臺灣高等法院刑事判決 103 年度上訴字第1239號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 張雲龍指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡被 告 黃發鑫選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師林佳薇律師被 告 陳金明選任辯護人 丁福慶律師
陳智勇律師洪嘉傑律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1338號，中華民國103年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第28072號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張雲龍共同依法令從事於公務之人員，經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪，處有期徒刑拾年肆月，褫奪公權陸年。未扣案之所得財物新臺幣壹佰伍拾參萬零玖佰參拾捌元應予追繳，並發還新北市政府（原為臺北縣政府），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又共同依法令從事於公務之人員，經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權陸年。未扣案之所得財物新臺幣參拾伍萬伍仟貳佰貳拾玖元應予追繳，並發還新北市烏來區公所（原為臺北縣烏來鄉公所），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又依法令從事於公務之人員，經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權陸年。未扣案之所得財物新臺幣參拾肆萬伍仟零貳拾伍元應予追繳，並發還新北市烏來區公所（原為臺北縣烏來鄉公所），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年，褫奪公權陸年。未扣案之所得財物新臺幣壹佰伍拾參萬零玖佰參拾捌元應予追繳，並發還新北市政府（原為臺北縣政府）；所得財物新臺幣柒拾萬零貳佰伍拾肆元應予追繳，並發還新北市烏來區公所（原為臺北縣烏來鄉公所），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
黃發鑫共同依法令從事於公務之人員，經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。又共同依法令從事於公務之人員，經辦公用工程虛列價額之其他舞弊罪，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權參年。應執行有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。
陳金明依據法令從事公務之人員，經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權陸年。未扣案之所得財物新臺幣陸拾壹萬玖仟柒佰貳拾柒元應予追繳，並發還新北市烏來區公所（原為臺北縣烏來鄉公所），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、張雲龍係臺北縣（現改制為新北市）議會第15屆議員（任期：民國91年3月1日至95年2月28日）及臺北縣烏來鄉（現改制為新北市烏來區）第15屆鄉長（任期：95年3月1日至97年2月20日）；陳金明係臺北縣烏來鄉公所秘書（任期：79年3月至95年1月）；黃發鑫係臺北縣政府農業局農業工程課（現改制為農業工程科）約僱人員，負責臺北縣烏來、八里及林口等鄉鎮（現改制為烏來區、八里區○○○區○○○路維修改善工程業務，三人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。緣張雲龍擔任臺北縣議員、臺北縣烏來鄉鄉長；陳金明擔任烏來鄉公所秘書期間，為牟提高渠等私有土地市場價值，竟基於意圖為自己不法利益之犯意，明知公用工程應以公共利益為基礎，卻仍假藉公共建設之名，行牟增加私人土地利益之實，藉渠等職權之便，將有限之公帑用於渠等私有土地之興築、修繕道路、擋土牆及排水溝，或於庭院鋪設水泥地面等設施，而生工程舞弊，茲分述如下：
㈠張雲龍利用公帑於其私有土地施設工程闢建道路與維護：
⒈93年○○○鄉○○○路改善工程（下稱本案忠治工程）：
緣於92年9月間，張雲龍時任臺北縣議會第15屆議員，明知其所有及使用之臺北縣○○鄉○○段○○○○○號（屬原住民保留地，72年5月26日經繼承取得所有權）、第739地號、第739-2地號（屬原住民保留地，88年5月29日設定地上權，依原住民保留地開發管理辦法《下稱原民開發辦法》第17條第1項規定，地上權設定5年屆滿可申請辦理所有權移轉登記，張雲龍於96年6月22日始取得所有權）等3筆山坡土地（下稱A土地），因緊臨新店溪上游南勢溪沿岸，雖地處偏遠，人煙罕至，經濟利益有限，然張雲龍仍於A土地唯一出入口設置鐵門管制進出，且在該鐵門左側門上釘有「私人土地請勿進入」看板，告示為私人所有及使用土地，又張雲龍斯時因競選臺北縣議員致債務纏身，財務狀況欠佳，竟基於意圖為自己受有公用工程不法利益之犯意，欲以國家資源改善渠私有土地使用道路及水土保持工程，以自己使用土地增加便利，並提高上開土地市場交易價值，藉以獲取個人不法利益，乃自忖如欲鳩工施作，依山坡地保育利用條例第9條規定，土地使用人於山坡地內修建運輸道路，應依主管機關規定之水土保持技術規範，實施水土保持之處理與維護，另其中第739地號、第739-2地號土地因位於經濟部水利署第十河川局（下稱十河局）公告之新店溪河川區域限建範圍內，依水利法第78條之1第1款及第5款、河川管理辦法第52條第1項前段、河川區域內申請施設運輸路便橋越堤路審核要點第2點第1項、第5項及臺北縣政府水利局河川（排水）公（私）地一般使用申請作業程序第3點等規定，於該河川區域內施設、改建運輸道路應經十河局及臺北縣政府水利局許可後始得施工，程序繁複，且所費不貲；詎張雲龍為規避上開法令限制，利用其擔任臺北縣議員之身分及職權，未經臺北縣議會正式提案程序，逕自要求臺北縣政府農業局局長郭步雲於A土地上施作道路改善工程，郭步雲乃交辦該局農業工程課課長陳昌黎及承辦人黃發鑫協助處理，黃發鑫遂於92年9月2日行文臺北縣烏來鄉公所及張雲龍一同前往A土地現場會勘；會勘時張雲龍除至現地指界外，並當場開啟入口鐵門，表示土地是渠私人所有，要求黃發鑫修繕之工程須沿著原有步道拓寬並鋪設水泥路面，施作駁坎、水溝及擋土牆等設施，自入口處修建至南勢溪溪岸；黃發鑫雖知悉該地點位在封閉式私人土地內，非一般不特定人、車得任意進出或通行之處所，而非供公眾使用，且無運輸農作物或產品之實際情狀，竟與張雲龍共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，並漠視工程施作地點在河川區域限建範圍內之事實，違反前開水利法第78條之1第1款及第5款、河川管理辦法第52條第1項前段、河川區域內申請施設運輸路便橋越堤路審核要點第2點第1項第3款、第5項及臺北縣政府水利局河川（排水）公（私）地一般使用申請作業程序第3點等規定，未經報請十河局及臺北縣政府水利局許可施設、改建運輸道路，即由黃發鑫自行概估施工所需經費，並於製作職務上公文書時，以「經現場勘查結果，現況為土石路面，排水不良，咸認有改善必要；對於農產品之運輸影響甚鉅確有補助烏來鄉公所是項工程需要，以維道路交通之安全及降低農產品損耗率」等不實理由，登載於93年3月4日，主旨：為辦理烏來鄉公所「忠治農路改善工程」案，說明第二點之簽文中，欲先簽請不知該土地為私人所有之郭步雲等人批示，以臺北縣政府農業局自有預算，補助新臺幣（下同）200萬元予烏來鄉公所在A土地上辦理道路改善工程，簽呈中並載明「依據張雲龍議員建議辦理」；嗣因該工程預算僅係黃發鑫自行概估之金額，並未製作概算表，且該工程係農業局主動簽辦，烏來鄉公所並無提出相關經費概算資料，遭臺北縣政府主計室（現改制為主計處）簽註意見：「請檢附該項工程經費概算表供參」而受阻，不知情之陳昌黎遂指示改以農業局自辦方式簽辦，黃發鑫乃於同年月25日重新簽呈，改由該局自行發包，假「公共建設及設施費」之用途別科目，虛偽編列200萬元預算，經陳昌黎及郭步雲等人批示後，先辦理○○○鄉○○○路改善工程設計監造工作」招標，由張景忠水利技師事務所得標工程設計及監造工作，並製作本案忠治工程預算書及施工圖，於93年6月15日經公開招標，由有義順營造有限公司（下稱有義順公司）以145萬元得標該工程，於同年6月21日簽訂工程合約，工程項目為在A土地之道路旁施作排水溝、護欄、擋土牆及PC路面鋪設等事實上皆非屬於任何供公眾使用、往來安全或促進公共利益之建設；本案忠治工程自同年6月30日起施工，至同年8月10日完工，同年9月30日驗收通過，共結算工程款145萬元及委託設計監造服務費80,938元（均含稅）；致張雲龍獲得免支付該筆工程費用之不法利益計1,530,938元。
○○○鄉○○道路坍方復建工程（下稱本案忠治復建工程）：
緣於94年8月間，張雲龍因本案忠治工程完成之道路發生崩塌，竟意圖為自己受有公用工程不法利益之犯意，欲以國家資源辦理道路坍方復建工程，故再度利用其擔任臺北縣議員之職權及身分，未經臺北縣議會正式提案程序，逕自要求郭步雲在A土地施作道路坍方復建工程，郭步雲乃交辦陳昌黎、黃發鑫協助處理，黃發鑫遂依前例於94年9月27日以農業局名義簽呈辦理會勘，函文主旨並載明「有關張雲龍議員建議改善貴鄉水土保持工程案」，經陳昌黎核章後即行文邀集張雲龍、經濟部水利署臺北水源特定區管理局、烏來鄉公所等相關單位人員前往A土地現場會勘，並製作會勘結論「本案經現場會勘結果位於忠治路入口處下邊坡崩塌長約18公尺，平均深約5公尺，已危及車輛通行安全；請公所依『臺北縣天然災害公共工程善後暨復建經費補助勘查流程』儘速處理」等詞，惟黃發鑫明知上開道路坍方並非因天然災害（按指龍王風災）所造成，竟與張雲龍共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由黃發鑫行文要求烏來鄉公所產業觀光課課長簡福正及承辦人黃碩耀等人，依上揭函文內容儘速辦理；惟因烏來鄉公所財源短絀，無經費辦理復建工程，黃碩耀等人遂請烏來鄉公所於提報龍王風災搶修及復建經費補助申請時，將A土地之道路坍方復建工程所需經費納入「龍王風災搶修及復建工程」補助經費內，由臺北縣政府補助365,000元（起訴書誤載為365,400元）予烏來鄉公所辦理該工程，並由黃碩耀於94年10月18日簽辦公文函至台北縣政府辦理，並經臺北縣政府聯合勘災小組審查，依所陳報補助金額補助；惟因臺北縣政府核定補助之工程需於94年底前發包完成，無法及時提請墊付，必須由烏來鄉公所先行動用第二預備金支應，嗣於94年12月15日，黃碩耀即簽呈辦理本案忠治復建工程規劃設計事宜，工程所需經費則先以烏來鄉公所第二預備金支應，經簡福正、鄉長張金榮等批示後，委由旭展結構技師事務所李俊傑等人製作本案忠治復建工程預算書及施工圖，於94年12月28日經公開招標，由楠山營造有限公司（下稱楠山公司）以332,000元得標該工程，於95年1月2日簽訂工程合約，工程項目為在A土地之道路旁施作RC擋土牆等事實上皆非屬於任何供公眾使用、維護公眾往來安全或促進公共利益之建設；本案忠治復建工程自95年1月9日起施工，惟囿於經費不足，無法依原合約圖說施作，乃於95年2月21日辦理變更設計，改將原定施作範圍往下移至路基底層施作，至於原定施作的上層擋土牆，則仍保留原狀，並於竣工圖上註記「本期不施作」；該工程至同年3月7日完工，因而完成與公共建設毫無關聯之A土地水土保持工程等弊端，95年3月17日本案忠治復建工程驗收通過，共結算工程款331,669元（扣除逾期違約金7,968元，共支付承商323,701元）、空氣污染防治費1,497元及工程管理費30,031元，合計355,229元（含稅）；惟本案忠治復建工程預算因黃碩耀未於限期即95年1月9日內辦理預算保留程序，致該筆預算流失，黃發鑫乃於95年2月16日行文請鄉公所另覓財源支應，俟張雲龍於同年3月1日就任烏來鄉鄉長後，明知公用工程係供公眾使用或促進公共利益之建設，而以公款施作專供個人土地使用之擋土牆等水土保持工程於法不合，卻以其擔任烏來鄉鄉長，負責綜理、執行鄉公所各項公共工程經費支出、使用之職權，利用經辦及監督鄉公所發包之本案忠治復建工程之職務上機會，指示所屬產業觀光課承辦人郭子伋等人簽呈將本案忠治復建工程所需經費改由烏來鄉公所95年度7.1.5水土保持、護坡崩塌地、治山、防洪等水土保持工程及配合款項下支應，郭子伋遂依指示於95年2月22日（起訴書誤載為95年4月6日）簽辦公文，經財經課課長黃銘昌、秘書高俊明及張雲龍核章後決行，致使張雲龍獲得免於支付本案忠治復建工程之工程款之利益計355,229元。
