臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1338號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李政修指定辯護人 江榮祥律師（法律扶助）上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度矚訴字第1 號，中華民國103 年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第19468 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李政修與劉寶貴原係男女朋友關係，其於劉寶貴於民國102年9 月19日表示要分手後，多次要求劉寶貴復合未果，已心有不滿，102 年9 月23日晚間8 時5 分許起，李政修多次持用其向同事曾兆勇商借之門號0000000000號電話致電劉寶貴，均為劉寶貴所不搭理，甚至關機，李政修更起忿恨，明知劉寶貴之父親劉鼎輝、母親劉蘇鶯妹及姊姊王劉美華等人均居住在桃園縣○○鄉○○路○○巷○○弄○○號，該處係現供人使用之住宅，且可預見在夜間放火，一般人正處於休息睡覺狀態，恐反應遲緩而不及逃生；且李政修曾與劉寶貴同住上址
3 樓，深知居住於上址2 樓之劉鼎輝、劉蘇鶯妹2 人，年事均高，皆有重聽之情形，劉鼎輝更行動不便；另居住在上址
1 樓之王劉美華係智能障礙者，反應較常人不佳等情，李政修仍基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意及縱發生死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，於同日晚間9 時50分許，先騎乘友人曾兆勇之自行車至桃園縣○○鄉○○路○○○ 號之全聯福利社購買大瓶保特瓶礦泉水後，在該福利社對面空地將瓶內礦泉水倒掉，持該空保特瓶到桃園縣○○鄉○○路○○○ 號之「精工加油站」購買汽油，再隨手撿拾遭人丟棄之小瓶保特瓶2 瓶，另行將汽油裝載於該2 小瓶保特瓶內，旋於同日晚間10時30分許，攜帶裝有汽油之保特瓶3 瓶到上址成功路劉鼎輝等人之住處，將分裝汽油之2 小瓶保特瓶放置於前揭房屋門口之花盆旁，即持大瓶裝載汽油之保特瓶徒手攀爬電線桿至1 樓屋頂遮陽板後，再順勢爬2 樓鐵窗上3 樓陽臺，將汽油自陽台處潑灑於屋內，再潑灑至2 樓、1 樓，即攀爬下到1 樓之屋頂，並在該屋2 樓之鐵窗處，以打火機引燃汽油，欲放火燒燬該現供人使用之住宅，並於放火後旋即離開。幸因住在前開房屋對面之鄰居劉凱銘驚覺前揭房屋起火燃燒，隨即敲打劉鼎輝、劉蘇鶯妹及王劉美華住處之大門，喚醒渠等並協助渠等逃離房屋，且經消防隊前來撲滅火勢，方未釀成該住宅主要結構及效用喪失及人員死亡之結果，李政修始未得逞，惟其放火仍造成該址屋內1 樓受到煙燻、1 樓通往2 樓樓梯靠近2 樓1 側受火熱燻燒及煙燻、2 樓之房間、神明廳受到煙燻、2 樓浴廁西側牆壁上方及窗戶受火熱不等程度燒燬、2 樓陽台受火熱輕微燒損、2 樓通往3樓樓梯及3 樓之房間、儲藏室均受火熱不同程度燒損等情。嗣經循線查悉上情，並扣得打火機1 個、裝載汽油之保特瓶
