臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1197號上 訴 人即 被 告 楊志成上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度審訴字第131 號，中華民國103 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊志成前於民國93年12月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第2030號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以94年度毒聲字第190 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經評定認無繼續強制戒治之必要，而於94年9 月23日停止戒治釋放出所而執行完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第38
2 號為不起訴處分確定。復於95年間⑴因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1258號判決處有期徒刑8月確定；⑵因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1366號判決處有期徒刑7 月，經被告撤回上訴而確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第6273號判決處有期徒刑4 月確定；⑷因妨害自由、竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第444 號判決處有期徒刑3月、4 月確定；⑸因施用毒品案件，臺灣新北地方法院以96年度訴字第237 號判決處有期徒刑8 月，經本院以96年度上訴字第1721號判決駁回上訴，再經最高法院以96年度台上字第4573號判決駁回上訴確定；復於96年間⑹因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第338 號判決處有期徒刑7 月確定；⑺因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第670 號判決處有期徒刑8 月確定；⑻因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第2065號判決處有期徒刑6 月確定；前開⑴、⑵、⑶、⑷、⑺等案件，經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第3129號裁定減輕其刑為2 分之1，再經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第7398號裁定就⑸、⑹、⑻案件減輕其刑為2 分之1 ，並將⑴、⑵、⑶、⑷、⑺案合併定應執行有期徒刑1 年7 月，⑹、⑻案合併定應執行有期徒刑5 月又15日確定，而並接續執行至98年2 月15日始縮短刑期執行完畢（含另竊盜案件所處拘役29日）。詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年11月14日下午6 時許，在新北市○○區○○街○○○○ 號居處，以將海洛因以水稀釋後置於針筒注射體內之方式，施用海洛因一次。嗣於同日下午9 時49分許，在上址，為警經楊志成同居人陳金鳳同意進行搜索，而扣得楊志成所有供施用毒品所餘之毒品外包裝袋一個（起訴書原載為海洛因殘渣袋一個）及已使用之注射針筒一支，並採集尿液檢體送驗，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之依據及理由：經原審訊據被告楊志成對於在上揭時、地施用海洛因等事實，於原審調查、審理時均自白不諱，又：
㈠被告為警查獲後所採之尿液，分別以EIA 酵素免疫分析法初
驗、GC/MS 氣相層析質譜儀法確認複驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
102 年11月29日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案被移送人姓名及代碼對照表（見毒偵卷第19、59頁）在卷足稽。
㈡復有卷附新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物
品目錄表、現場暨扣案物照片、扣案之前開毒品外包裝袋一個、已使用注射針筒一支可資為證。
㈢按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年
後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95年度台上字第1071號判決足資參照。查被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第2030號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以94年度毒聲字第190 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經評定認無繼續強制戒治之必要，已於94年9 月23日停止戒治釋放出所而執行完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第382 號為不起訴處分確定後，再於前開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，⑴於95年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1258號判決處有期徒刑8 月確定；⑵於95年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第6273號判決處有期徒刑4 月確定；⑶於95年間因施用毒品案件，臺灣新北地方法院以96年度訴字第237 號判決處有期徒刑8 月，經本院以96年度上訴字第1721號判決駁回上訴，再經最高法院以96年度台上字第4573號判決駁回上訴確定；⑷於96年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第338 號判決處有期徒刑7月確定；⑸於96年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第670 號判決處有期徒刑8 月確定犯行乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非5 年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2 項之起訴條件。