⒊忠治村及信賢村基礎環境改善工程（下稱本案忠治改善工程）：
迨於96年1月間，張雲龍藉由本案忠治工程、本案忠治復建工程提高A土地之市場交易價值後，明知依山坡地保育利用條例第37條及原民開發辦法第15條第1項、第18條第1項之規定，原住民保留地所有權及地上權移轉之承受人以原住民為限，竟違反上開法令限制，於96年1月21日與不具原住民身分之李承梅簽訂「不動產預付訂金契約書」，欲將A土地使用權聯同周圍第742地號、第742-1地號兩筆國有土地，以1,500萬元高價轉賣予李承梅，惟因A土地之道路坍方尚未完全修復，李承梅乃要求須將道路鋪平並架設欄杆始願意付款，張雲龍另基於獲取公用工程不法利益之犯意，欲再以國家公款施築及添置設備，遂允諾李承梅之要求，李承梅乃於96年2月1日以具原住民身分之第三人高雅玲名義與張雲龍簽訂「不動產買賣契約書」；嗣於96年2月間，張雲龍即依原民開發辦法第17條第1項之規定，申請辦○○○鄉○○段第739地號、第739-2地號土地之所有權移轉登記，經「原住民保留土地權利審查委員會」審查通過報請臺北縣政府核准後，96年6月22日完成地籍異動登記，取得同段第739地號、第739-2地號土地之所有權；嗣後，張雲龍明知烏來鄉公所財源短絀，各項建設工程均有賴於上級政府補助，而以公款施作其私人土地使用之道路維修改善及興築擋土牆等水土保持工程於法不合，竟再度利用其擔任烏來鄉鄉長，負責綜理、執行鄉公所各項經費支出、使用之職權，利用監辦鄉公所發包之「忠治村及信賢村基礎環境改善工程」之職務上機會，於96年8月間指示黃銘昌、郭子伋等人，將A土地之道路坍方復建納入「忠治村及信賢村基礎環境改善工程」辦理，黃銘昌、郭子伋在不確知土地誰屬之情況下，遂要求負責該工程設計、任職於詹尚宏大地土木結構技師事務所之劉岳等人，在所編製之施工圖及預算書內增列第13工區，將A土地之道路改善及水土保持工程補列在該工程第13工區中（該工程原編列11個工區，總預算8096,132元，經增修後改為15個工區），總預算則增為9,999,168元，再由郭子伋簽辦招標，經黃銘昌核章後，由張雲龍批核同意辦理發包；該工程於96年11月5日經公開招標，由勤業營造有限公司（下稱勤業公司）以850萬元得標，於同日即簽訂工程合約，其中第13工區之工程項目為在上開私人使用土地之道路旁施作擋土牆、護坡、洩水管及架設不銹鋼欄杆等事實上皆非屬於任何供公眾使用、維護公眾往來安全或促進公共利益之建設，本案忠治改善工程至同年12月28日完工，因而完成與公共建設毫無關聯之A土地之道路改善及水土保持工程而生工程舞弊情事；97年1月16日本案忠治改善工程驗收通過，結算直接工程費268,095元、間接工程費35,262元、稅捐15,168元、空污費847元、工程管理費5,700元、委託設計監造費19,953元等，合計總工程費用為345,025元，造成公帑使用於張雲龍個人土地上，張雲龍因而獲取上揭不法利益。
㈡陳金明涉嫌利用公帑設置工程施作於其私人土地（下稱本案忠治防災工程）：
緣臺北縣○○鄉○○段○○○○○號土地（原為被告陳金明父親陳相在《已歿》於56年12月6日登記取得土地使用權，屬原住民保留地，下稱B土地）及坐落該土地上門牌號碼為「臺北縣烏來鄉○○村○○00號之1」之房屋原為陳相在所有，B土地範圍涵蓋山坡地及坡前平臺，房屋即坐落坡前平臺上，除建物與車道外，其餘土地則作為上開房屋之庭院，入口處並架設圍牆及鐵門管制人員進出，僅陳金明及其家人私人使用，非供公眾使用；嗣於92年12月24日，陳相在（公訴意旨誤載為陳相再）將該土地使用權及其上房屋贈與陳金明配偶楊秀英，並由楊秀英於同日向烏來鄉公所申請於B土地上設定地上權，經審查通過後，93年2月5日完成地籍異動登記，由楊秀英取得B土地之地上權，並由時任烏來鄉公所秘書之陳金明及配偶楊秀英實際居住使用；依原民開發辦法第17條第1項之規定，地上權或耕作權設定5年屆滿可申請辦理所有權移轉登記，陳金明明知公共工程（建設）係供公眾使用，以公款於私人使用土地上施作工程於法不合，竟基於意圖為取得公用工程不法利益之犯意，為圖以國家資源在上開土地上施作工程以提高其市場交易價值，俾利於取得上開土地所有權後，高價轉賣藉以獲取私人不法利益，乃以自己擔任鄉公所秘書，負責襄助鄉長綜理、執行鄉公所各項經費支出、使用之職權，利用監辦鄉公所發包之「忠治部落防災設施工程」之職務上機會，欲以公款為渠私人所有之上開房屋修築庭院，並在屋後興築擋土牆及排水溝等專供個人土地使用之水土保持設施，陳金明乃指示不確知土地誰屬之鄉公所財經課員唐保麟前往B土地現場履勘後繪製工程草圖，交由負責該工程設計、任職於鈺航結構土木技師事務所之王一航，將第8工區加入後編製完成施工圖及預算書，而將前揭私人使用之庭院美化及土地水土保持工程增列在該工程第8工區中，再由財經課承辦人卓泳良簽辦招標，經黃銘昌核章後，由陳金明代鄉長張金榮直接批核同意辦理發包；「忠治部落防災設施工程」經公開招標後，由勤業營造有限公司於93年7月6日（起訴書誤載為5日）以356萬元得標承作，並於93年7月19日簽訂工程合約，其中本案忠治防災工程施工項目為：⑴陳金明上開房屋後方新建擋土牆及排水溝工程；⑵房屋前方庭院鋪設混凝土地面工程等事實上皆非屬於任何供公眾使用、維護公眾往來安全或促進公共利益之建設，本案忠治防災工程至93年10月21日完工，同年12月2日驗收通過，結算直接工程費519,718元、間接工程費71,428元、稅捐28,581元，合計總工程費用為619,727元，造成公帑損失。陳金明藉由本案忠治防災工程提高其私人使用土地及房屋之市場交易價值後，嗣即違反山坡地保育利用條例第37條及原民開發辦法第15條第1項：原住民保留地之轉讓或出租對象僅以原住民為限之規定，於96年9月7日將前揭土地使用權連同房屋以850萬元高價轉賣予不具原住民身分之第三人邱泰豐實際使用。
二、案經法務部調查局臺北市調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。
經查，證人唐保麟、黃清波、王一航、黃耀碩於調查局時之證述，因被告黃發鑫及其辯護人於本院準備程序中爭執黃耀碩調尋；被告陳金明及其辯護人於本院準備程序中爭執證人唐保麟、黃清波、王一航調詢供述之證據能力（見本院卷㈠第75頁背面至第76頁、原審卷㈠第63頁、第170頁），且不符合刑事訴訟法第159條之2之規定，而得認屬傳聞證據之例外，應認證人黃耀碩調查對被告黃發鑫而言；證人唐保麟、黃清波、王一航對被告陳金明而言，均無證據能力，惟非不得作為彈劾其等於偵查、審理時證述之憑信性。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人對於該等證據之證據能力均未爭執，僅就證據之證明力表示無法證明本案之犯罪事實（見本院卷㈠第74頁至第76頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應有證據能力。
三、至其餘下引之非供述證據，亦經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷㈠第76頁背面至第103頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料均經合法取證，且無證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認均具有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊之被告張雲龍、黃發鑫固坦認事實欄一、㈠、⒈至⒉所示施作本案忠治工程、忠治復建工程；被告張雲龍另坦認事實欄一、㈠、⒊所示施作本案忠治改善工程之施作過程等節，惟均矢口否認有何貪污治罪條例第4條第1項第3款之建築或經辦公用工程舞弊罪嫌，被告張雲龍辯稱：A土地在伊小時候，本就有農路可供原住民通往溪邊農、漁用，但後來坍方，伊從小就想說有機會看能不能用公家的錢來施作道路並拓寬，等到伊當了議員，有機會就去提案，本案忠治工程伊只是提案，施作的不是伊，後來○○○鄉○○○○○道路又坍方，若颱風來，伊擔心A土地上面的道路路基會塌陷，所以才要求鄉公所的人去施作工程；被告張雲龍之辯護人略以：A土地確有農路之用途，另事實欄一、㈠、⒈至⒉所示之時間，被告張雲龍係擔任臺北縣縣議員，並非貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱建築或經辦公用工程之人，縱與被告黃發鑫有共同經辦公共工程，其亦無浮報價額數量、收取回扣或其他舞弊的情事，故與貪污治罪條例第4條第1項第3款之構成要件不該當等語置辯；被告黃發鑫辯稱：A土地確實存在農路，伊去勘查時，發現土石路面排水不良，有農產品運輸之需要，故有施作改善之必要；至事實欄一、㈠、⒉部分，是因為該道路屬自然崩塌，故請鄉公所依據臺北縣相關勘災作業流程提報勘災，如果符合就會補助，伊是基於行政慣例辦事，伊並沒有貪污及偽造文書；被告黃發鑫之辯護人略以：A土地確有農路存在，被告黃發鑫並沒有登載不實，且若有維護農路之必要，公費本可施作於屬私人土地之農路。另依臺北縣政府農業局之行政慣例，施作新建工程方有簽會其他行政單位之必要，A土地上農路屬既有道路，修繕該農路無須照會其他行政單位，且被告黃發鑫並無指示烏來鄉公所人員將本案忠治復建工程之經費納入龍王風災的補助等語置辯。訊之被告陳金明固坦認事實欄一、㈡所示施作本案忠治防災工程之施作過程等節，惟矢口否認有何貪污治罪條例第4條第1項第3款之建築或經辦公用工程舞弊罪嫌，辯稱：B土地是伊父親的土地，颱風來會生災害，是伊父親請託鄉長施作，並不是伊主動去找鄉長；辯護人辯護略稱：B土地相關工程之施作，是經由被告父親陳情，並非被告陳金明動用職權，而且被告陳金明亦非本案忠治防災工程之經辦人，被告陳金明也無自本案忠治防災工程虛編浮報價額、數量或收取回扣；另本案忠治防災工程之經費是來自於部落發展新風貌計畫，此計畫工程之施作不限於已經發生災害的地方，亦不限於公有土地等語。
二、經查：㈠關於事實欄一、㈠、⒈部分之認定：
⒈A土地係屬被告張雲龍所有之私人土地乙節，業經證人張景