3 瓶（1 大瓶、2 小瓶）。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本件下列所用於證明被告犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人或於本院準備程序中表示同意作為證據，或表示對證據能力無意見且迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異議（見本院卷第56至57頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李政修固不否認其因感情問題而心情不穩定，於購買汽油並分裝於保特瓶後，前往劉寶貴住處，攀爬、潑灑汽油，並於2 、3 樓點火，要燒房間等放火之事實，然矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊與劉寶貴在電話中吵架，使伊心情不穩定，很生氣，只是想要讓劉寶貴沒有地方住，所以才爬上3 樓放火要燒房間，伊本來只想要燒3 樓，在2樓點火，是想要從樓梯間燒到3 樓，伊無殺人的意思，如果真要殺人，伊在1 樓就可放火等語。其辯護人另辯稱略以：被告曾與劉寶貴同住於上址房屋3 樓，斯時被告對劉鼎輝、劉蘇鶯妹很孝順，事發當晚，被告酒後與劉寶貴發生口角，被告前往上址房屋潑油點火，動機只是在嚇嚇劉寶貴，絕非驟起殺意，被告於點火前曾用力敲門甚久，以為宅中無人，始灑油點火，被告與劉寶貴曾同居於上址房屋3 樓加蓋處，知道劉寶貴當時不住在該處，也熟悉3 樓與2 樓係以建築外另建之樓梯相連，在3 樓點火，僅能毀損建築物外部，而無在建築物內部延燒至1 、2 樓之虞，否則被告大可將3 瓶保特瓶一擲了之，使火勢一發不可收拾，以被告事後致電110關心火災有無傷亡，益知被告心念劉鼎輝等人安危，無意致人於死，足見被告主觀上無殺人故意等語。經查：
（一）被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承：因劉寶貴向伊表示分手，其要求復合，一直打電話給劉寶貴，均聯繫不著，其欲向劉寶貴索討其老闆的名片以查看電話號碼，劉寶貴也不給伊，伊於102 年9 月23日晚上8 時許，持向同事曾兆勇商借之門號0000000000號電話致電劉寶貴，劉寶貴皆不予理會，甚至關機，其即於同日晚間9 時50分許，先騎乘曾兆勇之自行車至全聯福利社購買大瓶保特瓶裝礦泉水，旋在對面空地將瓶內礦泉水倒掉，持該空保特瓶到精工加油站購買汽油，另隨手撿拾小瓶保特瓶2 個，將部分汽油分裝於內，旋即於同日晚間10時30分許，攜往劉鼎輝等人住處，先行將2 小保特瓶之汽油放置於前揭房屋門口之花盆旁，另持大瓶裝有汽油之保特瓶徒手攀爬電線桿至1 樓屋頂遮陽板後，再順勢爬2 樓鐵窗上3 樓陽臺，將汽油自陽台處潑灑於屋內，再潑灑至2 樓、1 樓後，以打火機引燃火源等情不諱（見偵查卷第6 至14、71至73、88至90頁、原審卷第10頁反面、29頁反面、30、67頁反面），核與證人劉寶貴、劉鼎輝、劉蘇鶯妹於偵查及原審審理中、證人曾兆勇於偵查中所證述之情節大致吻合（見偵查卷第213 至215 頁、原審卷第53頁反面至63頁），且有桃園縣政府警察局龍潭分局拍攝查獲被告、現場、監視錄影器畫面擷取照片、全聯實業（股）公司龍潭中興分公司交易明細、桃園縣政府消防局火災原因調查鑑定書、臺灣大哥大查詢列印資料等在卷可稽（見偵查卷第33至53、99至110 、112 至192 、205 至208 頁），復有打火機1個、裝載汽油之保特瓶3 瓶扣案可資為佐，此部分事實首堪認定。
（二）又查，被告明知該住宅內有人居住，仍基於縱發生死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人故意而為放火行為：