㈣被告於本院雖於上訴狀中辯稱：伊係自首，而非經警查獲云
云。惟按刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」，其中發覺，係指檢察官司法警察官及其他有搜查權之公務員，知其犯罪事實與犯人而言，而所謂知悉固不以偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無訛為必要。但必其犯罪之事實已有所瞭解或對於該犯罪之人已有所嫌疑為要件，且此項對犯人之嫌疑，又須有客觀之事實根據，始稱相當（最高法院73年度台上字第5126號判決參照）。且犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符。經本院依職權調取被告經查獲時之搜索過程光碟勘驗，結果：員警於客廳、臥房內進行搜索，搜索全程中員警均不斷反覆詢問被告有無施用毒品，迄搜索結束，被告均否認有何施用毒品之情形，且扣案物品係員警自行搜索發現後，始再詢問被告是否為被告所有，被告僅坦承扣案物品為其所有等情，有現場搜索光碟、本院103 年5 月30日勘驗筆錄、及光碟擷取畫面在卷足參（見本院卷第42、43頁）；復經本院函詢查獲警局即新北市政府警察局板橋分局，亦覆稱：本件係經在場人陳金鳳簽立自願受搜索同意書後執行搜索，在現場廚房流理台起獲海洛因殘渣袋1 個，客廳垃圾桶內發現已使用過之注射針筒，經同居之陳金鳳指認，該殘渣袋並非陳金鳳、及其女兒使用之物，被告於警方搜索過程中均推諉規避查察，並無任何坦承施用毒品之犯行等情，有該局103 年5 月27日新北警板刑字第0000000000號函及附件職務報告在卷可稽（見本院卷第38、39頁）。是本件係員警進行搜索取得扣案物，向在場證人陳金鳳確認所有人後，即已知悉本件之梗概，而知犯罪人、客觀之犯罪事實，且被告於員警詢問時，並無任何表明接受裁判之意思，則因被告於現場並未表明任何自首接受裁判之意思、且偵查處理本件之員警亦係與被告接觸前、搜索取得扣案物後即已知悉本件事發之客觀事實，並將被告列為嫌疑人，則被告與前揭自首之要件並不相符，被告辯稱：伊係自首云云，顯與事實不合，而不可採。
㈤是依上開勘驗、回函內容及卷附之各項文書、證物等補強證
據已足資擔保被告於原審調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠被告於上揭強制戒治執行完畢後，再犯本件施用毒品犯行，
核其施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。
㈡其施用前非法持有海洛因之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於95年間⑴因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95
年度訴字第1258號判決處有期徒刑8 月確定；⑵因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1366號判決處有期徒刑7 月，經被告撤回上訴而確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第6273號判決處有期徒刑4 月確定；⑷因妨害自由、竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第444 號判決處有期徒刑3 月、4 月確定；⑸因施用毒品案件，臺灣新北地方法院以96年度訴字第237 號判決處有期徒刑8 月，經本院以96年度上訴字第1721號判決駁回上訴，再經最高法院以96年度台上字第4573號判決駁回上訴確定；復於96年間⑹因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第338 號判決處有期徒刑7 月確定；⑺因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第670 號判決處有期徒刑8 月確定；⑻因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第2065號判決處有期徒刑6 月確定；前開⑴、
⑵、⑶、⑷、⑺等案件，經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第3129號裁定減輕其刑為2 分之1 ，再經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第7398號裁定就⑸、⑹、⑻案件減輕其刑為2 分之1 ，並將⑴、⑵、⑶、⑷、⑺案合併定應執行有期徒刑1 年7 月，⑹、⑻案合併定應執行有期徒刑5 月又15日確定，並接續執行至98年2 月15日始縮短刑期執行完畢（含另竊盜案件所處拘役29日）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審之科刑及沒收：原審爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑8 月，以資懲儆。末查，扣案之毒品外包裝袋及已使用注射針筒，則係被告所有、分別供施用毒品所餘及所用之物等情，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收。
叁、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同
之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項等規定為依據，並審酌一切情狀，量處有期徒刑8月，另就沒收部分詳為說明。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告提起上訴辯稱：自首云云，指摘原判決不當，為無理由，已如前述（詳見前述貳一㈣），應予駁回。
肆、被告經本院送達傳票至「新北市○○區○○街○○○○ 號」之被告陳報居所，且於103 年5 月8 日由被告至新北市政府板橋分局板橋派出所親自收受等情，有本院送達證書、公務電話查詢紀錄、受理訴訟文書寄存登記簿在卷可稽（見本院卷第30-32 頁），是被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條 ，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 103 年 6 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。