忠於調詢時證稱：伊和被告黃發鑫第一次去勘查時，鐵門是上鎖的，看起來並不是一般人可隨意進出，之後是被告張雲龍來開鎖等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第11205號偵查卷【下稱他字卷】四第2頁正、反面）；嗣於檢察官偵訊時亦證稱：伊等第一次去會勘有鐵門關著，就去找地主張雲龍拿鑰匙開門才進去等語（見他字卷四第297頁）；參以被告張雲龍於調詢時供稱：張景忠所言是正確的，伊架好鐵門後，有一段時間，伊人不在時，都會上鎖；該工程完工後，伊仍然會上鎖...伊都會跟旅客講該土地是私人土地，禁止進入，但有些旅客還是會堅持進入，所以伊才會上鎖等語（見他字卷四第370頁正、反面）；證人黃致學於調詢時證稱：伊仲介A土地，帶人去看的時候，鐵門都會關起來並用鐵絲擋住，要打開才能下去等語（見他字卷二第252頁）；證人張仁傑於調詢時證稱：A土地只有一條路，而該路的入口處有一個鐵門，原來在簽約時還有上鎖，不准其他的人進入。最近因為道路崩塌重新施工，鐵門無法上鎖等語（見他字卷一第107頁正、反面）；證人黃清波於檢察官偵訊時證稱：要進去施作之前是鐵門圍起來的，伊等跟前任鄉長（指被告張雲龍）的兒子拿鑰匙進去，打開後就把鐵門拆掉，從施工到完工都沒有鐵門。現在的鐵門可能是伊等施工後他們又作的等語（見他字卷一第167頁）；另證人即員警林青山於原審準備程序陳稱：伊平時巡邏至該處，從未發現有民眾進出，且該處設有鐵門，其上有「私人土地，請勿進入」之標示，鐵門之上並有設鎖等語（見原審卷㈣第28頁反面）明確，並有被告黃發鑫率人履勘現場時（即92年9月12日）、忠治農路改善工程卷宗資料現場照片（即97年11月5日，見法務部調查局臺北市調查處卷【下稱調查卷】一第30頁）、法務部調查局台北市調處現場履勘現場照片（即98年4月20日，見他字卷三第134頁）、檢察官會同烏來鄉公所人員履勘時（即99年3月17日，見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第28072號卷【下稱偵字卷】第41頁）、原審履勘現場時（即102年2月23日，見原審卷㈣第15頁），均有該土地上設有鐵門管制進出，且在該鐵門左側門上釘有「私人土地請勿進入」看板之紀錄或照片，足認上揭A土地係為被告張雲龍私人所有及使用等情無訛。
⒉又如事實欄一、㈠、⒈所示，被告張雲龍有要求郭步雲於A
土地上施作道路改善工程，郭步雲乃交辦陳昌黎，並由被告黃發鑫承辦，被告黃發鑫乃與被告張雲龍至A土地會勘後，被告黃發鑫並未報請十河局及臺北縣政府水利局許可施設及改建運輸道路，即概估施工所需經費，並製作「經現場勘查結果，現況為土石路面，排水不良，咸認有改善必要；對於農產品之運輸影響甚鉅確有補助烏來鄉公所是項工程需要，以維道路交通之安全及降低農產品損耗率」等內容之說明及主旨：為辦理烏來鄉公所「忠治農路改善工程」案之93年3月4日簽文，該簽呈並載明「依據張雲龍議員建議辦理」。嗣因工程預算僅係被告黃發鑫自行概估之金額，並未製作概算表，烏來鄉公所亦無提出相關經費概算資料，臺北縣政府主計室遂簽註意見：「請檢附該項工程經費概算表供參。」陳昌黎乃指示以農業局自辦之方式簽辦，被告黃發鑫即於同年月25日重新簽呈，自行以「公共建設及設施費」之用途別科目編列200萬元預算，經陳昌黎及郭步雲等人批示後，即辦理○○○鄉○○○路改善工程設計監造工作」招標，由張景忠水利技師事務所得標工程設計及監造工作，並製作本案忠治工程預算書及施工圖，於93年6月15日經公開招標，由有義順公司以145萬元得標該工程，於同年6月21日簽訂工程合約，工程項目為在A土地之道路旁施作排水溝、護欄、擋土牆及PC路面鋪設等建設。本案忠治工程自同年6月30日起施工，至同年8月10日完工，9月30日驗收通過，共結算工程款145萬元及委託設計監造服務費80,938元（均含稅）等情，為被告張雲龍、黃發鑫所不爭執，且核與證人郭步雲、陳昌黎、張景忠、陳俊龍等人證述之情節相符一致（各見他字卷四第1頁至第3頁、第78頁至第80頁、第130頁至第133頁、第164頁至第169頁、第283頁至第285頁、第297頁、偵字卷第12頁至第13頁、第27頁至第29頁），並有卷附臺北縣議會歷史-歷屆議員列表、土地所有權狀、謄本、土地建物查詢資料、地號異動索引查詢資料、臺北縣新店地政事務所他項權利證明書、地籍圖謄本、地籍圖查詢資料、土地複丈成果圖、空照圖、本案忠治工程照片、農業局93年3月4日簽呈、臺北縣政府農業局網頁頁面、臺北縣政府92年9月2日函（稿）、臺北縣政府92年9月2日北府農工字第0000000000號函、農業局93年3月25日簽呈、本案忠治工程設計監造工作決標公告、設計監造契約書、預算書暨附件、決標公告、契約書、照片、竣工結算書暨附件、結算驗收證明書、臺北縣政府農業局農業局93年10月4日簽呈、張景忠水利技師事務所93年7月12日（93）水技發字第016號函、93年10月21日（93）水技發字第037號函暨附件、臺北縣新店地政事務所民眾閱覽異動索引各1份等附卷可稽（各見調查卷一第1頁、第12頁至第31頁、第33頁至第35頁、第42頁至第43頁、第58頁至第127頁、他字卷二第99頁、他字卷一第8頁至第14頁、第189頁至第196頁、第239頁至第240頁、第263頁至第271頁、第335頁、第342頁至第349頁、第372頁至第375頁、他字卷二第11頁、第36頁、第55頁、第101頁、第155頁、第260頁、他字卷三第202頁至第205頁、第233頁至第234頁、第236頁、第289頁、第304頁反面、他字卷四第5頁、第13頁至第22頁、第29頁至第37頁、第61頁、第82頁、第84頁、第86頁至第89頁、第91頁至第92頁、第100頁、第110頁至第115頁、第119頁、第124頁至第128頁、第136頁至第139頁、第141頁至第144頁、第153頁至第155頁、第173頁至第174頁、第176頁至第179頁、第184頁至第185頁、第194頁至第196頁、第211頁至第213頁、第216頁至第218頁、第222頁至第223頁、第229頁、第231頁至第232頁、第241頁至第262頁、第331頁至第332頁、第376頁至第381頁、第383頁、第385頁至第387頁、第389頁），再佐以A土地既為被告張雲龍私人所有或使用，被告黃發鑫並前往現場會勘，應屬知悉上情，其明知不得以公帑在私人所有或使用之土地上施作工程，然被告黃發鑫仍於93年3月4日所製作之「主旨：為辦○○○鄉○○○○○路改善工程案」之公文書內記載「經現場勘查結果，現況為土石路面，排水不良，咸認有改善必要；對於農產品之運輸影響甚鉅確有補助烏來鄉公所是項工程需要，以維道路交通之安全及降低農產品損耗率。」等內容，足見被告上揭公文書登載係屬虛妄不實；而被告黃發鑫亦確有以農業局自有預算，在被告張雲龍私有A土地上辦理本案忠治工程無誤。⒊被告張雲龍、黃發鑫雖均辯稱A土地為既有農路云云，然依
農業發展條例第3條第10項規定：「農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。㈡供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。」同法第8條規定：「主管機關得依據農業用地之自然環境、社會經濟因素、技術條件及農民意願，配合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區之劃定，擬訂農地利用綜合規劃計畫，建立適地適作模式。前項完成農地利用綜合規劃計畫地區、應至少每五年通盤檢討一次，依據當地發展情況作必要之修正。」再依農路設計規範第2點規定：「於山坡地○○○區○○○○路，其工程規劃、設計等，悉依本規範辦理。」第3點規定：「農路之修築依地區地形、地質，並考量行車速率、行駛車輛種類及路線交○○○區○○○路一級、農路二級、農路三級、農路四級設計規範。」第6點規定：「農路各水土保持設施之設計，應依照水土保持技術規範規定辦理。」復依原住民保留地開發辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。由政府配與該原住民依區域計晝法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」同辦法第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」綜合上開法規可知，農地、林地及農路之認定均有詳細之法規規範，且應由主管機關依使用現狀及該土地開發使用之綜合考量編定使用地目，始能依照該地目得使用之方法為特定地目之使用，且不論是何種農業用地，如涉及水土保持，均應依水土保持法規定先做適當評估與審查，始得施工。惟綜觀卷內資料，均未見A土地已由主管機關認定為農路之證據，亦未知A土地係屬上開農路設計規範中所規定之何種農路，更未見該土地為被告黃發鑫於公文內所稱之「（該土地）有農產品運輸之需要」之證明。故本件A土地實僅為被告張雲龍所有私人土地上規劃之聯外道路，並非農路無疑。且依水利法第78條之1、河川管理辦法第37條、水土保持法第12條、第52條、原住民保留地開發辦法第10條至第12條等規定，即便是已編為農地或林地之土地，若要從事農、林、漁、牧或其他開發、建築行為，均需先經過主管機關之許可，就算是原住民保留地也不例外。另若在河川區域之私人土地要興建道路，應先經主管機關許可，且費用應由興建人自行負擔，或由共同使用人共同負擔，並非可自行先興建道路，再由主管機關負擔興建或修繕費用。被告張雲龍所有或使用之上揭三筆土地，依原土地登記之地目，分別為林地與田地，依上開相關法規規定，若要從事農、林行為或興建建築，本應依相關規定向主管機關申請，並經評估、核定、許可後始得為之。惟卷內並無上揭A土地確經相關主管機關許可從事農、漁行為之證據，足見被告不能擅自在該土地上進行農、林活動，至為灼明。雖證人張林冬蜜於原審審理時證稱：伊在92、93年間有至A土地種菜，最下面伊也有種菜等語（見原審卷㈣第150頁反面）；證人李承梅於原審審理時證稱：A土地入口處有很破舊的鐵門，是打開的，那邊有很多原住民會借那塊土地出入打漁，伊認為很困擾，如果伊住那邊就會想把門關起來，因為當時很多人去那邊釣魚、打漁。伊當時去看的時候，鐵門沒有關，完全打開等語（見原審卷㈣第184頁、第186頁反面）。惟揆諸前揭規定，證人張林冬蜜在A地從事農業行為，已難謂適法；再者，證人張林冬蜜係被告張雲龍之妻；證人李承梅則為買受被告張雲龍上開土地之人，其等皆與被告張雲龍具利害關係，從而證人張林冬蜜、李承梅供述之憑信性自屬薄弱，難以遽採。另原審於102年2月23日到場勘驗A土地兩旁雖有竹林，然原審勘驗時距案發已逾8年，期間地貌應已發生相當之變化，參以被告於該土地出入口設有鐵門管制進出，已如前述；再細繹現場照片，亦未見何人通過該土地，自難以原審勘驗結果顯示現場有竹林乙情，逕認被告張雲龍之土地為供公眾使用之既成農路；參以證人張林冬蜜於原審審理時證稱：「伊在該地種菜僅供自己家裡吃，沒有其他人在該地種菜，亦沒有人會從那邊運送蔬菜等語（見原審卷㈣第151頁正、反面），堪認A土地尚無所謂「農產品運輸需要」之事實。從而，A土地既非農路，自亦不符合『忠治農路改善工程』之工程經費核用要件，被告黃發鑫為求將上開工程費用使用在被告張雲龍之私人土地上，始在公文上記載該土地有農產品之運輸，而認有修繕之必要，被告黃發鑫所為自有登載不實事項於公文書之犯行，堪以認定。
⒋至經本院函新北市政府農業局查詢「新北市○○區○○段○