經證人劉鼎輝於原審審理中證稱：被告係劉寶貴之男朋友，伊因而認識被告；被告先前有居住在伊家中一陣子，大約係1 個多禮拜，在那1 個多禮拜之時間，被告均未離去；伊太太劉蘇鶯妹大約晚上10點多睡覺，伊都比較早睡，伊女兒王劉美華比伊更早睡；伊已經走不動，行動不方便，走路都要拿拐杖，所以已經很少出去了，另伊女兒王劉美華有重度智能障礙，係1 個傻瓜；王劉美華係睡在1 樓，伊與太太則住在2 樓，該住宅於102 年9 月23日遭人縱火時，伊與配偶劉蘇鶯妹、女兒王劉美華均在屋內睡覺，伊睡著了，甚麼都沒有聽見等語（見偵查卷第214 頁、原審卷第53頁反面至55頁）。另證人劉蘇鶯妹於偵查、原審審理中亦證稱：被告先前有在伊家中住過一段時間，平時伊女兒王劉美華均吃飽飯後就去睡覺，伊先生因身體不舒服，所以也早早去睡，伊自己則會看電視；被告住在伊家中時，伊家人之作息即係如此，102 年9 月23日前開房屋發生火災時，伊與劉鼎輝、王劉美華均在屋內睡覺，伊睡著了，甚麼都沒有聽見等語（見偵查卷第214 頁、原審卷第61、62頁反面）。及證人劉寶貴於偵查中證稱：被告先前有與伊一同居住在上開房屋內，伊大姊王劉美華晚上都在家中睡覺，伊父親劉鼎輝大約晚上8 、9 時許即會至2樓房間睡覺；另伊母親劉蘇鶯妹則大約晚上10時許會至2樓房間睡覺，被告與伊同住於前開房屋時，伊家人之作息即係如此；伊母親有重聽之情形，父親則係行動不便，且有重聽，伊大姐則完全無法與外界應對等語，及於原審審理中證稱：伊父親行動不便，且有重聽；伊母親有重聽；另伊大姐是智能障礙，別人講什麼，其完全不知道；被告係伊男朋友，曾經與伊一同住在前開房屋內，一同居住之時間前前後後不到1 個月，但有超過1 個禮拜；伊父親平常在家中大約晚上8 、9 時許即睡覺了，伊大姐則係吃飽飯後就去睡覺，伊母親則會邊看電視邊忙自己的事情，之後就會睡覺了；伊父、母親均住在2 樓，為不同之房間；被告與伊同住時，伊有將伊父、母親及大姐之生活作息告知被告，被告當時亦知悉伊父親有重聽及行動不便、伊母親有重聽、伊大姊有智能障礙之情等語（見偵查卷第213頁、原審卷第56頁反面、57頁），均相符合；參以證人劉寶貴與被告係男女朋友關係，且證人劉寶貴前揭住處雖遭被告放火，然其於原審審理中已明確陳稱原諒被告等語（見原審卷第60頁反面），顯見其無故意為不實證詞誣陷被告之情；被告亦供稱：其曾與劉寶貴、劉鼎輝、劉蘇鶯妹及王劉美華一同居住於前開房屋，劉鼎輝行動遲緩、不便，另王劉美華有智能障礙等情明確（見原審卷第10頁反面、11頁）。則被告對於住在上址房屋內之劉鼎輝、劉蘇鶯妹、王劉美華等人均甚早就寢之作息狀況、劉鼎輝、劉蘇鶯妹2 人均有重聽，劉鼎輝之行動遲緩、不便，王劉美華則因智能狀況，不曉世事等身心狀況，當甚了解。其於10
2 年9 月23日晚上10時30分對上揭房屋放火前，縱曾多次拍打該住宅大門，然其既知當晚劉寶貴未居住該處，其餘家人則或早已就寢，或聽力不佳，或不曉世事，甚有可能無法察知有人敲門之情事；且被告於原審訊問時亦供稱：伊先前住在上址房屋時，劉鼎輝、劉蘇鶯妹、王劉美華均有在家等情明確（見原審卷第10頁反面）。以被告所了解居住上址房屋之人之住居習慣，當可合理判斷劉鼎輝、劉蘇鶯妹與王劉美華等人均在家中，自無從僅憑無人應門，即認定當時屋內無人居住。被告雖曾辯以：劉蘇鶯妹先前有時不在家中等語，然經證人劉蘇鶯妹於原審審理中證述：伊有時會至伊二女兒家中居住，然劉鼎輝均在家中等語（見原審卷第62頁），被告於原審訊問時亦供稱：劉蘇鶯妹會前往另1 個女兒家中，然劉鼎輝均住在家中等語（見原審卷第11頁反面），益徵被告知悉其放火時，上址房屋內仍有人居住之事實。再參以證人劉蘇鶯妹於原審審理中證稱：劉鼎輝每日睡覺時，皆會將2 樓之小夜燈打開，從外面即可見到小夜燈之燈光等情（見原審卷第63頁），而被告既係沿上址房屋2 樓陽台攀爬上3 樓潑灑汽油，業如前述，其豈會未發現前開房屋之2 樓有燈光，反認該屋係無人在。復且，被告迭於原審訊問、審理中供稱：伊不確定前開房屋內有沒有人等語（見原審卷第11、67頁反面），已徵被告斯時並不確定上址房屋無人在內；況被告於警詢、原審訊問時，更供稱：伊於放火之後，有撥打電話予
