪勤務時，見甲○○與其友人皆由屋內後門逃竄，察覺有異旋在後追捕，並在新北市○○區○○街與鳳鳴街交岔路口附近查獲甲○○，且在上址邱垂結住處內，扣得甲○○所有供施用第二級毒品犯罪用之吸食器一組，再經警採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。考立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，而被告於本院審理中雖未到庭，惟其於原審審理中並不爭執證據能力，於上訴所提書面陳述，亦對此未加爭執，而檢察官於本院準備程序及審判期日中，亦同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告甲○○於本院審理中，經合法傳喚並未到庭，惟其對上揭時地施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，於原審審理中坦承不諱，於上訴書狀中亦未加爭執；且被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後仍呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百零二年十月二十九日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表各一紙（見一百零二年度毒偵字第六八四八號偵查卷第十七頁、第五十六頁）在卷可稽，復有新北市政府警察局三峽分局鳳鳴派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份、現場暨扣案物照片八幀附卷可按，且有供施用甲基安非他命犯罪之吸食器一組扣案可供佐證，被告所陳施用第一、二級毒品不利於己之自白，與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院九十五年度台上字第一０七一號判決足資參照。查被告前於九十年間即因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第一一四七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十年九月二十八日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第三五０六號、九十年度毒偵緝字第六六四號為不起訴處分確定，且其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，有如事實欄所載多次施用毒品犯行，分別經法院判處罪刑暨徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非五年後再犯，自合於毒品危害防制條例第二十三條第二項之起訴條件，公訴人依前揭規定提起追訴，於法要無不合，附此陳明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；所為施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前分別非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其分別施用甲基安非他命、海洛因之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告有事實欄所載之罪刑執行紀錄，最近一次徒刑執行完畢日期係一百零二年九月三十日，此有上開被告前案紀錄表一份在卷可考，被告於前案有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、原審調查後，認被告施用第一、二級毒品事證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十條第一項第一款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、自陳尚有患重疾之母待其照顧等生活狀況，及犯罪後已於原審審理時坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑八月、五月，並就施用第二級毒品罪所量處有期徒刑五月部分，諭知易科罰金之折算標準，另說明被告所犯二罪，分別為不得易科罰金與得易科罰金之罪，依刑法第五十條第一項第一款之規定，不予合併定其應執行刑；及依刑法第三十八條第一項第二款規定，沒收被告所有供施用第二級毒品吸食器一組之依據，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
五、檢察官不服原判決，針對施用第一級毒品部分上訴略以：被告之前已多次施用毒品，量刑已達有期徒刑八月至十一月間之刑度，本件被告為累犯，竟僅判處有期徒刑八月，顯屬過輕，應撤銷改論以較重之刑云云。被告則以原判決未慮及其尚須照顧癌末母親，及有美沙東替代療法之可能，分別就施用第一、二級毒品量處有期徒刑八月、五月之刑度，顯然過重，上訴指摘原判決不當云云。惟查，被告之量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第五十七條定有明文。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法。而在審酌刑度時，各量刑因子相互交錯、影響，應為整體考量，至個案之犯罪情節（如被告有無自白、造成危害程度等），因時空背景迥異，嚴重程度本不相同，自無所謂犯相同種類之罪，其嗣後所犯之刑度必重於前案。原審於判決中已審酌：被告有多次施用毒品之紀錄，但念其施用毒品所生之危害係自戕行為，且對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、患重疾之母待其照顧等生活狀況，及犯罪後於審理中坦承犯行等條件，認就施用海洛因部分判處有期徒刑八月已可達懲儆之目的，促其惕勵改過遷善，並均在理由中詳予說明量刑基準（見原判決第四頁第十九至二十八行），是本案之量刑並無失衡情形。檢察官僅以刑度未較前案為重，未審酌被告在本案中之量刑因子與前案不同之處，僅以刑度較前案為輕，遽指原審量刑不當，依前揭說明，其上訴並無理由，應駁回之。又被告雖執前揭情詞上訴指摘原審量刑過重，然原判決量刑審酌事由已如前述，且被告所指照顧癌末母親乙節，亦屬審酌條件之一；至「美沙東替代療法」係指檢察官偵辦毒品案件於觀察勒戒程序中，依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而其適用之戒癮治療之種類、實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法，及完成戒癮治療之認定標準，另依行政院訂頒之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」辦理，其目的係以戒癮治療替代觀察勒戒之程序，非替代刑罰，案經起訴，自無上開替代療法之適用，是被告上訴所指各節，依前揭說明，亦無理由，應駁回之。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 103 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。