○○○○號、第739地號及第739-2地號等3筆土地是否為該局應養護之道路」，嗣經該局函覆略以：「說明三、依民國88年1月25日公布地方制度法第19條第10款第1目縣（市○○道路之規劃、建設及管理，為本府自治事項；另依同法第20條第6款第1目鄉（鎮、市○道路之建設及管理為烏來區公所自治事項。本案位處本市烏來區，爰依本府或烏來區公所等相關單位辦理規劃、建設、管理等自治事項，尚符合上述規定」等語，此有該局104年8月14日新北農工字第0000000000號函1份附卷足參（見本院卷㈡第3頁），然綜觀該函文意旨，僅說明本件A土地屬新北市烏來區之行政範圍，惟就該土地上之道路是否屬新北市烏來區應養護之範圍，並未為明確說明，是上揭函文尚不足為被告張雲龍、黃發鑫有利之認定。
⒌被告黃發鑫及辯護人雖辯稱：於A土地上之道路係4米寬之既
有農路，非新闢建之農路，是供附近村民運輸農林漁牧使用之產業道路，而農路亦不以位於公有土地為限，A土地上之道路即屬臺北縣政府養護之道路等語。惟觀A土地於開挖道路前，長滿雜草、雜木，難以供車輛通行，經施作本件工程之挖土機開挖，除掉原有之雜草、雜木後，始出現可供車輛通行之道路等情，有A土地施工前、中、後之照片附卷可參（見調查卷㈠第109頁至第116頁），即難認係供附近村民運輸農林漁牧使用之產業道路；再按成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅（最高法院103年度台上字第2376號民事判決意旨參照）。查本件被告於A土地入口處設有鐵門，其上有「私人土地請勿進入」之標示，鐵門之上並有設鎖等情，已述如上；參以證人布落‧馬信（原名楊國昌）於本院審理時結證：「（問：九十二年以後，設鐵門之後是否有進去過？）沒有。（問：為何設鐵門之後不再進去？）我認為擋起來就是不讓我們進去。」等語（見本院卷㈡第156頁反面至第157頁正面）；證人林洋山於本院審理時證稱：「（問：92年以前，你是否有見過村民出入這個地點？）很難，我知道有一米多的道路，我知道那邊有步道，我知道有人下去，我沒有當場看到。」等語（見本院卷㈡第158頁正面），綜合上揭證人證述之情詞，於92年以前，A土地上僅為寬1公尺多之步道，已難認屬供車輛運輸農產品之產業道路，況被告張雲龍於92年以後即設鐵門不讓附近村民得以隨意進入，揆諸上揭判決意旨，A土地上之步道，猶非供不特定之公眾通行之既成道路，遑論屬臺北縣政府「應」養護之農路，被告上揭所辯，即有未合，不足採信。況縱使證人布落‧馬信於本院同日審理時證稱：伊於92年以前一直都有去A土地抓魚、採竹筍，當地的村民都共用該入口等語（見本院㈡第156頁反面），然證人楊國昌並未證述村民行走該步道，有為運輸農漁產品而行駛車輛之情況；證人林洋山於本院同日審理時雖證稱：伊92年以前有一米多的道路，伊知道那邊有步道，就是他們A土地的下方有竹筍，可能有好幾戶的村民有竹筍，還有抓魚的人等語（見本院卷㈡第158頁正面），惟村民行走A土地至下方採竹筍或抓魚，是否即可認為該步道係供運輸農產品之農路，尚有疑義，且被告張雲龍之A土地上既表明「私人土地，請勿進入」，並設鐵門加鎖，自非供公用之農路或道路，其等上揭證詞尚難採為被告張雲龍、黃發鑫有利之認定。
⒍被告黃發鑫及辯護人另辯稱：A土地上之農路係供公眾通行
使用，並有運輸農林漁牧等產品，被告之簽呈內容並無不實，且該簽呈內容僅係就其所見聞之事項為意見之表示，並非事實之陳述，自與不實事項之登載有別等語。第按所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，即足當之；亦即行使登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，為成立要件（最高法院102年度台上字第5157號判決意旨參照）。徵諸A土地上之步道顯非既成農路，已如上述，被告黃發鑫至現場會勘，已親自見聞上情，實難諉為不知，卻仍於簽呈內容記載「對於農產品之運輸影響甚鉅，確有補助烏來鄉公所辦理是項工程之需，以維護道路交通之安全及降低農產品損耗率」等詞，並於層核後即由臺北縣政府依該簽呈內容憑辦後續工程之施作與經費之核撥，已損及臺北縣政府及公文書登載內容之正確性，是被告黃發鑫即有行使登載不實公文書之情形無訛，被告黃發鑫上揭所辯，為避就之詞，不足採取。
⒎被告黃發鑫及辯護人復辯稱：本案忠治工程並非新建工程，
亦未涉及道路拓寬或變更，被告黃發鑫簽辦公文時未作地籍套繪或照會其他單位，即合於臺北縣政府農業局之行政慣例，且A土地坐落於「山崩與地滑地質敏感區」，該土地因有排水及擋土牆等水土保持設施，始未有如鄰近150公尺土地之土石坍方、土石流等災害，足徵本案忠治工程確有維護道路交通安全及水土保持等公益目的等語。惟查，92年以前A土地上僅為寬1公尺多之步道，難認屬供車輛運輸農產品之產業道路，況被告張雲龍於92年以後即設鐵門不讓附近村民得以隨意進入，猶非供不特定之公眾通行之既成道路，已如上述。從而，本件工程將原A土地上寬1公尺多之步道予以拓寬並鋪設水泥路面，堪認為新闢建之道路無誤，惟被告黃發鑫竟未於簽文時作地籍套繪，或照會其他單位以符前揭相關法規，難認係合於臺北縣政府農業局之行政慣例；至被告黃發鑫舉蘇迪勒颱風為例，認上揭施作之工程具公益目的乙節，然A土地歷經蘇迪勒颱風及杜鵑颱風等強降雨侵襲，現場路面並無龜裂及發生坍方等情，有交通部公路總局第一區養護工程處中和工務段104年12月16日一工中段字第0000000000號函1份在卷足參（見本院卷㈡第57頁），然並無法證明與本案工程間有何相當之因果關聯，況被告黃發鑫簽辦本案工程時，尚無關於蘇迪勒颱風造成「山崩與地滑地質敏感區」災情之資訊，是其簽辦本案工程之動機，顯與上揭災情無關，猶不足以解免被告黃發鑫應依法行政之責任。被告黃發鑫上揭所辯，即有未合，不足採納。
⒏被告黃發鑫及辯護人辯稱：被告張雲龍之A土地價值高低繫
於被告張雲龍是否有舊有房屋證明，與農路無涉等語。惟據證人李承梅於調詢時供稱：「（問：妳購買上開土地時有無提出條件？）我在購買上開土地之前，有向黃致學表示，因為入口延伸到下方平台約10米長的道路破舊不堪，沒有欄杆等防護設施，且靠溪邊的一塊階梯式土地，希望能夠整平，請他轉達張雲龍，既然土地價款高達1,500萬元，相關設施應該也要做好，事後張致學向我表示，張雲龍有答應，只要給他時間，他會達成，事後張雲龍確實有將入口延伸到下方平台的道路鋪平並架設欄杆，至於靠溪邊的階梯式土地則並未處理。（問：承上，若入口延伸到下方平台約10米長的道路張雲龍並未修復並施作相關設施，妳是否願意用1,500萬元購買上開土地？）若沒有修復，我絕不會買上開土地，且上開土地是原住民保留地及水源區，一般人不能隨便施工，必須透過鄉公所才能施工，是因為張雲龍當時擔任鄉長且答應我會透過鄉公所的工程施工，我才願意用1,500萬元購買上開土地。」等語（見他字卷二第2頁反面），是縱使舊屋證明為買受人李承梅考慮購買A土地之因素，然上開道路之施作與修繕，亦同為影響李承梅承買A土地之意願，且衡諸一般常情，於山坡地施作道路、欄杆、擋土牆及排水溝等設施，確有增益土地出售之價格與購買意願無訛，是被告黃發鑫上開所辯，即有未合，不足採取。
⒐被告張雲龍、黃發鑫辯及其等辯護人另辯稱：本案被告黃發
鑫既無浮報價格、數量，亦無收受回扣，更無任何偷工減料、劣品冒充上品等「浮報價格數量」、「收取回扣」同等危害性之舞弊行為，顯不該當貪污治罪條例第4條第1項第3款之構成要件等語。惟按貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用。於95年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪（下稱公務員舞弊罪），係以「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，為其構成要件。所稱「浮報價額、數量」，係指公務員於承辦建築、經辦公用工程，或購辦公用器材、物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其中一部分支出項目、數量，使總價額為不實之增加，而從中圖取不法利益而言；所謂「回扣」，係指就應付給廠商之建築材料費或工程、採購價款，向廠商要約提取一定比率金額，或扣取其中一部分作為自己或其他第三人不法利益之謂；另所稱「其他舞弊情事」，則為概括補充性之規定，即除該條款所列舉之「浮報價額、數量」及「收取回扣」之情形以外，其他與上述列舉之情形具有同等危害性之舞弊行為均屬之，例如故意偷工減料、以劣品冒充上品，或以膺品代替真品，致建築、公用工程或公用器材欠缺應有之品質、數量，而使公庫支付不應支出之費用等舞弊行為均是。上開罪名係公務員特別重大之貪污行為，因行為人主觀上具有不法得利之意圖，且行為結果亦有獲取不法利益之情形，故為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。而該罪關於「浮報價額、數量」或「其他舞弊情事」之犯罪態樣部分，亦含有詐欺之性質，且行為結果亦有獲得財物或利益之情形，故亦屬同條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定。然公務員若將原不屬於公款支出之私人修繕，利用其經辦公用工程職務上之機會，「虛列（公款支出支工程範圍）價額、數量」，藉以向公庫詐領支出款項者，雖與上開規定所稱「浮報價額、數量」之文義未盡相符，然二者行為態樣類似，且結果均同使公庫支出不應支出之費用，而侵害相同之國家法益，顯具有同等危害性，依上述說明，自應認屬同條例第4條第1項第3款之罪所稱「其他舞弊情事」之範疇。否則，若「浮報價額、數量」之行為須依同條例第4條第1項第3款規定之重罪論處，而與上述行為態樣類似且具有同等危害性之「虛列公款支出之工程範圍」行為，卻認不構成上述罪名，而另依較輕之同條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷，不免輕重失衡，而有欠允當。尤其在公務員貪污案件中，利用其經辦公用工程職務上之機會，「虛列（公款支出支工程範圍）價額、數量」，而兼有「浮報（公款支出支工程範圍）價額、數量」及「虛列（公款支出支工程範圍）價額、數量」之情形甚為常見，而浮報與虛列器物價額及數量結果，就總價額而言，仍屬以少報多，而涵括於「浮報」之概念內，若強將「浮報價額、數量」與「虛列價額、數量」此二種犯罪態樣類似且具有同等危害之犯罪行為予以區分，而分別依上述不同罪名論處，不僅法理混淆，且有失情法之平。故公務員若將原不屬於公款支出之私人修繕，利用其經辦公用工程職務上之機會，「虛列價額、數量」，藉以向公庫詐領支出款項者，自應認屬同條例第4條第1項第3款之罪所稱「其他舞弊情事」之範疇。至此類犯罪行為雖亦該當於同條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪之構成要件，然此係法規競合之問題，自應依法規競合之法理，從重依同條例第4條第1項第3款公務員舞弊罪之特別規定處斷（最高法院104年度台上字第678號判決意旨參照）。稽本件被告黃發鑫係利用其經辦公用工程之機會，「虛列」原不應由公庫支出之價額、數量，此種「以無報有」之方式，核與「以少報多」之浮報價額、數量，同使公庫不應支出而支出費用，具有同等危害性，揆諸上揭判決意旨，被告黃發鑫所為即構成「虛列價額、數量之其他舞弊罪」，是被告黃發鑫上揭所辯，亦有未合，不足採取。
⒑至證人郭步雲於偵查中雖證稱：從無到有才會注意是否要照
會機關，新建才會請相關單位同意，既有之修補就不一定會等語（見偵字卷第12頁、第13頁）；證人吳建興於調詢時證稱：本工程是就現有道路作改善，並非新闢道路，所以應該沒有特別提出申請等語（見他字卷四第107頁）；證人蕭景槐於原審審理時證述：如果舊有道路作改善就不用照會其他單位等語（見原審卷㈣第154頁反面）。惟查本件係將A土地上之原有寬一公尺多之步道拓寬闢建，核屬新建道路，已如上述，尚非僅屬舊有道路之改善，上揭證人之證述，均無法採為被告張雲龍、黃發鑫有利之認定。