110 ，詢問該火災有無造成任何人之傷亡等語（見偵查卷第10頁、原審第11頁反面），若被告主觀上確定其放火時，前揭屋內並無人在家，何須再特意撥打電話予110 詢問有無人傷亡之必要，益徵被告斯時確可預見前開房屋係有人在內，至為灼然；被告明知該房屋內有人居住，猶仍對上址房屋放火，足見縱使發生屋內人員死亡之結果，亦不違背被告之本意，被告係基於不確定之殺人故意而對該房屋放火，亦堪認定。
（三）被告雖辯稱：因伊曾居住於前開房屋內，至為了解劉鼎輝等人居住房間之位置，與其放火處還有牆壁阻隔，故根本不可能對劉鼎輝等人造成危害等語。然查，被告對於其放火處，先後陳述不一，其於原審訊問時，稱係在前揭房屋之3 樓點火燃燒等語，然被告前於警詢時已供稱：伊先攀爬至上址房屋3 樓，將汽油自3 樓往2 樓、1 樓倒後，即從3 樓往下攀爬，站在1 樓屋頂即該屋2 樓之鐵窗處，點燃汽油等語（見偵查卷第10頁、原審卷第11頁），於本院訊問時，亦稱：伊先在3 樓點火，然後到2 樓也有點火等語（見本院卷第57頁反面）；參照桃園縣政府消防局火災原因調查鑑定書所示，以前揭房屋之「2 樓通往3 樓樓梯牆壁受熱、變色、燒白、剝落程度之燒損情形，以靠近2樓樓梯處較為嚴重」、「該屋2 樓樓梯間內部物品均受火熱嚴重燒損，燃燒面亦較低」等情研判，起火點應位在該屋2 樓之陽台、樓梯間處（見偵查卷第126 、127 頁），該研判情形與被告於警詢時供稱其係於該屋2 樓陽台鐵窗處點火之情，全然吻合，是被告於警詢時所供稱係於2 樓鐵窗處點火一節，應屬實情，堪認可信。又參諸卷附桃園縣政府消防局所繪製之照片拍攝位置圖、桃園縣政府消防局現場拍攝之照片所示（見偵查卷第143 、146 、153 、
154 、161 、162 頁），可見被告確有在上址房屋2 樓通往3 樓之樓梯間點燃汽油，而該處尚需經由陽台之鋁門窗，才得以進入2 樓屋內，則被告點火位置與劉鼎輝等人就寢之房間，確如被告所辯，尚有牆壁之阻隔。然汽油係屬液體，並經被告先任意潑灑於上揭房屋各樓層，其本無法確知該等汽油之流向為何，其點燃汽油後，火勢將如何燃燒及蔓延，亦非被告所得預見、控制；而火勢燃燒將造成濃煙，是一般火災發生之際，困於屋內而遭濃煙嗆死之人，不乏其例，此均一般常人通知之情；再者，被告於偵查中並供稱：伊就上開房屋之易燃物位置均很清楚等語（見偵查卷第90頁），稽之前開桃園縣政府消防局現場拍攝之照片，在被告點火處附近，即該屋2 樓通往3 樓之樓梯間處，尚有裝設熱水器及放置瓦斯桶等物（見偵查卷第164、165 頁），是被告既曾居住於前開房屋，且清楚該屋所放置易燃物之位置為何，其選擇於裝設熱水器並放置瓦斯桶之位置附近點火，豈會未能預見其點火後，可能延燒至瓦斯桶而釀成嚴重災害。甚且，被告亦明知劉鼎輝之行動不便，且劉鼎輝、劉蘇鶯妹2 人均有重聽，另王劉美華更有智能障礙之情事，渠等3 人之逃生能力顯較一般常人低落，被告並於其等就寢時間放火，對人身安全更形危險；被告於放火後，迅即離去，未有任何救火行動，顯對火勢延燒無任何防免之意，此與其對該屋先潑灑易燃之汽油，有意造成大範圍災害之心態，亦相符合。是被告辯稱：其認為縱使放火，亦絕對燒不到劉鼎輝等人云云，更顯無稽，不足為據。本件雖無證據證明被告存有直接殺人之故意，然綜以前情，堪認被告確有縱使發生屋內人員死亡之結果，亦不違背其本意之不確定故意，至為灼然。