㈡事實欄一、㈠、⒉部分之認定：
⒈事實欄一、㈠、⒉所示，因本案忠治工程完成之道路發生崩
塌，被告張雲龍要求證人郭步雲在A土地施作道路坍方復建工程，證人郭步雲乃交辦證人陳昌黎、被告黃發鑫協助處理，被告黃發鑫遂於94年9月27日以農業局名義辦理會勘，函文之主旨欄並載明「有關張雲龍議員建議改善貴鄉水土保持工程案」，經證人陳昌黎核章後即行文邀集被告張雲龍、經濟部水利署臺北水源特定區管理局、烏來鄉公所等相關單位人員前往A土地現場會勘，會勘後，被告黃發鑫即行文要求烏來鄉公所儘速依會勘結果辦理復建工程；惟因烏來鄉公所財源短絀，無經費辦理改善工程，烏來鄉公所乃將A土地之道路坍方復建工程所需經費納入「龍王風災搶修及復建工程」補助經費內，由臺北縣政府補助36萬5,000元予烏來鄉公所辦理該工程，並由黃碩耀於94年10月18日簽辦公文函至縣政府辦理，再經臺北縣政府聯合勘災小組審查，依所陳報補助金額補助；惟因臺北縣政府核定補助之工程需於94年底前發包完成，無法及時提請墊付，必須由烏來鄉公所先行動用第二預備金動支。嗣於94年12月15日，黃碩耀即簽呈辦理本案忠治復建工程規劃設計事宜，工程所需經費則先以烏來鄉公所第二預備金支應，經簡福正、張金榮等批示後，委由李俊傑等人製作本案忠治復建工程預算書及施工圖，於94年12月28日經公開招標，由楠山公司以332,000元得標該工程，於95年1月2日簽訂工程合約，工程項目為在A土地之道路旁施作RC擋土牆等項目；本案忠治復建工程自95年1月9日起施工，惟囿於經費不足，無法依原合約圖說施作，乃於95年2月21日辦理變更設計，改將原定施作範圍往下移至路基底層施作，至於原定施作的上層擋土牆，則仍保留原狀，並於竣工圖上註記「本期不施作」，該工程至同年3月7日完工。95年3月17日本案忠治復建工程驗收通過，共結算工程款331,669元（扣除逾期違約金7,968元，共支付承商323,701元）、、空氣污染防治費1,497元及工程管理費30,031元，合計355,229元（含稅）；惟本案忠治復建工程預算因黃碩耀未於限期即95年1月9日內辦理預算保留程序，致該筆預算流失，被告黃發鑫乃於95年2月16日行文請鄉公所另覓財源支應，俟被告張雲龍於同年3月1日就任烏來鄉鄉長，遂指示郭子伋等人簽呈將本案忠治復建工程所需經費改由烏來鄉公所95年度
7.1.5水土保持、護坡崩塌地、治山、防洪等水土保持工程及配合款項下支應，郭子伋遂於95年2月22日簽辦公文，經黃銘昌、高俊明及被告張雲龍核章後決行等節，為被告張雲龍、黃發鑫所不爭執，且核與證人郭步雲、簡福正、黃碩耀、張金榮、郭子伋、黃銘昌、李俊傑等人證述之情節相符一致（各見他字卷一第169頁、他字卷二第49頁至第51頁、第72頁至第73頁、第147頁至第149頁、第226頁至第228頁、他字卷三第300頁、他字卷四第133頁、偵字卷第13頁至第15頁，原審卷㈣第76頁至第87頁），並有上開卷附臺北縣議會歷史-歷屆議員列表、土地所有權狀、謄本、土地建物查詢資料、地號異動索引查詢資料、臺北縣新店地政事務他項權利證明書、地籍圖謄本、地籍圖查詢資料、土地複丈成果圖及卷附第15屆鄉（鎮、市）長選舉當選人名單、臺北縣政府北府農工字第0000000000號函（稿）、臺北縣政府94年11月4日北府財管字第0000000000號函、產業觀光課94年12月15日簽呈、94年11月11日臺北縣烏來鄉公所94年烏來鄉水土保持委託設計及監造案決標公告、本案忠治復建工程預算書暨附件、94年12月29日決標公告、契約書、結算書、施工照片、申請書、臺北縣烏來鄉公所95年1月16日北縣烏產觀字第0000000000號函、95年1月16日本案忠治復建工程會勘記錄、臺北縣烏來鄉公所95年2月21日北縣烏產觀字第0000000000號函、臺北縣烏來鄉公所95年3月23日北縣烏產觀字第0000000000號函暨附件、烏來鄉公所工程結算證明書、產業觀光課95年4月6日簽呈、臺北縣烏來鄉公所工程費決算書、臺北縣烏來鄉公所支出憑証黏存單、臺北縣政府北府農工字第0000000000號函（稿）、產業觀光課95年2月22日簽呈、臺北縣烏來鄉公所94年龍王颱風公共工程搶修及復建經費補助申請表、本案忠治復建工程照片、臺北縣政府95年2月16日北府農工字第0000000000號函、本案忠治復建工程工程結算驗收證明書、結算明細表、臺北縣烏來鄉公所94年10月18日北縣烏產觀字第0000000000號函暨龍王颱風公共工程搶修及復建經費補助申請表、臺北縣烏來鄉公所94年12月28日○○○鄉○○道路坍方復建工程」開標紀錄、本案忠治復建工程工程費決算書、臺北縣烏來鄉公所95年1月19日北縣000000000000000號函暨附件、臺北縣政府99年3月18日北府財管字第0000000000號函影本暨檢送「94年龍王風災搶修及復建工程本府勘災小組之勘災紀錄」相關資料各1份等可資佐證（各見調查卷一第1頁至第2頁、第12頁至第26頁、第130頁、第137頁至第198頁、卷二第165頁、他字卷一第15頁、第273頁、第332頁、他字卷二第53頁、第62頁、第65頁至第68頁、第69頁、第99頁、108頁至第110頁、第113頁至第114頁、第153頁、第162頁至第164頁、第167頁至第173頁、第231頁、第241頁至第243頁、第245頁至第248頁、他字卷三第187頁至第188頁、第191頁至第194頁、第303頁、第306頁、他字卷四第59頁、第68頁至第70頁、第74頁至第75頁、第160頁至第162頁、第198頁至第200頁、第237頁至第239頁、第395頁至第399頁、偵字卷第61頁至第62頁），此部分之事實，堪以認定。
⒉被告張雲龍雖辯稱：本案忠治復建工程之施作，確有助於改
善、便利當地居民生活並有防止災害發生，避免公共危險之效用等語。惟查：
⑴證人黃碩耀於偵查中證稱：龍王災害之修復原則上應屬專款
，針對風災。烏來鄉公所沒有人參與會勘，因為縣政府來文已經決定要將被告張雲龍修復之土地納入龍王風災修復中，伊等就列入。沒有查證被告張雲龍修復之土地是否為風災造成，因為有崩塌現象，伊等爭取經費進來就做。如果是私人土地上有公眾所使用，私人土地崩壞仍會予以修復，因為有公共利益存在等語（見偵字卷第14頁）。另有臺灣臺北地方法院檢察署電聯台北縣政府，詢問臺北縣政府有無龍王颱風勘災紀錄？經該府答詢：「我調原檔案出來發現並無勘災之表格及核章之公文，只有補助申請表之電子檔，左方由鄉公所填完之後給縣府，一般縣府勘災完會在右方填上應施作之工程及金額」等語，此有該署99年3月10日公務電話紀錄，並有臺北縣政府99年3月18日函附「94年龍王風災搶修及復建工程本府勘災小組之勘災紀錄」相關資料1份在卷可稽（見偵字卷第33頁、第61頁至第74頁）。
⑵茲應予審究者，本件A土地施作道路改善工程，是否該當公
費得「因整體防災考量之所需，亦得於私有土地施作防災設施」之情形？①依行政院原住民族委員會102年2月22日原民經字第00000000
00號函：「『烏來部落防災設施工程』係本會93年度原住民地區安全堪虞部落整治實施計晝補助臺北縣烏來鄉公所辦理。山區原住民部落因可建築之腹地有限且零散，加以經濟狀況不佳，無力支應龐大的水保及防災等設施工程經費，本會為照顧弱勢族群、維繫部落文化及情感，原策定上開計畫以改善生活環境並提升部落安全。該計畫補助對象係各縣政府及鄉（鎮、市）公所，當以攸關部落安全之公眾設施工程為主要考量，倘工程用地非設施維管單位所有，執行單位應秉權先行辦理用地取得；另該計畫補助係針對『安全堪虞部落』，亦即有發生天然災害之虞地段，不限於已發生天然災害之地段。」等詞（見原審卷㈣第56頁），由上函文內容足見，原民會之防災設施工程補助款主要補助對象為攸關部落安全之公眾設施工程，並非私人土地，且尚規定若欲補助之工程用地非維管單位所有，應先取得該用地。且該工程補助款得以補助原住民地區之原因係因原住民經濟狀況不佳，無力支應水保及防災等設施工程經費，故為照顧弱勢族群，可撥款補助。則此補助款之使用對象，應有排富之限制，即若非經濟狀況不佳之弱勢原住民私有土地之施工，應不在此補助款補助對象。稽上揭A土地係被告張雲龍所有，僅供私人使用，且有設置鐵門阻擋外人通行，並非公眾可使用之土地或設施，已詳如上述，是本件A土地即與前開原民會函文所述補助款得以補助對象應為公眾使用之土地之意旨相違背，故使用部落防災經費用於被告張雲龍私人土地之修繕、興建，尚屬無據。
②且被告張雲龍屬烏來地區泰雅族族人，泰雅族人分佈在臺灣
中北部山區，目前共有近85,000人，烏來區包括信賢村、忠治村等在內之原住民居住地區，目前共有約7,000名泰雅族族人（參見原民會網頁統計資料）。該族有部落領袖，且通常係在部落內素有重要權勢地位之人才有可能取得部落內之土地，尤其越靠近水源區之土地，越是保留給部落內重要權勢之人，一般該地區之原住民很難取得靠近水源區之珍稀土地。參以被告張雲龍曾任烏來鄉議員、鄉長，且擁有上開靠近新店溪上游之A土地三筆，故其在泰雅族人內，係屬握有權勢且為經濟優勢之原住民族群。況依卷內資料，其出賣A土地給證人李承梅之價金即高達1,500萬元，更徵其確屬族人內經濟優勢者，與該區族人因經濟不佳常勉力經營路邊小吃店、賣香腸、甚或僅能住鐵皮屋、做臨時工者，大不相同。被告張雲龍既非屬泰雅族人中之經濟弱勢者，猶不符合上開原民會函示內容所載得由防災款項補助之原住民對象。
⑶雖證人即有義順公司負責人林才鑒於調詢時證稱：伊記得當
時得標後有會同農業局及設計單位人員至施工區會勘，當○○○區○○段坍方的狀況，路況不佳都是石子路等語（見他字卷四第24頁至第25頁）；證人李承梅於原審審理時證稱：
A土地依伊來看，因為在大馬路旁邊，入口處沒有多遠的地方，如果那邊坍掉，不只是A土地無法利用，可能也會影響到新烏路的地基，伊認為不處理的話，很久以後應該會發生這種情形，因為那個坑洞離大馬路太近，所以不只是鄉民出入的問題，時間一久，在雨水的沖刷之下，新烏路的那塊地方會坍方等語（見原審卷四第185頁反面）。然觀上開A土地係屬被告張雲龍之私人土地，且未供公眾使用，已如前述，而被告張雲龍又不屬原住民中之經濟弱勢，自與防災補助款所得補助之對象不符；況龍王颱風係在94年10月2日登陸臺灣，當日暴風圈即離開，惟上開A土地之道路坍方於94年9月27日即已經被告黃發鑫簽呈要辦理會勘，顯見兩者並無直接關聯，此亦為被告張雲龍所是認（見他字卷四第372頁反面）。是以證人林才鑒、李承梅證述系爭A土地歷經龍王颱風的雨水沖刷之下，有坍方狀況等情，非無疑義。縱認A土地路面原本就有坍方，在龍王颱風過後而擴大損害，然A土地既屬被告張雲龍私人所有，因雨水沖刷而致A土地坍方之修繕費用，仍應由所有人或使用人自行負擔；且綜觀卷內資料，復無證據證明A土地之坍方應屬烏來鄉公所「龍王風災搶修及復建工程」補助經費範圍內。被告黃發鑫主張A土地農路改善工程、農路修復工程確有維護道路安全、水土保持之公益目的，然A土地既非屬農路，已述如上，亦非水土保持法所稱應施以水土保持之範圍，而被告張雲龍使用烏來鄉公所95年度7.1.5水土保持、護坡崩塌地、治山、防洪等水土保持工程及配合款項修繕A土地，自屬違法。
⒊被告黃發鑫雖辯稱：其並未要求臺北縣烏來鄉公所人員將A