（四）公訴意旨雖以被告明知證人劉寶貴平時亦居住在上址房屋，猶為前揭放火行為一節。對此，被告辯稱：伊知悉劉寶貴於101 年9 月23日晚上10時30分許並未在家，上址房屋平常係由劉鼎輝、劉蘇鶯妹、王劉美華居住，因劉寶貴均不接伊電話，其才前往上址房屋等情，核與證人劉寶貴於警詢時證稱：前開房屋平時係由伊父、母親及大姊居住，被告於102 年9 月20日與伊在桃園縣○○鎮○○○街○○號發生爭吵，伊即將東西自該０００街之房屋取走，搬到其他租屋處，被告於伊搬離之2 、3 天，不斷撥打電話予伊，且於本件放火之前，被告還去伊友人許聖賢住處吵鬧、要找伊等語相符（見偵查卷第15至17頁），可徵本件案發之際，劉寶貴已未居住於上址房屋，該屋平時僅有劉鼎輝、劉蘇鶯妹及王劉美華等人居住，劉寶貴於案發前係與被告同住於桃園縣○○鎮○○○街○○號，而被告於本件放火之前，尚有至劉寶貴友人住處尋找劉寶貴行蹤，而非先行前往上址房屋尋找，顯見被告係知劉寶貴已未在上址房屋內居住；再者，被告於本件放火之時，尚攀爬至該屋3 樓，業如前述，被告應已觀察而知劉寶貴當時並未在內居住，是被告辯稱其確定當日劉寶貴未在前揭房屋居住一節，堪認可信；公訴意旨於此部分，容有誤會，予以指明。
（五）被告雖又辯稱：劉寶貴先前懷有身孕，且其與劉寶貴之家人相處融洽，豈可能有殺人之故意等語。另證人劉寶貴亦於原審審理中證稱：案發之前，伊大約懷孕6 個月，被告有表示要小孩，被告先前也會與伊父、母聊天，也會幫忙做家事等語（見原審卷第59頁正、反面）。然被告於警詢、偵查及原審審理中均稱：伊因聯繫不上劉寶貴，始憤而就前開房屋放火等語，是若被告確與劉寶貴之家人相處十分融洽，其大可與劉寶貴之家人聯繫，並請渠等代為聯絡劉寶貴即可，豈會因此即對劉鼎輝等人所居住之房屋放火，該等舉止顯與被告辯稱其與劉鼎輝等人相處融洽之情相悖。且被告於本件案發前3 日之102 年9 月20日凌晨，甫在桃園縣○○鎮○○○街○○號居所，因懷疑劉寶貴在外結交男友而發生爭吵，被告進而踹踢劉寶貴腹部，劉寶貴因感疼痛，遂外出報警求援；同日凌晨2 時40分許，桃園縣政府警察局大溪分局三元派出所警員張宗龍、方專育和劉寶貴同至上開居所門外時，被告已以沙發和雜物堵住大門，其明知2 名身著制服之警員為依法執行公務之公務員，竟基於以煤氣炸燬現供人使用之住宅、妨害公務、恐嚇之犯意，將廚房內20公斤之瓦斯桶搬到客廳，先後開、關瓦斯，漏逸些許媒氣，並在旁抽菸，對警員及劉寶貴恫稱：「你去叫，我把家裡爆掉、跟我玩喔、要不要我開瓦斯、我爆掉啊。啊我這邊隨時會再開（指瓦斯）喔」等藉自殺開瓦斯炸燬居所同歸於盡之強暴脅迫方式妨害公務之執行，並致劉寶貴心生畏懼，致生危害及安全。嗣於同日凌晨
3 時5 分許，經聯繫被告友人曾兆勇到場勸說未果，曾兆勇試圖推門，未料激怒被告，恫稱：如果進來就開瓦斯等語，並動手打開瓦斯桶開關，發出漏逸瓦斯氣體之嘶嘶聲後，再轉動手中打火機轉輪點火，警員見情勢危急，合力推門進入，快速關閉瓦斯並合力制服被告，始未生炸燬現供人使用住宅之結果等情，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，有該署102 年度偵字第20097 號追加起訴書在卷可稽，並經被告於本院準備程序坦認確有該事（見本院卷第56頁），亦足顯示被告與劉寶貴交往期間，或可對劉寶貴及其親人彬彬有禮、提供協助，然於劉寶貴表示分手之後，該等情誼顯亦隨之變化，竟至欲引爆瓦斯同歸於盡、對劉寶貴之親人居住之房屋縱火之程度，是難以被告與劉寶貴交往期間之待人處事方式，推斷其主觀上無殺人之不確定故意，被告所辯，要屬卸責之詞，不足為據。被告又以若其真有殺害劉鼎輝等人之意圖，其大可於1樓放火即可，無庸置自身安全不顧，而攀爬上3 樓傾倒汽油放火等語；然被告於攀爬至該址房屋3 樓查看後，發現劉寶貴並無返回該址3 樓居住而仍失其行蹤，其主要目的在燒燬劉寶貴所住之3 樓房屋，故自3 樓往下潑灑汽油於該房屋，再於2 樓陽台處點燃汽油，於此行為當中，以其對於劉寶貴家人之起居、身體狀況、該屋內物品擺設位置之了解，應可預見該放火行為有造成劉鼎輝等人死亡之可能，仍執意為之，顯縱發生死亡結果，亦不違背其本意，業如前述，被告徒以其未於1 樓放火，故無殺人之意圖等語為辯，顯不足採。
（六）又按刑法第173 條第1 項之放火燒燬現有人所在之建築物罪，其所謂燒燬，係指火力燃燒致使喪失物之效用而言，必須其物喪失主要效用，始得謂放火既遂，最高法院79年度台上字第2656號判決意旨可資參照。經參以桃園縣政府消防局火災原因調查鑑定書意見及所載，前開房屋因被告放火行為，致屋內1 樓受到煙燻、1 樓通往2 樓樓梯靠近
2 樓1 側受火熱燻燒及煙燻、2 樓之房間、神明廳受到煙燻、2 樓浴廁西側牆壁上方及窗戶受火熱不等程度燒燬、
2 樓陽台受火熱輕微燒損、2 樓通往3 樓樓梯及3 樓之房間、儲藏室均受火熱不同程度燒損；另觀之該鑑定書所附之現場照片，可知前揭房屋之1 樓僅有煙燻之情形；另2樓有煙燻及部分燒損之情形，然1 、2 樓之房屋主結構並未遭燒燬，而證人劉鼎輝、劉寶貴均於原審審理中證稱：前揭房屋之2 樓遭被告放火後，有請人以油漆之方式修繕等語（見原審卷第55、58頁反面、59頁）；並據證人劉蘇鶯妹於原審審理中證述：其等現仍居住於前揭房屋2 樓等語（見原審卷第62頁）；益徵該屋1 、2 樓之主要結構並未因被告放火而失其居住之效用。又雖證人劉寶貴於原審審理中證稱：被告放火後，3 樓牆壁均已燒黑，且有裂開，屋頂全部燒燬，可以看見天空等語；另證人劉蘇鶯妹則證稱：上開房屋3 樓業已全部燒光等語（見原審卷第57頁反面、61頁反面），然稽之前開鑑定書及所附現場照片，該屋3 樓之木頭隔間、家具等物，均遭火勢燒燬，然3 樓之牆壁僅遭火燒損，主要結構仍然存在，3 樓以鐵皮搭建之天花板雖有燒損，但鐵皮天花板之大部分結構仍然存在；況證人劉鼎輝、劉寶貴及劉蘇鶯妹於原審審理中均證稱前揭房屋3 樓係嗣後加蓋等語（見原審卷第55、58、62頁），該嗣後增建部分，難認屬上址房屋之原始主要結構，其燒損部分，亦未連帶造成該屋2 樓有何結構上之損害。
是被告放火雖導致上開房屋受有煙燻、燒損等情形，然尚未使該屋喪失居住之效用，即堪認定。
（七）綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節均不足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按刑法放火罪章中之「燒燬」一詞，係指行為客體經火燒後全燬或其一部遭焚燬後致其喪失全部效用而言，是若已實施放火之行為，而未使房屋達到喪失效用之程度，應僅認係燒燬未遂。查前開房屋經被告放火後，因消防隊前來撲滅火勢，方未釀成該住宅主要結構及居住效用之喪失，已如前述。是核被告所為，係犯刑法第173 條第3 項、第
1 項放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、同法第271 條第