土地上坍方之道路納入龍王風災搶救及復建工程補助經費中，甚至行文表示臺北縣烏來鄉公所未依期限內辦理預算保留，請該公所另覓財源支應工程款，足證被告黃發鑫並無與被告張雲龍共同舞弊之動機等語。惟查，被告黃發鑫係於龍王颱風襲台之前數日，即已先發函現場會勘，而現場會勘之地點復係其之前經辦之A土地上道路，且關於A土地上道路之新建與修繕並未符合規定，業如前述，衡情，被告黃發鑫應知悉A土地之道路坍方，應於龍王颱風侵襲臺灣之前即已造成，且不符臺北縣天然災害公共工程善後暨復建經費補助之事項，竟仍於簽辦之函稿中記載「請烏來鄉公所儘速依會勘結論辦理」，並以會勘紀錄為該函稿附件，又細繹該會勘紀錄記載「...請公所依『臺北縣天然災害公共工程善後暨復建經費補助勘查流程』儘速辦理。」等語（見調查卷一第130頁至第133頁），足認被告黃發鑫係曲以「天然災害」為本案忠治復建工程之理由，而後續之承辦人員簡福正、黃碩耀即憑該函文意旨完成本案復建工程，被告黃發鑫辯稱無共同舞弊之動機云云，為飾卸之詞，不足採信。
㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。再意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。查事實欄一、㈠、⒈、⒉部分，被告張雲龍明知公用工程應以公共利益為基礎，卻仍假藉公共建設之名，行牟增加私人土地利益之實，藉渠職權之便，將有限之公帑用於其私有土地之興築、修繕道路、擋土牆及排水溝等設施，已如前述；被告黃發鑫為經辦該公用工程之人，明知上情，竟曲意配合被告張雲龍，而於所職掌公文書為不實之登載，憑為後續工程之施作及經費之撥補，其等對於本件工程舞弊犯行，即有犯意聯絡與行為分擔。事證明確，被告張雲龍、黃發鑫上揭犯行堪以認定。
㈣關於事實欄一、㈠、⒊部分之認定：
⒈事實欄一、㈠、⒊所示，被告張雲龍與證人李承梅簽訂「不
動產預付訂金契約書」，欲將A土地使用權連同周圍第742地號、第742-1地號兩筆國有土地，以1,500萬元價格轉賣予李承梅，被告張雲龍另意圖不法利益，基於工程舞弊之犯意，於96年8月間，指示黃銘昌、郭子伋等人，將A土地之道路坍方復建工程納入「忠治村及信賢村基礎環境改善工程」辦理，黃銘昌、郭子伋即要求劉岳等人，在所編製之施工圖及預算書內增列第13工區，再由郭子伋簽辦招標，經黃銘昌核章後，由被告張雲龍批核同意辦理發包；該工程於96年11月5日經公開招標，由勤業公司得標，於同日即簽訂工程合約，其中第13工區之工程項目為在A土地之道路旁施作擋土牆、護坡、洩水管及架設不銹鋼欄杆等建設，至同年12月28日完工，97年1月16日本案忠治改善工程驗收通過，結算直接工程費268,095元、間接工程費35,262元、稅捐15,168元、空污費847元、工程管理費5,700元、委託設計監造費19,953元，合計總工程費用為345,025等情，為被告張雲龍所不爭執，且核與證人李承梅、黃致學、張仁傑、高雅玲、黃清波、郭子伋、黃銘昌、劉岳等人證述之情節相符一致（各見他字卷一第106頁至第107頁、第109頁、第111頁至第113頁、第166頁至第167頁、第134頁至第135頁、第171頁反面至第172頁、他字卷二第1頁至第3頁、第73頁至第75頁、第149頁反面至第152頁、第249頁至第253頁、他字卷三第258頁至第261頁、他字卷四第300頁至第303頁、原審卷四第81頁反面至第83頁、第84頁反面至第87頁），並有上開卷附第15屆鄉（鎮、市）長選舉當選人名單、土地所有權狀、謄本、土地建物查詢資料、地號異動索引查詢資料、臺北縣新店地政事務他項權利證明書、地籍圖謄本、地籍圖查詢資料、土地複丈成果圖及卷附不動產預付訂金契約書、土地建物查詢資料、不動產買賣契約書暨收付款紀錄、臺北縣烏來鄉公所96年12月26日北縣烏財經字第0000000000號函暨附件、95年12月21日臺北縣烏來鄉公所96年度烏來鄉公共工程委託設計及監造案決標公告、本案忠治改善工程預算書、財經課96年9月14日簽呈影本、本案忠治改善工程決標公告、工程契約書、工程竣工圖、施工告示牌、施工前、施工中、施工後照片、工程結算驗收證明書、財經課97年1月29日簽呈、本案忠治改善工程結算書、詹尚宏大地土木結構技師事務所97年1月31日詹技所字第970131-SC022號函暨附件、忠治村及信賢村基礎環境改善工程工區位置圖、開標紀錄、工區十三詳圖、公開招標公告、無法決標公告、臺北縣烏來鄉公所支出憑證黏存單各1份等可資佐證（各見調查卷一第2頁、第12頁至第26頁、卷二第2頁至第4頁、第6頁至第11頁、第22頁至至第87頁，他字卷一第18頁、第158頁、第161頁至第163頁、第187頁至第188頁、第202頁至第205頁、第276頁、第278頁、第281頁至第283頁、第289頁至第295頁、第356頁、第358頁、他字卷二第5頁至第10頁、第115頁至第117頁、第129頁至第146頁、第174頁至第176頁、第189頁至第207頁、第255頁至第259頁、他字卷三第147頁、第149頁、第262頁至第263頁、第275頁至第287頁、第292頁至第296頁、他字卷四第400頁至第406頁、第408頁至第411頁、第422頁至第425頁），此部分之事實，堪以認定。
⒉被告張雲龍雖辯稱：行政機關倘認有防災或改善、便利人民
生活之必要，依其行政裁量權限，並非不可以公費為私有土地施作相關設施，本案忠治改善工程亦對A土地附近居民，甚至對於臺九甲線之道路交通安全有益等語。惟查：
⑴上開A土地屬於被告張雲龍私人所有，且非屬既有農路，已
詳述如上。是A土地上之道路縱有坍方尚未完全修復之情形，其修繕費用亦應由被告張雲龍人自行負擔，尚不可以公帑為私有A土地施作相關設施至明。
⑵被告張雲龍基於獲取公共工程不法利益之犯意，且明知烏來
鄉公所財源短絀，各項建設工程均有賴於上級政府補助，竟利用其擔任烏來鄉鄉長職務上機會，指示鄉公所財經科課長黃銘昌、承辦人郭子伋人，將私人所有之A土地之道路坍方復建工程納入「忠治鄉及信賢村基礎環境改善工程」辦理，自屬違法，被告張雲龍上揭所辯，均屬飾卸之詞，不足採信。
⑶證人黃銘昌於原審審理時雖證稱：A土地農路若有坍方，有
可能會影響到上開台九甲線道路的安全，因為他距離臺九甲線不會很遠，且它以下是山溝，除了農路之外，伊等也有考慮到水土保持，水土保持的目的就是防止水土流失，因為當地是山溝，山溝沖刷造成邊坡土石流失，所以也有考慮到這個因素等語（見原審卷㈣第82頁反面）；證人李俊傑於調詢時證稱：當時工程開工後，下邊坡因連續大雨繼續坍塌，整個地基都不穩等語（見他字卷三第300頁）。然經比對詹尚宏大地土木結構技師事務所提出之2份「忠治村及信賢村基礎環境改善工程工區位置圖」（見調查卷二第30頁、第35頁），顯見第13工區係後來加列之部分，堪認該第13工區原非列入「忠治鄉及信賢村基礎環境改善工程」之施作範圍無訛；參以證人黃銘昌於調詢時證稱：第13工區是後來才增加的工區，鄉長張雲龍向伊表示該處道路有崩塌，經張雲龍指示，伊才增加第13工區等語（見他字卷二第74頁正面）。綜上，足認本件工程係應被告張雲龍之指示而增列第13工區並施作；再者，A土地上之道路原非既成農路，已如前述，被告張雲龍並未將此情告知承辦人黃銘昌、郭子伋乙節，此觀證人黃銘昌於調詢時證稱：經伊和郭子伋討論後，認為該道路是由臺北縣政府施設的農路，既然有崩塌，應該由烏來鄉公所預算支應，被告張雲龍確實有向伊關心，伊等認為既然是臺北縣政府施作的道路，有崩塌就要優先處理等語（見他字卷二第74頁正面、第75頁正面）；證人郭子伋於調詢時證稱：伊記得當時課長黃銘昌有告知伊，鄉長張雲龍指示伊將原第2、5工區拿掉，將被告張雲龍指示編入第13工區辦理，故總預算更改為9,999,168元，既然該處經臺北縣政府農業局列為農路整修，有預算可以改善坍方，且張雲龍又為伊等上級主管，所以把該工程列為優先辦理事項等語（見他字卷二第150頁反面至第151頁、第152頁）；嗣於原審審理時亦結稱：那條路伊等認為是既成道路，有可能人走，也可能車行走，伊等基於安全考量而製作欄杆等語（見原審卷㈣第86頁）。綜上足認證人黃銘昌、郭子伋係因被告張雲龍之指示而增加第13工區，且其等認為該道路係臺北縣政府施設之農路或既成道路，進而認為可以用烏來鄉公所之預算改善該農路之狀況，然被告張雲龍所有A土地上之道路原非既有農路，而此情顯為本案工程經辦人黃銘昌、郭子伋所不知悉，除非被告張雲龍將該道路新闢建與修繕之來龍去脈告知，否則黃銘昌與郭子伋當無法詳悉前揭各細情，從而，被告張雲龍既隱瞞上情，復指示黃銘昌、郭子伋增加第13工區辦理，則黃銘昌、郭子伋係在資訊不明之情況下而為，故其等上揭證述有道路交通安全之必要云云，應係其等事後正當化自己所為，及迴護被告張雲龍之說詞，尚難採為被告張雲龍有利之認定。至證人李俊傑僅為設計監造之廠商，猶不知A土地上道路究屬何人所有，及該道路新建與修繕之過程，所為證詞，亦無法採為被告張雲龍有利之認定。
㈤關於事實欄一、㈡部分之認定：
⒈事實欄一、㈡所示，B土地及其上房屋為被告陳金明之父陳
相在所有，92年12月24日，陳相在將該B土地使用權及房屋贈與被告陳金明之配偶楊秀英，嗣後楊秀英取得B土地之地上權；又被告陳金明於擔任烏來鄉公所秘書期間，唐保麟有至B土地履勘、繪製工程草圖後，交由王一航增列第8 工區後編製施工圖及預算書，再由卓泳良簽辦招標，經黃銘昌核章後，由被告陳金明代理張金榮直接批核同意辦理發包；嗣「忠治部落防災設施工程」經公開招標後，由勤業營造有限公司於93年7月6日以356萬元得標承作，並於93年7月19日簽訂工程合約，本案忠治防災工程施工項目為：⑴被告陳金明上開房屋後方新建擋土牆及排水溝工程；⑵房屋前方庭院鋪設混凝土地面工程等建設，本案忠治防災工程至同年10月21日完工、93年12月2日驗收通過，結算直接工程費519,718元、間接工程費71,428元、稅捐28,581元，合計總工程費用為619,727元。後於96年9月7日將前揭土地使用權連同房屋以850萬元價格轉賣予邱泰豐等節，為被告陳金明所不爭執，核與證人黃清波、唐保麟、王一航於偵查、原審審理時；證人卓泳良於調詢、偵查時；證人黃銘昌於調詢、偵查及原審審理時；證人張金榮、邱泰豐、曹正明於調詢時證述之情節相符（見他字卷一第166頁、第167頁、第169頁反面至第172頁、第228頁至第234頁、他字卷二第70頁至第72頁、他字卷三第137頁至第138頁、第219頁至第220頁、他字卷四第38頁至第40頁、第309頁至第312頁、偵字卷第26頁至第27頁、第40頁、原審卷㈣第42頁至第47頁、第80頁反面至第83頁反面、第109頁至第119頁），並有卷附B土地所有權狀、臺北縣烏來鄉地籍圖查詢資料、臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖、空照圖、照片、贈與書、臺北縣烏來鄉公所93年2月3日北縣烏產觀字第0000000000號函（稿）暨所附原住民保留地使（租）用申請書、土地登記申請書、B土地土地建物查詢資料、地號異動索引查詢資料、93年5月20日臺北縣烏來鄉公所93年度烏來鄉公共工程委託設計及監造案決標公告、93年度烏來鄉公共工程「忠治部落防災設施工程」目錄及工區導覽圖、本案忠治防災工程位置圖及施工示意圖、財經課93年簽呈、93年6月17日簽呈、忠治部落防災設施工程預算書、臺北縣烏來鄉公所93年7月6日「忠治部落防災設施工程」決標公告、臺北縣烏來鄉公所「忠治部落防災設施工程」工程契約書、工程結算驗收證明書、工程結算書、不動產買賣契約書、忠治部落防災設施工程第一次招標形式準備須知暨機關審查表、93年6月18日忠治部落防災設施工程中文公開招標公告資料、臺北縣烏來鄉公所93年12月2日忠治部落防災設施工程驗收紀錄、臺北縣烏來鄉公所93年7月1日上午9時0分忠治部落防災設施工程開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、臺北縣政府農業局92年8月28日決標公告、B土地現場勘查圖、法務部調查局臺北市調查處98年6月3日肅字第00000000000號函暨所附「忠治部落防災設施工程」98年5月25日會勘紀錄、臺北縣烏來鄉公所「忠治部落防災設施工程」結算明細表、臺北縣烏來鄉公所「忠治部落防災設施工程」工程數量計算表、B土地會勘照片各1份等可資佐證（各見調查卷二第108頁、第112頁、第115頁至第184頁、他字卷一第26頁至第27頁、第29頁、第36頁、第47頁至第51頁、第137頁至第146頁、第148頁至第152頁、第173頁至第176頁、第178頁至第184頁、第212頁第216頁、第219頁至第221頁、第236頁至第237頁、第241頁至第243頁、第369頁至第370頁、第377頁至第378頁、第389頁至第393頁、第433頁、卷二第15頁至第27頁、第76頁至第98頁、第210頁、第212頁至第225頁、卷三第98頁至第104頁、第106頁至第112頁、第139頁至第142頁、第221頁至第229頁、第244頁至第257頁、卷四第44頁至第58頁、第313頁至第328頁、第346頁至第367頁），此部分之事實，堪以認定。
2.被告陳金明雖辯稱：B土地之所以會納入本案忠治防災工程，是因為被告父親陳相在不斷陳情，又適逢中央補助預算才得以施作，並非被告陳金明從中安插工程等語。惟查：
⑴被告陳金明所有B土地於法務部調查局臺北市調處履勘現場
時（即98年4月20日，見他字卷三第136頁），發現該路口有高大鐵門與鐵製圍籬阻隔，外人無法進入，此有卷內現場照片可憑，且為被告陳金明所不否認（見他字卷一第209頁），並經證人即上開土地之買受人邱泰豐於偵訊時；證人田錦郎於原審審理時均證述明確，足見被告陳金明所有上開B土地確為私人土地且僅供私人使用，顯與供公眾使用之情況不同，先予敘明。
⑵徵諸證人唐保麟於原審審理時證稱：伊係依照被告陳金明指
示的工程位置、範圍及預定施作內容為現地測量等情（見原審卷㈣第115頁反面；證人黃銘昌於調查詢時證稱：伊有請示鄉長張金榮，張金榮向伊表示因為秘書陳金明是忠治村人，應該要去問秘書還有沒有要加強的地方，要尊重秘書的意見，伊於是就交代唐保麟依鄉長指示去處理，所以第8 工區應該是陳金明直接交代唐保麟納入「忠治部落防災設施工程的」等語（見他字卷二第71頁正面），互核其等供述之情詞相符，信而可徵，足認第8 工區列入「忠治部落防災設施工程」乙節，實為被告陳金明所指示，否則烏來鄉鄉長張金榮當可直接指示唐保麟將該第8 工區列入「忠治部落防災設施工程」即可，又豈須由張金榮向黃銘昌表示應先詢問被告陳金明之意見，詎被告陳金明竟未推辭迴避，逕指示唐保麟為現地測量後，增列第8工區為「忠治部落防災設施工程」之範圍，是被告陳金明辯稱係因其父陳相在請託之故，鄉長乃同意就其配偶楊秀英之土地施工乙節，即有疑義。是證人張金榮於原審審理時證稱：伊擔任臺北縣議員、烏來鄉長，被告陳金明的父親陳相在有請託伊，有一個地方要崩塌了，請公所在經費範圍內不要讓災害擴大等語（見原審卷㈣第42頁至第43頁、第46頁反面至第47頁）；證人林洋山於原審審理時證稱：伊在83年8月1日至99年12月24日擔任烏來鄉鄉民代表會副主席，被告陳金明是鄉公所的秘書，伊的選民陳相在跟伊陳情，時間是在91年8月1日以後，說B土地防汛期水量很大，會影響到山坡地的安全等語（見原審卷㈣第188頁至第189頁），均為迴護被告陳金明之證言，不足採信。
⑶再細繹卷附鈺航結構土木技師事務所製作之工程施工圖索引
表均以黑點標示出第1至7、9至10等工區之位置，然卻查無以黑點標示出第8工區之位置圖（見調查卷二第131頁）；另觀諸張金榮與黃清波於93年7月19日合意簽立之契約書中，均無本案第1至7、9至10等工區之擋土牆施工圖與施工位置示意圖，卻於該契約書末尾附上第8工區之擋土牆施工圖與施工位置示意圖；凡此，已足徵第1至第7、9至10工區之處理流程，確與第8工區之處理流程有異，何以於同一「忠治部落防災設施工程」中，為不同流程之處理，足啟疑竇；復參以證人王一航於檢察官偵訊時證稱：勘測階段伊等會到各工區實地勘查，但第8工區沒有...是後期加入的等語（見他字卷四第298頁至第299頁）；況依證人黃銘昌於調詢時證稱：擋土牆路面伊等本來就可以施作，但前院工程，伊認為是不妥的，伊不曉得當時為何會用公費施作，伊也百思不得其解為何會施作在陳金明家中庭院，伊要強調該工程預算書只能看出是巷道的改善，只有在決算的照片上看得出有私人庭院工程等語（見他字卷一第170頁反面至第171頁），益徵「忠治部落防災設施工程」係為改善部落巷道而施作擋土牆面，至於屋子庭院鋪設水泥路面並不在該工程預定施工之範疇；再依證人黃銘昌所述，工程預算書亦僅能看出巷道的改善等情，更徵第8工區中之庭院鋪設混凝土地面，既非該「忠治部落防災設施工程」之預定範圍，亦無法自預算書中得知，惟卻於結算時列入經費撥補之範圍；凡此，均足認證人唐保麟上揭證述伊係受被告陳金明之指示至現地繪測之情屬實，猶徵第8工區原不在「忠治部落防災設施工程」之預定範圍，應係後來補增列入，才會有該第8工區施工位置圖獨特之記載與補附方式，以及預算時僅看出巷道改善卻於決算之照片發現庭院施作水泥之情事。綜上，被告陳金明係直接指示在B土地上增列第8工區等情，至為灼明，被告陳金明上揭所辯，核屬飾卸之詞，不足採信。
⒊被告陳金明另辯稱：原民會補助經費來源「九十三年度原住
民地區安全堪虞部落整治實施計畫」於93年2月間即已做成，當時就已經決定要補助烏來鄉公所施作「忠治村部落防災設施工程」500萬元，烏來鄉公所知悉之後就開始著手規劃此一工程的細節，並由鄉長張金榮親自決定同意，故後續雖然由被告陳金明代為決行發包，不過是執行已經編列的預算，整個工程是由中央發起再由地方執行並非被告陳金明發動，代為決行只是執行既定預算，何況本案工程並未有驗收不實，虛報驗收數量、金額，致生損害於烏來鄉公所之情形等語。第查，關於上揭原民會補助經費500萬元，雖經鄉長張金榮同意作為「忠治村部落防災設施工程」之經費無訛（見調查卷二第133頁至第134頁），然關於該經費應如何分配執行，尚非漫無計劃與目的，自應依章行事始為正辦，且屬鄉長張金榮應決定之事項；況依證人黃銘昌上揭證述其無法理解為何以公費施作於被告陳金明自家之庭院等情，顯非依「忠治村部落防災設施工程」之目的與計劃而為，被告陳金明竟仍予未迴避而決行，難認僅係執行已經編列的預算，被告陳金明上揭所辯，亦有未合，無法採取。
⒋被告陳金明復辯稱：依原民會100年9月14日、102年2月22日
及同年3月21日函復原審所示：本案之「烏來部落防災設施工程」限於已發生災害之地段，有發生之虞即可施作，並不限於公有土地，私人土地亦可施作，是依各該函釋意旨，無非以公家經費施作水土保持設施，是政府照顧偏遠鄉鎮之給付行政，並無不法圖利私人之問題等語。經查：
⑴被告陳金明時任烏來鄉公所秘書，既可代理烏來鄉鄉長決行
公文，其父陳相在尚且在烏來鄉之原住民保留區內取得B土地之所有權，況依前二、㈡、⒉、⑵、②之論述，被告陳金明在烏來區泰雅族之原住民中，權勢與經濟地位亦不同於一般泰雅族原住民，而係該區經濟優勢且握有權勢之人。以其經濟能力與權勢地位，實不符合上開原民會函示內容所稱之經濟弱勢者，且應自有能力為自家私人使用之土地進行修繕，竟仍貪圖牟取公職以外之利益，利用部落防災款項為己私有土地進行修繕，難認合法。
⑵參以被告陳金明亦供承：第199地號土地（即B土地），從89
年到施作前沒有發生任何危險或位移等語（見他字卷一第226頁）；再綜觀卷內資料，復無證據證明B土地上之房屋修繕應屬「忠治部落防災設施工程」補助經費範圍內。是上揭B土地既屬被告陳金明配偶楊秀英之私人土地，且未供公眾使用，而被告陳金明又不屬原住民中之經濟弱勢，復無證據證明系爭B土地上之房屋修繕與「忠治部落防災設施工程」有何關聯，自與防災補助款所得補助之對象不符，是被告陳金明使用「忠治部落防災設施工程」補助款項修繕B土地，於法有違，洵堪認定。
⒌被告陳金明辯稱：其並無「浮報價額、數量」、「收取回扣
」相類之行為，尚無貪污治罪條例第4條第1項第3款之「其他舞弊情形」等語。惟查，被告陳金明若將原不屬於公款支出之私人修繕，利用其經辦公用工程職務上之機會，指示唐保麟「虛列（公款支出支工程範圍）價額、數量」，藉以向公庫詐領支出款項者，雖與上開規定所稱「浮報價額、數量」之文義未盡相符，然二者行為態樣類似，且結果均同使公庫支出不應支出之費用，而侵害相同之國家法益，顯具有同等危害性，依上述說明，自應認屬同條例第4條第1項第3款之罪所稱「其他舞弊情事」之範疇，已述如前，被告陳金明上揭所辯，尚有未合，無法採取。綜上，本件事證明確，被告陳金明犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
⒈刑法第10條第2項關於公務員定義，由「依法令從事於公務
之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。惟無論修法前後，就被告張雲龍、陳金明及黃發鑫3人行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致。又貪污治罪條例第2條雖亦於95年5月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」此乃配合刑法第10條第2項公務員定義之修正，所為之修正。對被告張雲龍、陳金明及黃發鑫而言，並無有利或不利之情形，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，應適用現行之貪污治罪條例第2條之規定，予以論斷。
⒉修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新、舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度臺上字第1408號判決要旨參照）；查本件被告張雲龍及黃發鑫，不論依新法、舊法，均構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額、綁標、圍標之舞弊罪之共同正犯（論罪部分詳如後述），上述刑法第28條之修正內容，對於被告張雲龍及黃發鑫等人固無有利或不利之情形，惟依上述說明，仍應適用修正前即被告行為時之刑法28條規定。
⒊修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成
立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」，以求法條體系用語之一貫，為配合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第1 項增加但書「得減輕其刑」。茲比較修正前、後法條內容，以修正後增加刑法第31條第1項但書得減輕其刑之規定，對於被告張雲龍較為有利（有關刑法第31條第1項之適用，詳如後述）。
⒋修正刑法第59條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑
法第59條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低度刑仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將修正前法院實務就刑法第59條適用標準予以明文化，非屬法律之變更，應逕適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。是此條文之修正，既非屬刑法第2條第1項所指法律有變更，而須比較新、舊法規定何者有利行為人之適用範圍，應逕適用裁判時之刑法第59條規定。