2 項、第1 項之殺人未遂罪。公訴意旨認被告放火部分係犯刑法第173 條第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅既遂之罪，容有未洽，惟本院前開認定之事實與起訴之社會基礎事實同一，此部分應變更起訴法條。又被告放火時，雖損及上開房屋內之物品、天花板、隔間等，因放火罪原即含有毀損性質在內，自無兼論毀損罪之餘地（最高法院29年度上字第2388號判例意旨參照）。被告以一放火殺人行為同時該當上開2 罪名，另以同一行為同時侵害被害人劉鼎輝、劉蘇鶯妹與王劉美華等人之生命法益，均為想像競合犯（最高法院84年度台上字第4542號判決意旨參照），應從一重之殺人未遂罪處斷。再被告已著手於放火殺人行為之實施，惟因劉鼎輝等人之鄰居發現，由消防隊及時撲滅火勢，方未致生他人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
（二）又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文。惟此規定所謂之「自首」，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。另此所謂之「發覺犯罪事實」，只須有偵查犯罪職權之公務員已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院85年度台上字第3788號、72年度台上字第6293號等判決要旨參照）。經查，本件警方係因證人劉寶貴於警詢中表示伊與被告於102 年9 月20日凌晨1 、2 時許有發生糾紛，認被告嫌疑重大，向警方提供被告現居地，進而查獲被告等情，業經證人劉寶貴於原審審理中證稱：本件事發之日，伊經警方通知前往派出所製作筆錄時，即向員警表示可能係被告放火等語（見原審卷第60頁），並有桃園縣政府警察局龍潭分局103 年2 月17日龍警分刑字第0000000000號函及所附桃園縣政府警察局龍潭分局職務報告在卷可參（見原審卷第36、37頁），堪認警方緝獲被告，係因證人劉寶貴向警方提供相關之情資，非因被告之自首甚明。再者，被告辯稱其於放火前、後，均有持0000000000號行動電話撥打110 報警，然參之桃園縣政府警察局龍潭分局103 年
2 月27日龍警刑分字第0000000000號函及所附桃園縣政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表（見原審卷第45至49頁），被告雖有持前揭行動電話分別於102 年9 月23日晚上10時10分許、10時11分許、10時39分許暨11時35分許撥打110 ，然被告於通話中並未留存其真實姓名，其陳述之內容亦不知所云，此經原審當庭勘驗前開被告撥打電話予
110 之錄音光碟資料明確（見原審卷第64頁），其中10時39分之電話中，被告雖有提及火災，然既未留存其姓名，亦未告知火災發生之確切地點，僅告知員警係在龍潭，甚至要員警自行調查等語，均可明見被告並無就本件犯行自首之情。被告雖又辯稱，除前開4 通電話外，其尚有撥打另1 通電話110 ，其於該通電話有承認前開房屋之火災係其縱火，然未留其姓名等語（見原審卷第63頁反面）。參照被告前於警詢時供稱：其於放火後有於金陵路靠近台66線附近之公共電話撥打110 ，詢問龍潭火災有無人受傷，當時警員詢問其在何處，其即將電話掛斷，回○○○鎮○○○街○○號房屋睡覺等語（見偵查卷第10頁），是縱被告確另有以公用電話撥打110 ，並提及火災係其所放火一節，然被告既未留其姓名，且被詢及其在何處時，旋即掛斷電話離去，益徵被告當時並無坦承前開犯行並願接受審判之意，故本件並無適用刑法第62條前段規定而減輕被告之刑之餘地，附此說明。
三、原審認被告犯行明確，適用刑事訴訟法第300 條，刑法第27
1 條第2 項、第1 項、第173 條第3 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告僅因劉寶貴與其分手，且無法聯繫，竟無視劉鼎輝、劉蘇鶯妹及王劉美華均在屋內，因一時氣憤即對現供人使用之住宅放火，雖未生屋燬、人亡之結果，但仍嚴重侵害家宅公共安全，更可能因此殃及無辜，且造成被害人劉鼎輝等人之損失，犯罪情節顯係重大，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、與被害人關係、犯後未能與被害人劉鼎輝等人達成和解，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月，另說明扣案打火機1 個、裝載汽油之保特瓶3 瓶應予沒收，其餘扣案物品與本案無關，均不諭知沒收等情，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官不服原判決，提起上訴略以：被告具相當智識足可判斷行為之危害性，其犯案動機無值得同情之處，其放火行為嚴重侵害公共安全，犯後否認有殺人未遂犯行，迄未與被害人等和解，難認其有何悔意，應予重懲等語。另被告亦不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以：被告始終與劉寶貴有舊情，且與劉家2老相處融洽，甚為孝順，縱使酒後口角，亦不致驟起殺機，被告並於點火前先用力敲門，確認宅中無人才灑油點火，並於點火後，即撥打電話予110 ，關心火災有無人員傷亡，足見被告關心劉家人安危，無殺人之故意，被告雖無法提供金錢予劉家修繕家園，但可於出所後，自行為劉家整理家園，請求就放火罪部分從輕量刑等語。惟查，本院就如何認定被告主觀上有殺人之不確定故意，及其所辯如何不可採之理由，已列舉其事證並說明如前；又按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權裁量以求個案裁判妥當性之事項，參以被告於本件行為前之102 年9 月20日凌晨，方因與劉寶貴發生爭吵，即將廚房內20公斤瓦斯桶搬到客廳，開啟瓦斯漏逸煤氣，欲引爆炸燬居所而同歸於盡，為警適時阻止，方未釀致成災，被告並經移送偵辦等情，為被告所不否認，已如前述；時過3 日，被告又為本件放火之行為，其動輒因感情要求未遂，即有危害公共安全、漠視他人生命、身體法益之行為，縱曾為警查獲並移送送辦，已知所為違法，亦不足生警惕之效，短短數日，行為更形激烈，竟以汽油潑灑他人住宅後，點火引燃之，不僅侵害被害人之法益，且造成被害人生活住居及心理上之恐懼，破壞社會治安，所為實難為逭，原判決業已審酌包括被告犯罪之動機、行為之危害程度、被告與被害人等之關係、其犯後態度及未與被害人和解、填補損害等各情，依其斟酌之結果而量處被告之刑度，並無裁量權濫用致明顯失出失入或有失衡平之情形，難謂欠當。綜上，本件上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 洪光燦
法 官 邱同印法 官 彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 103 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271 條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
刑法第173 條
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。