⒌修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行
為犯他罪名者，從一重處斷」，於本次修正後，業已將此規定刪除。按牽連犯之犯罪行為及法益之侵害均係複數，修正前刑法所定牽連犯之數行為，於本案之情形依修正後之規定亦須分論併罰，故以修正前刑法第55條後段之規定，對於被告較為有利。
⒍修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依左列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較結果，修正前刑法第51條第5款規定較有利於被告。
⒎依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新
、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。故綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2條第1項前段之規定，本件依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。至沒收及褫奪公權部分均屬從刑，附屬於主刑，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，則沒收及褫奪公權部分自均適用修正前刑法有關沒收及褫奪公權之規定。
⒏現行貪污治罪條例第2條規定與95年修正時規定「公務員犯
本條例之罪者，依本條例處斷」相同，而95年修正前係規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，然因該條例並未對公務員定義，是依同條例第19條之規定，應適用刑法第10條第2項之規定。被告張雲龍、黃發鑫及陳金明行為後，刑法就公務員的定義雖有變更，惟依新、舊貪污治罪條例及新、舊刑法第10條第2項規定比較結果，無何有利、不利於被張雲龍之情形，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告張雲龍、黃發鑫及陳金明行為時之法律。
⒐至貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑
以上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。而被告張雲龍、陳金明及黃發鑫等人行為後，刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問題。另貪污治罪條例第8條第2項，則係為了配合刑法第四章章名已由「共犯」修正為「正犯與共犯」，而於95年5月30日修正，亦不生比較適用問題。
㈡論罪：
⒈按公務員若將原不屬於公款支出之私人修繕，利用其經辦公
用工程職務上之機會，「虛列價額、數量」，藉以向公庫詐領支出款項者，應認屬同條例第4條第1項第3款之罪所稱「其他舞弊情事」之範疇。至此類犯罪行為雖亦該當於同條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪之構成要件，然此係法規競合之問題，自應依法規競合之法理，從重依同條例第4條第1項第3款公務員舞弊罪之特別規定處斷（最高法院104年度台上字第678號判決意旨參照）。又按所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，即足當之；亦即，行使登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，為成立要件（最高法院102年度台上字第5157號判決意旨參照）。
⒉核被告張雲龍就事實欄一、㈠、⒈至⒊所為，均係犯貪污治
罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪；被告黃發鑫就事實欄一、㈠、⒈至⒉所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪；被告黃發鑫就事實欄一、㈠、⒈所為另犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪；被告陳金明就事實欄一、㈡所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪；又貪污治罪條例第4條第3款公務員經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊（以無報有）罪，本含有詐欺性質。故被告張雲龍、黃發鑫及陳金明之行為雖亦該當貪污治罪條例第5條第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，惟上揭二罪名，具法規競合之性質，不另論以利用職務上之機會詐取財物罪。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4條至第6條各款之特別規定者，始有適用，故本件貪污部分應僅適用上開貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪為已足。被告黃發鑫就事實欄一、㈠、⒈所為二罪名間（即貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪與刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪名），具有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪處斷。被告張雲龍、黃發鑫二人間，就上開事實欄一、㈠、⒈至⒉之經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告張雲龍就犯罪事實欄一、㈠、⒈至⒉所為，雖非貪污治罪條例第4條第3項之經辦公用工程之本人，然其與經辦公用工程之被告黃發鑫共犯上揭犯行，依刑法第31條規定，仍以共犯論處。被告張雲龍就犯罪事實欄一、㈠、⒊之部分，係利用不知情之黃銘昌、郭子伋所為；被告陳金明就事實欄一、㈡之部分，係利用不知情之唐保麟所為，均為間接正犯。又被告張雲龍先後為事實欄
一、㈠、⒈至⒊經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪間；被告黃發鑫先後為事實欄一、㈠、⒈至⒉經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪間，均犯意各別、行為互殊，難認係基於「概括」之犯意而為，均應予分論併罰。公訴意旨於犯罪事實欄記載基於「概括」犯意聯絡（見起訴書第5頁第6行），容有誤會，併為敘明。
⒊查本件被告黃發鑫就事實欄一、㈠、⒈至⒉部分，係配合被
告張雲龍而為上揭經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊犯行，然觀諸被告黃發鑫本人並無實際之不法所得，而所犯為最輕本刑十年以上有期徒刑之罪，情輕法重，客觀上非無堪資憫恕之處，本院認縱處以最低度之刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審未能詳查，遽認不能證明被告張雲龍、黃發鑫及陳金明3人犯罪，而為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告張雲龍、黃發鑫、陳金明身為公務員，明知公用工程應以公益為基礎，竟為牟取不法利益，假借公共建設之名，行增益私人土地價值之實，藉渠等職權之便，將有限之公帑用於渠等私有土地之興築、修繕道路、擋土牆、排水溝或庭院之鋪設等，非但虛耗公庫之財物，且對於公務員之廉潔不可收買性，以及人民對於公務員依法執行公務之信賴性，均產生負面之影響，兼衡被告3人之品行、智識程度，犯罪動機、手段、犯罪情節之輕重，及否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項、第4項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，就被告張雲龍、黃發鑫、陳金明，各宣告褫奪公權如主文第2項、第3項、第4項所示，及依貪污治罪條例第10條規定宣告追繳不法所得發還被害人（詳後五所載），暨就被告張雲龍、黃發鑫部分各定應執行之刑如主文第2項、第3項所示（含褫奪公權及追繳發還）。
五、追繳發還：⒈按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予
追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。貪污治罪條例第10條第1項、第3項定有明文；就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第十三次刑事庭會議決議、104年9月1日第十四次刑事庭會議決議同此意旨）。第按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號判決意旨參照）。查本件被告張雲龍就事實欄一、㈠、⒈至⒊之全部犯罪所得為2,231,192元，均為被告張雲龍取得，揆諸上揭規定意旨，即應就被告張雲龍各該犯罪所得予以追繳，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之。至本件並無證據足認被告黃發鑫就事實欄一、㈠、⒈至⒉所為有實際分取犯罪利益，揆諸上揭意旨，就被告黃發鑫部分，爰不予宣告追繳犯罪所得。
⒉又貪污治罪條例第10條第1項、第3項等規定之規範意旨，乃
為避免貪污者於判決確定後仍享受犯罪之成果，故追繳其所得之財物，不容其獲取不法利得，而辱官箴，並依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。查本件被告張雲龍未扣案之各次犯罪所得1,530,938元、355,229元、345,025元應予追繳，並分別發還被害人即新北市政府（原為臺北縣政府）、新北市烏來區公所（原為臺北縣烏來鄉公所）、新北市烏來區公所（原為臺北縣烏來鄉公所）。
⒊被告陳金明未扣案之犯罪所得為619,727元應予追繳，如全
部或一部無法追繳，以其財產抵償之，並發還被害人新北市烏來區公所（原為臺北縣烏來鄉公所），如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之。
六、被告張雲龍、黃發鑫上揭犯罪雖在96年4月24日以前，惟既依貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程虛列價額、數量之其他舞弊罪處斷，所宣告之刑逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定，不在減刑之列，是未減其宣告刑，併此說明。
參、被告張雲龍經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第3款、第17條、第10條第1項、第3項，刑法第11條、第2條第1項前段、第31條第1項、第216條、第213條、修正前刑法第28條、第55條後段、第37條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 105 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。